物權屬性論文：波譜物權客體屬性

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本文作者：孔得建作者單位：北京航空航天大學

無線電頻譜的概念限定

由法學研究者限定具有很強技術性的無線電頻譜資源的概念具有一定難度，因此，我國物權法學者直接沿襲了無線電技術研究者的技術性概念，而沒有對其在物權法或相關法律上運用法學術語對其進行法律概念的界定。無線電頻譜資源是一個復合型詞語，對它的概念限定具有幾個側重點，有的學者側重“無線電（波）”，有的學者側重“頻譜”，有的學者將重心放在對“資源”的理解上。對無線電頻譜資源的概念界定是研究其財產屬性和物權客體屬性的前提，然而理解無線電頻譜資源的前提是準確地理解“無線電頻譜”的內涵。目前我國將無線電頻譜資源和無線電頻譜兩個術語進行了混用，然而無線電頻譜資源和無線電頻譜顯然不是同一概念，前者是后者的上位概念。目前我國對無線電頻譜的概念限定通說是無線電波說。無線電頻譜是一定的無線電頻率的總稱，僅有的幾個在立法上對無線電頻譜的定義進行限定的國家均采用此種學說。②我國大部分學者也承襲了這種學說“，無線電頻譜一般指9KHz～3000GHz頻率范圍內發(fā)射無線電波的無線電頻率的總稱。”③此說在解釋無線電頻率的時候，指出無線電頻率是一種自然界存在的電磁波，是一種物質。④照此解釋，無線電頻譜是無線電頻率，即無線電波的總稱。但無線電波和無線電頻譜以及無線電頻率是不同的概念，這一點是不能否認的。無線電波是電磁波的一種，頻率大約在10KHz至3000G赫之間。①無線電波是一種不用人工波導而在空間傳播的電磁波，作為傳輸載體的無線電波都具有一定的頻率和波長，即位于無線電頻譜中的一定位置，并占據一定的寬度。②無線電波只是無線電通信中信息傳播的一種介質，它本身在無線電頻譜中占有一定的位置，無線電頻譜資源并不是無線電波，它是對無線電波的波長和頻率的一種特性描述和表現形式。在探索無線電頻譜的準確概念之前，我們必須明確頻譜和頻率這兩種概念。頻率是在單位時間內完成振動(或振蕩)的次數或周數。③無線電頻率就是無線電波在單位時間內完成震動的次數或周數。頻譜就是頻率的分布曲線，復雜振蕩分解為振幅不同和頻率不同的諧振蕩，這些諧振蕩的幅值按頻率排列的圖形叫做頻譜。④由此可見，無線電頻譜是指表示無線電頻率排列的一個圖形，其并不等同于頻率和無線電波，其也不是一個有物理意義上的物，其只是人們根據頻率的排列描繪出來的一種圖形。

無線電頻譜資源的概念及其財產屬性

自然資源的財產性是不容置疑的，無線電頻譜資源的財產性在各國和歐盟立法中也被普遍認可。⑤如果不將無線電頻譜資源歸屬于自然資源而界定為一種人為資源使用權的話，其到底是不是一種民法上的財產呢？關于民法財產的內涵和外延我國民法學界沒有統(tǒng)一認識。而物權法將財產和物權客體之物混為一談，財產和物在物權法中在很大程度上進行了混用，似乎任何說不清或無法恰當總結概括的物權客體，統(tǒng)統(tǒng)用“財產擋駕”。財產的外延是大于物權客體之物的，財產包括有體物、無體物和權利。⑥有體物即是我們平時所說的物權之客體；無體物代表的是智力成果這種無形的財產；權利是指具有財產價值的可以作為商品交易的權利，如債權、股權等。如果說無線電頻譜資源是自然資源的一種，則是將此視為一種客觀實在的物，其財產性是沒有異義的，但是無線電頻譜資源是一種抽象資源，它并沒有客觀實在性，其所代表的是對無線電頻率的使用權，這種使用權的財產性不是基于有體物的存在。無線電頻譜資源是表示無線電頻率的一種圖形資源，這種資源有點類似于知識產權上的作品，但是國家在《物權法》中將這種圖形的著作權納入到國家所有權中是毫無意義的，因為國家和各單位對無線電頻譜資源的利用顯然不是這種著作權，其利用的是無線電頻率的使用權。國家享有無線電頻率的使用權和分配權，單位和個人通過行政許可的方式有償地從國家無線電頻率使用權中部分分享這種使用權。國家對無線電頻率的使用權和分配權享有專有所有權，有償的出租無線電頻率的使用權，就像有體物的出租權一樣，拍賣和支配只是國家出租無線電頻譜資源的一種方式。但頻譜資源不像有體物一樣，作為使用權和分配權其具有非消耗性，使用申請人為取得承租人的身份而支付的對價，而非像有體物一樣對使用消耗的彌補。⑦這種使用權益給這種使用權和分配權的所有人帶來了經濟效益，其具有“有用性”。因此，無線電頻譜資源作為國家對無線電頻率的專有使用權和分配權具有財產屬性。

無線電頻譜資源的物權客體屬性

物權客體范圍是《物權法》制定之時乃至當今的熱門論題之一。目前物權法客體范圍主要有三種學說，即有體物說、有體物加無體物說，有體物加法律擬制說。有體物說的典型代表是《德國民法典》，其第90條規(guī)定，“本法所稱之物為有體物”。有體物說堅持“物必有體”理論，不承認人們看不見摸不著的以電和熱為代表的無形物以及作為無體物的權利。《日本民法典》的第85條直接承襲了《德國民法典》的學說，早期學說認為物以占有一定空間而有形存在為限，至今有學者還堅持認為可以承認對電等物的支配權，但不能承認其物權的成立。①羅馬法中的無形物系法律擬制的關系。羅馬大法學家蓋尤斯認為無形物是沒有實體存在，僅由人擬制的物，即權利。②羅馬法關于無形物的定義為《法國民法典》所吸收，并進而影響到整個大陸法系。《法國民法典》將對他人之物的權利、要求返還財產的訴權均視為民法上的財產。以不動產為客體的權利為不動產；以請求償還到期款項或動產的債權和訴權為客體均為動產。《意大利民法典》第202條規(guī)定：“任何可成為法律關系標的之事物，均稱為物”，這也在一定程度上說明其并不把物局限于有體物，只要權利可以作為法律關系的標的也是物權法之物。《德國民法典》的物必有體論顯然不適合現代社會的要求。隨著物理學上的發(fā)展，電、熱、磁等被人們看不見摸不著的物理學上的客體逐漸為人們所控制并進行商用，其已經具備了財產價值，因此，現實生活有承認這些財產的物權客體屬性的必要性，法律擬制說隨之誕生。法律擬制說最常用的詞語是“視為”，即將本不屬于某一范疇的事物納入到此范疇之內進行規(guī)制。擬制說中關于《物權法》上物的范圍一般采用“1+X”模式。所謂的“1”是指“有體物”，“X”是指各種理論模式列舉的在有體物之外而為物的概念所包含的范圍不等的其他種類的物。③我國《物權法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱之物，包括不動產和動產。法律規(guī)定權利可以作為物權客體的依照其規(guī)定。”僅從法律條文上解釋這一規(guī)定說明我國并沒有采取“有體物說”和“法律擬制說”，而是有限制地采取了類似于《法國民法典》和《意大利民法典》關于物的規(guī)定，其并沒有將物的范圍局限于有體物，也沒有將所有的權利都納為物權法的調整范圍。無線電頻譜資源在物權法中賦予了國家所有權，其物權客體屬性在物權法中予以了認可，但無線電頻譜資源究竟屬于何種物權客體在物權法的條文中沒有明示。無線電頻譜資源究竟屬于物還是屬于法律規(guī)定的權利，如果屬于物，其屬于動產還是屬于不動產；如果屬于權利，究竟是哪一條法律賦予了無線電頻譜資源的物權客體地位需要我們一一探討。

（一）無線電波說的困境

正如本文第三部分所介紹的，目前通說是將無線電頻譜資源等同于無線電頻譜進而將其等同于無線電波，將無線電波的物質性強加于無線電頻譜資源上，將無線電頻譜資源視為一種客觀存在的物質。拋開無線電波和無線電頻譜資源的差異性，即使將無線電頻譜資源等同于無線電波，其也不符合物權客體之物的特點。物有廣狹之分，廣義上的物是指物理學意義上的一切物，日月星辰以及人體本身亦為物，狹義之物僅限于民事法律關系客體之物。無線電波屬于廣義上之物，而非民事法律關系客體之物。物權法客體之物具有存在于人體之外、有體性、能夠為人力所支配、獨立一體性、滿足人類生活需要和特定性六個特點。①顯然無線電波是獨立于人體之外，具有獨立一體性，并能夠為人類生活所利用并滿足人類生活需要。無線電波雖然存在于我們現實生活中，但是我們看不見摸不著甚至都無法感覺到，②無線電波的有體性是值得懷疑的，其能夠為人類所利用并不是我們承認其有體性的理由。再者，無線電能夠為人們所利用，但其不具有特定性，人們不能對其進行存儲，也不能將其轉移，他人更不能消滅它的存在。有的學者將無線電波視為類似于電和熱的自然力中的一種。③但是，物權法上的自然力指以動態(tài)方式存在的可直接利用的二次能源能量的表現形式，一次能源能量的表現形式的自然風力、水能、太陽能等不是自然力。④無線電波是一種發(fā)現而不是一種發(fā)明，它自始至終地存在于自然界中，甚至在人類產生之前。人們對無線電波的利用并沒有經過二次轉化而是直接利用，故無線電波并不屬于以電為代表的自然力，因此，在無線電波意義上將無線電頻譜資源視為自然力進而將其作為有體物和擬制物解釋成物權客體之物不具有合理性。即使我們將無線電波擬制為與自然力并列的擬制物進而將其視為物權客體之物也解釋不通。國家之所以將無線電頻譜資源作為國家專有所有權的客體在物權法上予以明示，主要是因為無線電頻譜資源如同土地、礦山一樣，是屬國家所有的寶貴自然資源。同時，無線電頻譜資源的國家所有權是國家領空主權的一種表現形式。⑤民法上的物和公法上的物的外延是不同的。完全存在于自然狀態(tài)的物，就是尚未為民事主體取得的物，比如空氣、光線等，在一個國家的主權范圍內的，是該國家主權支配的范圍，但是不能因此而認為他們是國家所有權的客體。一方面，無線電波是國家重要的戰(zhàn)略資源，但是人們可以利用它但是無法控制它，因此其不能成為民法上的物，而只是國家主權上的物。另一方面，無線電頻譜資源是一種全球人民共享的資源，它均質的分組在全球各地，沒有行政地域上的限制，其本不該由其中一個國家宣布所有。另外，無線電波雖然不屬于物權客體之物，但其顯然也不能被解釋成法律上規(guī)定的權利。即使我們置以上分析于不顧，就當無線電頻譜資源歸屬于物權法客體之物，那么對它的所有權也是無法行使的，無法達到“物盡其用”的目的。所有權是最為典型、最基本的物權，是物權的原型和產生其它物權的基礎。⑥無線電波無法被一個主體排他性地占有，也無法由所有權權利人轉移所有，這顯然不符合所有權客體的特性。

（二）權利說的合理性

1.法律依據

《物權法》第2條第2款將納入物權法調整范圍的準據法的位階限定在法律上，行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章都無權依其規(guī)定擴充物權法客體的范圍。我國《民法通則》第142條規(guī)定了中國加入的國際條約對國內法律的一般優(yōu)先效力，因此，國際條約也應被理解為有權擴充物權客體的范圍。關于無線電頻譜資源財產歸屬的規(guī)定在我國只有兩處，一個是我國《無線電管理條例》第4條規(guī)定的“無線電頻譜資源屬國家所有”，另一個是我國《物權法》第50條之規(guī)定，“無線電頻譜資源屬于國家所有”。《無線電管理條例》是由我國國務院和中央軍事委員共同頒布的，其位階屬于行政法規(guī)，不能作為將國家對無線電頻率的使用權和分配權納入到物權客體之權利的法律依據。我國物權法條文中只是將擴充物權客體的準據法限定在“法律”上，但是并沒有將物權法本身排除在此處的“法律”之外。因此，《物權法》第50條規(guī)定完全可以作為將國家對無線電頻率的使用權，即無線電頻譜資源作為“法律規(guī)定權利作為物權客體的”的法律依據。

2.權利作為物權客體的正當性

物的概念具有廣義和狹義之分，廣義之物等同財產，包括有體物和無體物。有體物是傳統(tǒng)意義上的物權客體之物，即占據一定空間，有一定形狀，憑借人類感覺能感覺到的物。無體物指人類感官不能感覺到的物，如請求權、債權等權利是無體物。②無體物和有體物都歸屬于財產的范圍，只不過我國只承認無體物所有權屬財產所有權，但不是物權。在我國，所有權與物權實為不同之概念，所有權的主體是財產，外延大于物權客體之物；物權包括所有權和他物權，物權的外延大于所有權。若從概念的規(guī)范性上分析，我國物權和財產所有權是在一定程度上進行了混淆。早在上世紀九十年代，已有學者主張更新關于所有權客體的觀念，使各種“無形財產”納入到所有權的客體范圍之內。③我國當今《物權法》第2條第2款之規(guī)定實際上同《瑞士民法典》一樣承認并規(guī)定了無體物，反映了我國社會經濟發(fā)展的需要，具有時代特征。④我國《物權法》第232條以及《擔保法》第75條規(guī)定的權利質權實際上也承認了股權、債權、物權憑證甚至知識產權中的財產權的物權客體地位。我國物權法從“物必有體論”到將有體物之外的運用法律擬制有限的承認自然力，我們有理由相信現在的《物權法》第2條第2款是對物權客體范圍規(guī)定的又一次重大進步。國家對無線電頻譜資源尤其是對無線電頻率的使用權和分配權視為一種財產，具體可以將其劃分到無體物中。有的學者認為物權法客體之權利應先定在他物權之客體的范圍內，否則可能出現“所有權之所有權”之困境。通過上文分析，由于無線電頻譜資源概念的特殊性，使我們不能對以頻譜圖案為對象的無線電頻譜資源本身產生所有權，因此這種“所有權之所有權”的困境在無線電頻譜資源上是不可能出現的。隨著時間和科技的發(fā)展，物權客體的范圍呈擴大的趨勢，將國家對無線電波和無線電頻率不可能享有所有權的無線電頻譜資源解釋成一種使用權和分配權歸國家所有，既可以用解釋論的方法尋找到《物權法》第50條規(guī)定的合理依據，又符合物權客體范圍的擴張趨勢。

3.制度設計

無線電頻譜資源是國家對無線電頻率的使用權和分配權，這種權利專屬于國家所有，這就是“無線電頻譜資源屬于國家所有”的一種合理解釋。其中這種使用權的主體是國家，而且專屬于國家；客體是國家在行使對這種使用權的專有所有權時所產生的法律關系；無線電頻譜資源國家所有權的標的是國家對無線電頻率的使用權和分配權。國家通過指配或拍賣的方式對無線電頻率的使用權進行限定分配并用行政許可的方式頒發(fā)無線電頻率牌照是行使無線電頻譜資源所有權的一種方式。正如美國的1934年通信法視的301條款規(guī)定的那樣，政府對無線電頻譜享有控制權，向民眾提供的是無線電頻譜資源的使用權而非所有權。①承認了這種使用權和分配權的國家所有權以后應盡快完善無線電頻譜資源所有權的行使方式，即建立多元多層次的無線電頻譜產權群。②這種所有權的制度設計可以充分利用有限的無線電頻譜資源，在保證國家對空中無線電波秩序的良好管理的同時，通過對無線電頻譜的使用權進行出租并可以經國家相關部門允許在民事主體之間進行轉租的方式，在私法上追求其“物盡其用”的民事利益，進而促進高效率的私法交易。③