刑法理論范文精選

【內容提要】如何理解刑法第20條第3款中的“行兇”，刑法理論和司法實踐均存極大爭議。本文對這一問題加以了研討，認為“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴重性，以及無法定具體罪名性等幾個特征。文章指出，這樣解釋“行兇”具有邏輯上的合理性和實踐合理性，并符合立法意圖。

刑法第20條第3款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”如何理解該條款中的“行兇”，刑法理論和司法實踐均存極大爭議，而對“行兇”的準確理解直接關系到防衛行為的定性問題。因此，為了推動刑法理論上對該問題的進一步探討，進而為司法實踐中準確適用刑法第20條第3款提供有意義的理論指導，筆者擬對何謂“行兇”發表一些粗淺的看法。

一、關于“行兇”現有解釋之分析

“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準確地解釋它顯然存在相當難度。但是適用本條款又要求應盡可能準確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：

第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）

第二，故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當防衛的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關于正當防衛幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛權》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛過當”之專門規定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛權》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數學者所主張，并因此也是關于“行兇”最有代表性的看法。

【內容提要】牽連犯應是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪方法或結果行為觸犯其他罪名的犯罪。如何認定牽連犯數個獨立的犯罪行為之間的牽連關系，存在不同觀點，其中折衷說較為科學，即應從主客觀兩方面去分析、認定。無刑法規定性和不實行并罰性，應是牽連犯的本質特征。對于牽連犯與吸收犯、想象競合犯、結合犯之間的異同，必須在理論上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

眾所周知，牽連犯是我國刑法理論中眾多罪數形態之一，也是司法實踐中運用頗多的一個概念。牽連犯作為傳統刑法理論上與數罪并罰相對應的一個形態，近年來一直受到刑法理論界一些學者質疑，而在司法實踐中的運用也極不統一，認識頗不一致。特別是我國新刑法生效實施后，理論和實踐上對此問題的分歧更大，可謂眾說紛紜。這多少給司法實際部門的操作帶來一定程度的混亂。其中爭議焦點主要集中在對牽連犯的定義和特征、牽連犯中的牽連關系、對牽連犯的處罰原則以及牽連犯與其他罪數形態的區別等問題上。本文僅就這些問題從理論上作些探討。

一

據考證，刑法上牽連犯一詞源自德語Verbrechens-konkurrenz。在刑法學發展史上，最早對牽連犯的概念作出較為系統、完整的表述，并明確提出對牽連犯應適用“從一重處斷”原則的是德國的費爾巴哈（1775-1833年）。費爾巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亞利刑法典（草案）》中把牽連犯和想象競合犯一起作了如下的規定：“犯罪人①以同一行為違反不同的刑罰法規，或者②確以不同的行為實行了不同的犯罪，但這一行為僅是實現主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結果，應視為附帶的情形，可考慮不作加重情節，只適用所違反的最重罪名之刑。”這就是最早見到的有關牽連犯及其處斷原則的立法規定〔1〕(P.226)。到目前為止，除個別如日本和我國臺灣等國家和地區以外，世界各國刑法典大多沒有對牽連犯作出規定。盡管各國理論上和司法實踐中對于牽連犯適用和處罰原則曾作過不少研究，但認識并不一致，如英美法系的各國刑事理論和司法實踐中，對具有牽連關系的犯罪，均按其所構成的犯罪以數罪并罰予以處斷〔2〕(P.15)。在前蘇聯刑事立法上也不承認牽連犯的概念，刑法理論對牽連犯也很少持肯定態度。1907年（明治40年）頒布的現仍在施行的《日本刑法典》總則第54條把牽連犯和想象競合犯一起作了如下規定：“一個行為同時觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷。”〔3〕但是日本刑事立法在牽連犯問題上曾有反復，如日本改正刑法假案（1940年）刪除了日本現行刑法第54條中關于牽連犯的規定。日本“修正刑法草案理由書”闡明了刪除牽連犯的正式理由：“有關牽連犯的規定被刪除了，在構成牽連犯的數罪中，為手段之行為和結果之行為間，會有相當的時間上的間隔。這樣，對一個罪來講，判決是有效的，但對另一個就不一定適當。在判例中，作為牽連犯所具有通常的手段或結果關系，在具體適用上并不是一貫的。在現行法律下，牽連犯本身就解釋成觀念競合的比較多。所以牽連犯的規定被刪去，對被告人利益也沒有什么壞處。牽連犯的刪節就是根據這個理由。”（注：參見日本修正刑法草案理由書第142頁，準備草案理由書第153頁。）受日本刑法影響，我們近現代刑事立法中也有牽連犯的有關規定。如1910年頒布的《大清新刑律》和1912年頒布的《中華民國暫行新刑律》中第26條均規定：“以犯罪之方法或其結果而生他罰者，從一重處斷，但于分則存特別規定者不在此限。”1928年的《中華民國刑法》第24條也將牽連犯與想象競合犯一起作了規定：“一行為而犯數項罪名，或以犯一罪之方法或其結果而犯他項罪名者，從一重處斷。”現仍在我國臺灣地區適用的1935年“中華民國刑法”第55條同樣規定：“一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果行為犯他罪名者，從一重處斷。”〔4〕〔5〕

應當承認，我國1979年頒布的第一部刑法以及1997年經修訂后的現行刑法對牽連犯的概念和處罰則未作明文規定，但理論上和司法實踐中一般均加以認可和適用。有鑒于此，到目前為止我國刑法理論上對于牽連犯的定義仍不統一，歸納一下大致有以下幾種定義：

其一，牽連犯是實施某一犯罪行為，其采取的方法或者產生的結果又觸犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

法國的刑法理論中并沒有關于刑事犯罪一般理論的研究。在法國的法律傳統中，刑法研究具有極強的實用主義。

近年來關于犯罪理論方面的著作僅有達納于1982年[1]發表的《對刑事犯罪概念的評論》，達納先生還提出：構建具體的犯罪概念只能從責任概念出發。他認為犯罪既是人的可歸責行為，也是人的有罪行為，并以這兩點構筑其文章的兩大部分。其中，犯罪是人的可歸責行為這一用語囊括了人類行為相異且互補的兩個既定條件：犯罪通過犯罪的具體事實表現出來，這一具體事實是可歸責行為的表現形式，另外犯罪又以獨一無二的人為實體。說犯罪是人的有罪行為則是指行為人對于社會保護的價值的漠視或敵視（規范性過錯或故意性過錯）。因而，達納先生的觀點表現為一種二元論體系，其一元是客觀行為事實，另一元是對該行為事實承擔責任的人。

法國當代的理論和教科書中再沒有關于犯罪理論的論述。學者們遵循的是以往將犯罪分解為要素并與責任人概念相并列的犯罪理論體系。這種“犯罪一犯罪人”[2]的二元論體系實際形成于近代，其源頭可上溯至18世紀的哲學思想，19世紀的理論中尚可以看出這些哲學思想的影響。二元論體系的形成是一個艱巨的過程。這一體系雖早已現身于古代，但之后歷經反復和倒退。刑事體系的發展史表明幾個世紀中占主導地位的始終是一元論體系，而二元論體系直到后世才真正確立。

為理解和說明二元論體系的成因，需從過去以一元論體系為主導的時代談起。

一、以一元論體系為主導

（一）古代文明階段。古代社會重視的是客觀行為事實。集體責任因客觀行為而起。社會秩序被擾亂就應該得到恢復，不必考慮擾亂社會秩序的行為人，行為人是被忽視的。“古代責任針對的是因行為造成損害結果的客觀行為人，而不是因過錯造成損害結果的應負責任人。重要的是行為，對行為的考察完全是客觀的。”[3]

關鍵詞:刑法方法比較方法體系性方法刑法理想綜合方法

內容提要:刑法方法與具體問題相聯系,屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系,一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中,比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說,綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法,不僅難以提高刑法學的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為,“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇,“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個基本概念

目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確,因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。

從現代漢語的一般意義上說,方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上,人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上,人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點,從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。

產生這種區別的原因，首先是由于漢語中的“法”，在大陸法系國家語言中有不同的表述方式。大陸法系國家表示“法”的方式和英語不一樣，英語中的“law”與漢語中的“法”非常相近，既可表述規律，也可表示規則；既可是法學知識體系的總稱，也可是法律規則體系的總和。在大陸法系國家的語言中，漢語中的“法”字通常有兩種表述方式。用拉丁語來講，有jus(或juris)與lege(或lex)的區別。其中的jus表示觀念性的法、整體的法、價值意義的法，相當于英語里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正確”的意思。Jus這個概念，在德語中是“recht”，在法語里是“droit”，在意大利語中是“diritto”。這些單詞，本義都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“對”、什么是“錯”為核心內容。當人們用這些單詞來表示漢語中的“法”的時候，主要是指自然法意義的法，價值意義的法。在拉丁語中，表示具體的成文法規范的單詞是“lege”或“lex”，這兩個單詞都是指具體的規定、規則。這個意義的“法”，在德語里是“gesetz”，在法語中為“loi”，在意大利語中則是“legge”。大家都知道，罪刑法定原則的拉丁語表述方式是“NullaPoenaSineLege”。這里的“Iege”就是指的具體的法。將這個表述直譯為漢語，意思就是“沒有成文的規則，就沒有刑罰”。很顯然，這個拉丁語表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改了，這個拉丁短語的意思就變成“沒有正義，就沒有刑罰”了，一個強調形式主義的罪刑法定原則的口號，就成為了一個主張實質主義的法治原則的宣言。

盡管在德日刑法理論中也可能找到相反的主張，我認為，德日犯罪論體系中“違法性”這個概念中的“法”，應該是指觀念性的、整體性的、抽象的、價值性的“法”，而不能像我國很多學者那樣將其理解為具體的規則性。從詞源上考證，我這里所談的“違法性”實際上應該是日本語，源于德語“rechtswidrig”。前面講過，德語“rechtswid-rig”中“recht”，本來就是用來表示法的“公平”、“正義”、“正確”等抽象價值為內容的；在德語中，表示違反具體法規范的單詞是“gesetzwidrig”，這才是真正與漢語中的“違法性”一詞相應的概念。當然，我們將大陸法系刑法理論中的“違法性”中的“法”，界定為觀念、價值、抽象、整體意義的“法”，最主要的原因還不在于這個詞的詞源，而在于大陸法系刑法理論體系本身的邏輯。

首先，我們可以從大陸法系犯罪論體系認定“違法性”的標準的角度，來說明這個概念中的“法”是價值意義的“法”。在大陸法系刑法理論中，認定“違法性”的標準是什么呢?傳統德日刑法理論的主流觀點認為，“違法性”是指行為符合構成要件，但是不具備正當化理由。這里的“行為符合構成要件”，是考察某行為是否具有違法性的前提。從德日犯罪論體系的邏輯來看，認定行為是否符合構成要件，是解決行為的構成要件該當性問題。因此，行為符合構成要件的問題，是在認定“違法性”的前一個階段，即認定行為的構成要件符合性時已經解決了的問題，不是違法性認定這個階段要解決的問題。所以，在進入“違法性”判斷階段時，認定“違法性”的標準實際上只有一個，即行為不具備阻卻違法的事由。“違法阻卻事由”，在大陸刑法理論體系中，也被稱為“正當化理由”。因此，認定行為具備“違法性”，實際上是說符合構成要件的行為是不正當的。當然，這里的不正當，是從法律的立場上講不正當，或者說為作為整體的法秩序所不允許。這里的“違法性”判斷，顯然是一個從法的立場上所作的行為正當不正當的判斷，是一個整體性的價值性的判斷。因此，從“違法性”認定標準的角度，我們只能得出大陸法系刑法中“違法性”中的“法”，應該是抽象的、整體的、價值意義的“法”的結論。

除“違法性”的認定標準外，大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，也可以說明“違法性”中“法”是整體意義的抽象的法。在大陸法系刑法理論的邏輯中，證明行為“違法性”的方式與“構成要件該當性”的證明方式是不同的。后者是要證明行為符合什么刑法條文的哪些規定，而前者則是要證明行為不符合哪些刑法條文的規定。以殺人罪為例，如果我們要證明被告人的行為符合殺人罪的構成要件，就必須證明行為人主觀上有殺人故意，客觀上有致人死亡的行為。這里的殺人故意和殺人行為都是刑法分則規定的殺人罪必須具備的內容。但是，我們在證明殺人行為的“違法性”時，就得采取一種完全相反的思維過程，我們不是要證明行為人的殺人行為在哪些方面與法律規定相符，而是要證明行為人的殺人行為與法律的規定不相符，要證明行為不存在法律規定的阻卻違法的事由，要證明行為不符合刑法規定的正當防衛、緊急避險等正當行為的條件。換言之，大陸法系刑法中的“違法性”是一種在只能以“不符合(刑法關于正當化事由的規定)”、“不存在(違法阻卻事由)”為標準來證明的東西，只能是一種不能以具體的實在為表現形式的東西，這種東西不可能不是一種抽象的東西。

大陸法系刑法中“違法性”的證明方式，不僅可以說明這種“違法性”中的“法是抽象的價值的法，同時還可以說明這種“違法性”中的法是整體性的法，不是某個具體的法規范。為什么這里的“法”應該是整體性的法，而不是某個具體的刑法規范呢?因為我們在證明行為的“違法性”時，要證明的內容是行為不具備法律規定的正當化理由，而法律關于正當化事由的規定不是一個具體的規定，而是一類規定；這些規定適用的對象不是符合某種犯罪的構成要件的行為，而是適用于符合所有犯罪的構成要件的行為。更重要的是，我們要認定行為的違法性，不僅不能僅以某個刑法規范為標準，甚至不能僅以刑法的規定為限，而必須以全部的法秩序為基礎，根據所有部門法的相關規定來認定符合構成要件的行為不具備任何法律規定的正當化事由。例如，我們在認定殺人行為的“違法性”時，我們不僅要根據刑法的規定，認定這個行為不是正當防衛、緊急避險；我們還必須以全部的法律規定為根據，認定這個行為不是合法的醫療行為，不是履行合法職務的行為，不是行使合法權利的行為，等等。認定行為的“違法性”，必須從整體的法秩序的角度考察是否有允許它存在的規范，這種“違法性”認定標準的整體性，當然可以證明“違法性”中“法”的整體性，也當然可以證明大陸法系刑法中“違法性”的“法”，是指整體的法，而不是具體的規范。

如果我們現在所說的這個“違法性”中的“法”是抽象的、價值的、整體的法，那么，這個概念中的“違”也不應該等同于漢語中“違反”。因為漢語中“違法”的“違”通常都是指“違反”具體的規定，判斷標準是行為是否符合某個具體的禁止性規范規定的特征。大陸法系中的這個“違法性”中的“違”與漢語中的“違背”一詞意思相近，即行為因不符合法律的規定而與法律的要求相對立，與法律所維護的價值相對立，并因此而為法的立場所不允許，而為整體的法秩序所不允許。對于這個問題，意大利和德國早期的刑法教科書講得很清楚。現在的日本刑法學者也說“違法性”意味著“不為法律所允許”，“不為法的立場(見地)所容忍”，德國、意大利人將“違法性”界定與整體的法的對立，就是這個意思。