刑法權益論文：論當前刑法中的權益沖突

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作者：常騰飛單位：鄭州大學法學院

正當化緊急狀態的利益權衡

司法判決里的正當化緊急狀態多數作為逾越法律的合法事由，針對各種類型的利益沖突均可適用。理論界與實務界均認為，利益沖突的出現必須以一定的緊急狀態情況作為前提，并且對生命、自由、身體、財產等法益構成了現實的危險，如果不采取防衛措施任其繼續發展就會出現或加重損害后果，但又不能用別的方式，只能通過對同樣受到法律認可與保護的利益進行避險，以此來排除相關威脅。因此，緊急狀態能夠作為避免危險發生的途徑，客觀上需要存在現實必要性，主觀上須具備救助意志，并且緊急行為是否相當還取決于相應的價值判斷：1.沖突利益之間的順序關系；2.倫理道德角度上的妥當性。（一）衡量要素立法過程中，抽象的財富權衡（物質理論）被直觀的利益沖突權衡（目的理論）所代替，具體案件的情節都應當包括在關于緊急狀態行為的合法性或違法性的決定中。人們在照顧到具體案件適用方針的基礎上，再進行相關利益的權衡，從各個方面討論案件要點、處理方法以及產生的后果，如此就能夠對利益之間是否具有優先性而得出客觀的評判。1.刑罰幅度比較。在利益沖突的范圍內，刑罰威脅幅度的比較是利益權衡的重要支撐。從刑法中不難看出，立法者對已出生的生命權的評價永遠高于未出生生命權的評價。當醫生為了拯救生命而違背死者家屬意志，從尸身摘取器官通過移植來拯救他人生命，這名醫生很可能不構成犯罪。③由此可見，保持自然人生命的必要性，遠遠高于死者及其家屬在尸體完整性方面所具有的利益。同理，一個人為了避免被殺的厄運而破壞了他人的財物所有權，可以通過緊急狀態被正當化，此類判例不勝枚舉。具有緊急狀態能力的法益，在刑法上并不是為了防止一般性攻擊，而僅僅是為了防止確定種類的攻擊。在缺乏刑罰威懾之處，刑罰威脅常常不是以法益的輕微價值為基礎，而是以刑罰的輔助性為基礎。在某種條件下，立法者確信通過其他方式也能夠對法益進行充分保護，而不必要采取極端的方式通過損害某一較小法益來保護較大法益。2.法益價值傾向。人們須在法益權衡范圍內使用關于法益價值關系的一般規則，從而補充關于刑罰幅度的比較。法益的價值傾向及其內在聯系表現在三個方面：（一）程序性規定需后撤到具體損害保護之后；（二）人格的價值優先于實物財產；（三）面對保護的其他人格價值或超個人利益，對身體和生命的保護處于更高利益的基礎之上。④當一名犯罪嫌疑人在庭外與他人準備串供或者實施劫獄而有損法律正義和他人生命時，知曉情況的律師向司法當局報告而違背了自己對當事人的保密義務，就可以依據此規則被正當化，因為這是排除危險的唯一途徑。當然，這些規則并不是牢不可破的。首先，為了挽救較大的物品價值，就能夠允許對人格權進行較輕微的侵犯，此時人格權就撤退到對財產保護的范疇之后了。甚至在某些情況下，拯救一個自然人的生命也不是毫無例外地處于一種較高價值利益的地位，當恐怖分子挾持一人質對國家重大利益活動和全體國民福祉進行威脅與粗暴干涉時，雖然法制秩序對每個人的生命都依據絕對保護生命原則加以平等保護，但是這名人質的生命并不是在所有情節中都處于優先的地位。3.危險性程度。構成緊急狀態的危險沒有其他方法得以避免時，緊急狀態行為才能作為最后和唯一的手段在迫不得已的情況下加以使用。對于這個問題的把握，應該放在形式合理性的法律語境范圍內進行，客觀上不僅要具備相當程度的避險手段，主觀上還要帶著救助的意志實施下一步行動。除了在客觀方面或主觀方面受到威脅的損害范圍之外，還必須在利益沖突的權衡中注意到損害出現之可能性究竟有多大⑤。也就是說，在特殊情況下，為了防衛一種有點緊迫的具體危險就必須容忍一定程度的抽象危險，為保護個人的更高價值而服務。在實踐中，這個問題在道路交通違法中具有重要意義。危險程度的威脅系數對我們提出了救援性駕駛的問題，《刑法修正案八》中的交通醉酒是一種抽象的危險，在一個人不顧自己沒有駕駛能力，仍然把交通事故受害者送往醫院，或是為了救援的目的而駛向事故現場，并不是一律排除正當化。此時，醉酒司機至少有能力安排自己的駕駛方式，令具體危險的發生成為空中樓閣，這種情況的醉酒駕駛只有在非常罕見的情況下才會對防衛危險是必要的。⑥畢竟大多數情況下，人們給醫院或者警察局打電話都是可能的，并且也是足夠的。這種危險系數程度表明，只有在罕見的情況下，該行為才能夠加以正當化。4.自治原則。根據法益承擔者的自我決定權和純粹的財富權衡理論，存在著一種對各種形式的侵犯個人法益都有意義的連接點，即自治原則。由于一個行為的正當化必須在有待保存的法益價值高于受損害的時候才出現，因此受害人的要求只能在被保存財產的價值特別高于受侵犯的財產時，才能被正當化。在一個具體的危險中，一個人是唯一具備配對血型的人，但他仍然拒絕通過獻血來拯救他人生命，盡管強制性地從他身上抽血是一種沒有危險的侵犯，但是從來不允許醫生這樣做。因為人格自治具有非常高的價值，以至于一種輕微的強制性侵犯就違反了自然人的尊嚴，所以自治原則在一定程度可以排除了保存生命利益的優勢。遭受一種小的損害對于阻止一種很嚴重的損害是被允許的，但是造成一種中等程度的損害對于避免一種嚴重的損害就是不被允許的。⑦拯救生命的目的不允許給未參與人造成重大的傷害，意圖拯救他人的器官移植只有在活著的捐獻者同意時才是允許的，但是在違背意志時是不允許的。因為器官移植手術是一種非常嚴重的對有關人的人格權和身體完整性的侵犯。超越一個人的自由權和負責任的道德決定，強迫他允許別人使用他的身體作為達到一個目的的單純手段，即使這個目的是值得追求的，但這不是應當遵循的。雅各布斯教授正確地認為，對自己身體的自治性規定本身就是一種較高的價值，這種規定并不會在每一種利益沖突的權衡中都失去。5.緊急狀態中的過錯。正當化緊急狀態發展到今天，學術界一致同意：緊急狀態的狀況中的過錯并不排除引用正當化條款。德國法院在對其超法規緊急狀態的基礎性決定（《帝國法院刑事判例集》第61卷，242頁）中對于有過錯的緊急狀態情況，就宣布一定程度的正當化是被允許的，因為這些利益并不能通過緊急狀態的情況而立即喪失其在其他情況下所具有的基本優勢。正如面臨自然災害與戰爭時刻，以避免饑餓為目的偷盜存放倉庫等待統一分配的面粉，由于每個公民在國家危難時刻都有為保障正常生活秩序而容忍必要的等待義務，此時的偷盜行為并不能根據規范性舉止的不可期待性而視為正當與適法。許多具體的司法實踐與教學案例表明，盡管有過錯，在危險的出現中也必須保留正當的可能性。在實踐中最常見的案例是，一個人對一起交通事故負有過錯，他為了躲避被害人的痛打，違反了道路交通安全法的規定而離開事故現場，根據司法判決，可以通過正當化緊急狀態阻卻違法。（二）正當化的根據與類型緊急狀態行為作為避免危險發生的手段，需要在客觀上出于必要，主觀上由于救助的決意所承載。正當化緊急狀態類型分為兩種，攻擊型緊急狀態的行為人為了把自己或他人從危險中拯救出來，從而侵犯了一名未卷入事件中的第三人的法益。但是，隨著社會的發展與進步，人們發現社會生活中還存在著一種由自然人引起的防衛性緊急狀態。根據攻擊型緊急狀態的正當化性質要求，受保護的利益必須明顯優于被損害的利益。與之相比，防衛型緊急狀態中的防護行為只是針對危險造成者的法益進行侵犯，即使在受保護的利益并不明顯優先時，這種防衛也必須是允許的，而且防衛型緊急狀態中所引起的損害在一定比例上允許大于所防衛的損害。針對生命與健康方面的威脅，法律允許公民通過傷害，甚至在緊急情況下殺害危險造成者來保護自身安全，即便是自身在身體和生命方面的利益并不明顯超過同一法益序列的被害人利益，法規范還是會對此種行為予以正當化的。關于緊急狀態這種超法規正當化條款，可以說是以上兩種類型在司法經驗主義層面的補充。通過對司法活動的科學分析，立法者要求所受保護的法益首先要具備一種“明顯的”優勢地位，也就是說，單靠輕微的優勢地位是不足以對該行為予以正當化的。⑧德國1962年刑法草案在這種緊急狀態行為應當被正當化的時候，顯示出一種有利于受保護利益的明顯的優勢地位，如果這種利益在面對其他利益時彼此間的價值一樣或者在價值上沒有明顯區別，那么這種緊急狀態行為就不具有正當化的效力。⑨雖然中國刑法在犯罪構成要件之違法阻卻事由中明確規定了正當防衛與緊急避險，但并沒有將其他種類的正當化緊急狀態囊括進去，范圍過于狹窄，這就造成司法人員在具體個案的認證過程中對不法構成要件的認識、正當化內核以及民法中的緊急狀態產生疑惑。緊急狀態的二重性區分可以在一定程度上解決正當化行為司法認定中的混亂局面，避免一概利用超法規免責事由理論解決正當化緊急狀態在違法性層面的問題，保證刑法規范應有的科學性與精確性。

緊急狀態正當化的特殊形式

以上內容在滿足司法合理預期的緊急狀態事件中，可以作為常規的正當化事由來阻止國家刑罰權的動用。然而，針對非常態的緊急狀態，就可能需要利用超法規免責事由的義務沖突、規范性舉止的不可期待性以及公民的良知來決定該行為是否可以被予以正當化或加以免責。畢竟處于緊急狀態中的行為人，在他所保護的法益比通過構成要件該當行為所侵害的法益具有更高價值時，其實質上并不具備刑法規范上的不法。（一）同一法益承擔者的權利通常情況下，此種類型的案件情節應當根據推定同意的規則來進行處理。即同一法益承擔者對所維護的財富和所侵犯的財富都具有權利，卻通過不同的舉止行為方式在不同的等級上遭受了風險。此時，正當化都不取決于相互沖突利益的一種客觀的權衡，而是取決于法益承擔者，從而決定對一個假定的極其可能性的危險做出判斷。當法益承擔者不具有同意能力或者不能支配遭受危險的個人法益時，情況就可能有所不同。一名消防隊員只能冒著使孩子受傷的危險，通過從窗戶跳向接跳布的方法來拯救一個將要被大火吞噬的孩子，這種情況下的緊急行為就可以通過緊急性條款加以正當化。同樣的道理也適用于違反被救助人的意志來阻止自殺的情況，因為自然人的生命并不是由個人自由隨意處置的，這里均可以按照正當化緊急狀態進行處理。（二）特定義務下的利益沖突以免責的緊急狀態之名，行為人所具備的特定義務地位被作為一種無罪的情節，例外而明確地突顯出來。眾所周知，正是因為行為人存在于一種特殊的法律關系之中，人們才能夠過分地要求他來容忍必要的危險，正如士兵或消防員出于保護生命和救助財產的原因就必須勇于承擔生命的危險。然而，這種承擔危險的義務并不是犧牲義務，在刑法范圍內僅僅是一個必要的風險，畢竟作為公民權利大憲章的刑事法律不會強迫社會推行道義層次上的舍生取義。這里需要考慮的是在價值與利益衡量的視野下，利益沖突所直接或間接涉及應當保護的防御型法益與攻擊型法益。尤其要予以適當注意的是危險的種類、強度，相互沖突利益的價值比率，特別承受的危險義務，專門的保護義務，將要出現損失的可能性與救助機會的大小等方面的因素。緊急狀態視角下的正當化，最有可能的是在構成形式上秩序利益侵害或者是在輕微程度上法規違反情況下得以成立。假如行為人出于救助重傷患者的目的而駕車超速行駛，即使違背了道路交通安全法，也會因為生命本身與道路秩序相比是更高位階的法益而加以正當化，在面對受到威脅的法益處于保護地位的情況下，人們必須要承擔打破法條僵硬性所帶來的危險，并且一部良法也會鼓勵公民做出這種打破常規的正當行為。但如果是為了救助一個生病的寵物，情況將會發生實質性的逆轉。（三）主權承擔者的權力主權承擔者能否以正當化的緊急事態為基礎受到特別授權的限制，成為行政權與公民權對立中亟需加以認真對待的思想。通過緊急狀態條款對主權行為進行的正當化，只有在例外的情況才能加以考慮。這種情況下，就像在拘押、扣押措施、搜查、監聽一樣，在公共性侵犯的利益和私人的保護利益之間的沖突，是通過特殊的條款加以規范的，此種真實的利益權衡就不允許借助正當化條款來服從另外一種來自于法官的權衡。對于正當化條款，只能在立法者由于某種問題范圍的新穎性而試圖借助正當化緊急狀態具體的法典化，才能夠得以進行正當化。對于刑事追訴部門來說，緊急防衛行為與正當化緊急狀態最多也只是在非常態的案件中才能夠加以考慮。根據這一理論，警察進行的秘密錄音、電話監聽、扣押措施等情況只能通過刑事訴訟法來進行正當化，而通常不能直接通過刑法進行正當化認定。⑩（四）主觀性正當化因素主觀性正當化因素，指的是對正當化狀態的認識和保護居于優勢地位利益的意識，一種超乎其外的通過救援目的而出現的內心動機。雖然缺乏客觀方面正當化的構成要件，但是通過行為的啟動來滿足主觀方面構成要件的前提，開啟了實行行為的決意，完成了使緊急事態正當化的力圖。假如一個人，當他以一種在客觀上被正當化條款所覆蓋的方式救援另一個人時，即使在他不是為了救援的緣故，而是出于追逐名利或者得到報酬才這樣做的時候，也是可以被正當化的。如果這名“救援者”從來就不知道在客觀上應當由他加以消除的緊急狀態，那么他可能就會由于未遂行為而受到刑事處罰。假如一部刑事法律制度能夠借助緊急狀態規則，允許救援更有價值法益的行動，就可以開啟一條與沖突狀態相分離的道路，這對于主觀性正當化因素進行研討是很有必要的。客觀上是實施了不法的行為，但考慮到行為人所追求的目的是合法的，并且行為得到了法秩序的承認，可以視作被允許的風險。法律制度借助緊急狀態正當化規則，不僅開創了解決利益沖突的出路，更為正當化的義務沖突理論提供了可供參考的藍本。