憲法和法律之間的關系研究論文
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提要：憲法的特點、憲法與法律的關系以及司法的特性決定了司法對法律的違憲審查是必須的。司法審查必須遵守無訴訟無審查原則、合憲性推定原則、政治問題不審查原則、違憲法律不適用原則。法律違憲審查的政治訴求的方式并不能排斥司法審查的程序運作。我國建立司法審查的最大障礙在于人們顧慮司法審查對人民代表代表大會制度的損害，因此，解決這一思想瓶頸關鍵在于如何解讀人民代表大會的權力性質。
關鍵詞：司法審查法律違憲憲法監督人民代表大會制度
作者之所以采用這一繁瑣的論題表述，不僅僅是為了限定本文的論域，也是為了厘清司法審查與違憲審查兩個概念之間的關系。司法審查的對象既包括違憲性的法律、法規及行為，也包括違法性的法律、法規及行為；違憲審查的方式既有司法運作，也有政治訴求。故：司法審查與違憲審查是手段與對象的關系，司法審查與違憲審查的結合而有司法對立法機關的立法行為及其制定的法律的違憲審查、司法對行政機關的制定的法規、規章及其具體行政行為的審查。對于行政機關的具體行政行為，我國行政訴訟法已賦予司機關以審查權，雖然還不盡如意，但畢竟邁出了可貴的一步。現在最大的問題是還沒有建立起對法律和法規違憲的司法審查制度。3法律違憲的司法審查相較于法規違憲的司法審查而言，問題更嚴重。因為，后者至少在理論界早有認識4，而對于前者，則不僅缺乏實證，更主要缺失理論，即使是學人在這一問題上也存在思想的瓶頸。本文本著科學求真的精神對這一問題進行探討，但愿這一討論不會遭致不該有的曲解。
一、司法對法律的違憲審查為什么是必須的
司法對法律進行違憲審查之所以必須，筆者并不抱有非常不同于人的見解，下面三個雖然簡單但卻很有說服力的理由其實只不過是人們有意或無意地視而不見罷了。
從憲法的性質看
憲法首先是法，具有法律的品格。我們說憲法的政治性很強，是指憲法所規定的內容具有政治性，一旦這些政治性內容寫入了憲法就表現出了法律的屬性。”法律的功能在于調整一定的社會關系，促進和保障社會的有序發展。而檢驗法律的真實價值或有效性的唯一方法，在于依據法律規范解決利益沖突雙方當事人的矛盾過程。唯其如此，才能發現法律的真實價值、矛盾及荒謬之處。”5一項法律是否具有法律效力，不取決于它的文本是怎樣規定的，而取決于它在解決訴訟糾紛時能否被司法機關所適用。因此，作為具有法律屬性的憲法，也只有通過司法的過程才能將其規定的內容從紙面的文字變成活生生的實際。
從經濟學角度上分析，憲法可看作是人民共同創造的具有價值與使用價值的公共產品。憲法是法，并且必須是有用的法。它不是擺在美麗櫥窗供人欣賞的只可視而不可近的藝術品，而是人們解決糾紛時能提供服務的產品。憲法具有價值是因為它具有使用價值。沒有使用價值的憲法，人民就沒有必要花勞動去創造它，否則無異于說憲法是民主的裝飾或是對民主的愚弄。
道理非常簡單：制定的法律沒有用，那還是不是法？
從法律與憲法的關系看
憲法是法，而且是具有最高法律效力的法，是對其他法律進行評價和控制的法。對法律是否應該進行違憲審查關鍵是看法律與憲法是否可能發生抵觸。從理論上講，憲法是由人民制定的，制憲權是一種原創性權力；法律是由人民代表制定的，立法權是一種派生的權利。顯然，原創性權利與派生性權利的民意基礎是不同的。從應然的角度上講，兩者應該渾然一體的，因為，法律是根據憲法而制定的；但從實然的角度看，法律與憲法又不可能完全一致。因此，立法機關通過立法表達的意志如果與憲法所表達的人民意志相違，“法官應受后者而非前者的約束，應根據根本大法進行裁決，而不應根據非根本法裁決。”6因此，憲法具有高的法律效力，本身就要求在適用具體的法律時必須對其合憲性問題進行審查。
法律與憲法的沖突從是否明顯可觀的角度可分為明顯違憲與隱形違憲。一般來說，明顯違憲在立法程序中容易被發現而被糾正，事后需要啟動違憲審查的情況并不多見，而隱形違憲的問題往往只有在司法適用法律的程序中才反映出來，因此，法律違憲的司法審查存在的意義其實主要是針對法律的隱形違憲而言。
一句話：與憲法沖突的法律仍然有適用的效力，憲法還有沒有最高的效力？
從司法權的特點看
司法權的運作是為了解決糾紛，而解決糾紛的前提是適用法律，而適用法律就必須解釋法律，而解釋法律就必須依據憲法進行。司法機關依據憲法對法律進行解釋本身就已包含了對法律的違憲審查的權力。正如美國聯邦黨人漢密爾頓所說“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實是，亦應被法官看作根本大法。所以憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”7在美國，司法審查與憲法解釋的關系非常緊密，以至于美國憲法常常被稱為“由司法機關來解釋和執行的成文憲法”。
法院適用的法律，其效力是有位階的，當下位階法律與上位階法律發生沖突時，法院就必須適用上位階法律。憲法在法律位階體系中位居最高，當法律與憲法發生沖突時，法院自當適用憲法，而棄違憲法律于不用。正如美國聯邦最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案件的判所宣告的“違憲的法律不是法律。”法院不得適用違憲法律其實就隱含了司法對法律的違憲審查，是司法對法律違憲審查的直接后果。
如果說法院在“司法”進程中不得對法律進行違憲審查，無異于說法院沒有適用法律的權力，那么，司法權的存在的意義也就無從說起；或者說法院對明知違憲的法律也必須適用，知法犯法的行為凸現。尤其，知法犯法的行為竟然與法官的審判行為竟合，而這種竟合卻是制度性的安排！
反對司法對法律違憲的審查可歸謬為：司法機關不能司法或者只能司違憲的法！
二、司法對法律違憲審查有什么特點
司法機關的職責是司法，是對系爭的“案件”或“爭議”作出法律的判斷。正是司法的這一特性決定了司法對法律違憲審查的原則。根據實行司法審查制的國家及我國的實際，筆者認為，我國如果我國建立司法對法律違憲的司法審查，必須貫徹下列原則。
1、無訴訟無審查原則。“司法審查權之運作，只是行使普通司法權之附屬權能，所以茍無訴訟案則無司法審查之可言。”8司法的被動性決定了司法權不得主動施以司法對象，而只能被動地適用個案。法院只有在具體案件的訴訟程序啟動后，在對訴訟當事人系爭的“爭議”或“案件”進行審理過程中就適用的法律進行違憲審查；并且，訴訟當事人系爭的“爭議”或“案件”必須通過得出某個明確的結論（如被告是否應賠償）和具體解決辦法（如被告負賠償責任）才能解決。9法院對法律違憲審查的行使是為了解決當下案件的法律適用，這就決定了法院的違憲審查權具有從屬性，只能附帶地行使于解決具體案件的訴訟程序之中。非在訴訟過程中，即使法院發現某個法律違反憲法，法院也不得主動提出違憲審查或宣布違憲法律無效，否則，法院就違背了司法機關“司法”的性質而有“立法”的嫌疑，而這，也正是那些持反對司法審查意見的我國學者最大的擔心。
2、合憲性推定原則。對適用法律，法院必須盡可能作合憲性解釋，如果存在“釋義競爭”的情況，法官應盡量推定法律合憲。只有在適用的法律的違憲性達到了“相當可疑”的程度，即適用的法律明顯、明確、肯定無疑地違反了憲法時，法院才可以判定法律違憲。司法對違憲法律的審查堅持合憲性推定原則，一是保持法律穩定的需要，二是尊重立法機關權力的需要。正如美國著名大法官馬歇爾所說：“在確認法律違反憲法超出一切合理的懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機關的賢明誠實及愛國心來講，是應當得到的相當的尊敬。”10
3、政治問題不審查原則。法官在進行司法審查時，對涉及到的政治問題不予審查。因為，法官不是政治家，否則，法官將卷入政治漩渦，影響法官的中立性。“政治問題指的是憲法授予立法機關和行政機關的權力，其執行是否恰當的問題。”11判斷一個問題是否屬于政治問題，主要有兩個標準：一是，憲法是否明確該問題由國會或行政部門處理；二是，是否缺乏具體可行的標準來做出合理的司法判決。美國法院正是由于采納了不審查政治問題的原則，從而使法院能夠做到自我限制，而且也使其免于經常卷入政治斗爭的是非之中。12不過，在我國這樣一個法律問題都容易政治化的國家，要法院區分什么是法律問題，什么是政治問題，還著實需要一個漫長的法治化道路。
4、違憲法律不適用原則。有學者認為，司法審查如果已經發現法律違反了憲法，法院就應該直接宣布該法律無效，這既經濟，也使法院不致作出相互矛盾的判斷。我們認為，宣布法律無效或撤銷法律是立法的一項權力，司法的特性決定了司法機關對違憲的法律其權力僅限于不適用而已。而且，法律違憲往往只是某一條款，而不太可能是整部法律，因此，法院的職責只是不將違憲的條款適用于當下案件，而其他合憲條款仍具有法律效力。考慮到不同法院審查的結果可能相互矛盾，我國的司法違憲審查應當由最高法院組成專司違憲審查的法官進行為宜。基層法院在審查具體案件時，發現適用的法律某一條款違憲而關乎案件的判決時，報送至最高人民法院裁決，而最高人民法院的裁決對各級法院具有普遍的效力。這既保證了司法對違憲法律審查的質量，也不致產生法院之間認定的差異。
根據法律違憲是否直接，可以分為兩類，一是積極違憲，二是消極違憲13。上述所講的司法審查主要是針對前者而言，但是如果司法審查的結果是發現法律并未直接違反憲法，而是憲法的內容沒有得到該法律的具體支持時，法院該如何處置當下案件？筆者認為，司法審查的后果是：對于前者，法院不適用該違憲條款，而對于后者，法官可直接適用憲法，以免憲法的內容被法律消減或架空，造成憲法空轉。2001年7月24日最高人民法院《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》14就成功地開創了憲法直接適用的歷史先河。
三、法律違憲審查的政治訴求能否代替或排斥司法審查的運作
正因為，法律違憲的司法審查的上述特點，決定了法律違憲審查的任何訴求方式都不能直接代替或間接排斥司法運作的違憲審查。
我國憲法學界雖然對建立憲法監督制度取得了共識，但對建立何種違憲審查制度的模式卻存在很大爭議。其中有代表性的幾種主張有：（1）由普通法院行使違憲審查權；（2）在全國人大下面設一個與常委會平行的憲法委員會，專司憲法監督之責。（3）將現行的全國人大法律委員會改為憲法和法律委員會，增設憲法監督職能；（4）在全國人大下面設立憲法委員會，作為協助全國人大及其常委會監督憲法實施的專門委員會。15上述幾種方案，其實可歸為兩類，第一種為司法審查方式，第二、三、四種可合稱為立法機關的監督模式。本文無意于對這幾種憲法監督模式究竟選擇何種進行討論，旨在說明無論從體制上采用何種模式，司法對法律的違憲審查都是必須的。因為，立法機關的憲法監督與司
法的違憲審查并不矛盾，法律的違憲審查的立法監督并不能代替或排斥司法審查的運作。
第一，立法機關對憲法的監督是基于其最高權力機關的性質使然，政治性色彩濃厚；而司法對法律的違憲審查具有法律性。政治運作注重宏觀，忽視微觀；注重協調，忽視制約。政治運作方式所缺少的正是司法運作所具有的。
第二，立法機關對憲法的監督主要是事前審查，而司法對法律的違憲審查是一種事后審查。事前審查方式雖然有預防的優點，卻也難免有遺漏與缺失，其遺漏與缺失之處必須抑賴事后的司法審查才能及時的填補、救濟與矯正。
第三，立法機關對憲法的監督主要是內部審查的自查方式，有自斷其案之流弊。如果完全由立法機關單獨行使違憲審查，則由于立法機關既是立法者，又是審查者，就很難保證司法審查的客觀與公正，即便立法機關能做到客觀公正，制度的設計也很難取信于民，畢竟這是立法機關內部自查自省的自糾方式。而司法對法律的違憲審查則是由“第三者”司法機關判斷的他查形式，司法機關的中立性為人所信服，尤其是當違憲的法律必然會侵犯特定當事人時，由超然的第三者通過訴訟過程審查有關法律是否違憲就變得更為重要。
第四，立法機關實施的憲法監督是一種抽象性審查，而司法對法律的違憲審查是一種具體性的個案審查。抽象性審查往往在追求普遍正義的同時，疏忽了對個案的周全考察。個案的不正義只有在具體的案件出現時才能被發現并且只有在對具體案件的審查中才能得以誆正。
正是基于上述政治訴求與司法運作的不同特點，決定了政治性的審查不能代替法律的評判。事實上，我國早已建立了法律違憲審查的政治模式，由權力機關負責監督憲法的實施。其存在的蔽端為學界共識，學者們提出的在全國人大下設憲法委員會，或將人大法律委員會改為憲法和法律委員等政治模式，其運作的結果至多可減輕業已存在的不足，卻不能徹底消除其不足。其不足的彌補只能依賴于中立的、連續性的司法審查的運作。
我國建立法律違憲的司法審查制度的障礙及克服我國能否建立司法對法律的違憲審查，學術界基于意識形態的考慮，普遍存在這一顧慮：司法對法律違憲的司法審查會不會危及我國人民代表大會制度。
司法對法律的違憲審查是否有害于人民代表大會制度關鍵在于如何解讀人民代表大會機構的權力性質。從理論上講，憲法是由人民制定的，法律是由人民代表通過人民代表大會制定的。人民代表制定法律是代表人民而非代表自己，人民與人民代表的關系可準用委任信托關系，人民的權力高于人民代表，而不是人民代表的權力高于人民。憲法是人民共同批準的“政治契約”，正如洛克所言，“從自然狀態到政治社會，權利是先于政府而存在，政府是基于權利達成的契約的委托和授權來行使用權力，這種契約就是政治社會的法律，這種法律首先是憲法。”16人民將立法的權力交由人民代表之前締結憲法，實際上就表明人民對人民代表并不抱有絕對的信任，憲法的作用就在于保護權利免受人大代表制定的法律的侵犯，使人民代表的決定符合民意。因此，人民代表的權力不可能凌駕于人民之上。如果將人民代表看作是高于人民之上，就等于在人民頭上創造了一個人造的君主，人民反倒受制于君主的壓迫，而君主卻超脫于人民制定的憲法的約束也就成順理成章的了。因此，立法機關制定的違憲法律自然沒有法律效力，否認這一條，無異于說：“代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權利的人不僅可以越出其被授予的權力，而且可以違反授予時明確規定禁止的事。”17
然而，上述理由只能詮釋憲法由全民公決的西方國家。在我國，人民代表大會既是立憲機關又是立法機關，由全國人大自己制定的法律與其自己的制定的憲法是否存在自我矛盾呢？這完全有可能的。因為“全國人大在制定憲法時是作為制憲權主體，行使的是制憲權；全國人大在修改憲法時是作為修憲權主體，行使的是修憲權；全國人大在制定和修改法律時是作為立法權主體，行使的是立法權。”因此，“在理論上，全國人大制定的法律與其制定的憲法之間相抵觸是完全成立的。”18
既然人民代表不能高于人民，而且，人民代表的意志又可能違反人民的意志，那么當人民代表大會制定的法律是否違反憲法時，由誰來進行評判就成為一個制度問題。理論上講，由人民直接評判最有權威，也最能體現民意。但是，人民的廣泛性決定了這不現實，否則，就代議制的民主就沒有存在的必要，人民代表自然也就無從說起。但是，如果，由人民直接抵抗違憲法律以捍衛憲法，則又極易導致無政府主義，不利于法治秩序的穩定。而如果將這種對法律的審查權或者交立法權，由人民代表大會下設的憲法委員會或憲法法院審查，如前所言，為自斷其案，殊難公平。正如吳家麟先生所說：“基本法律如果違憲了怎么辦？那只好由全國人大來個‘自我監督’了，而理論與實踐都證明了：自我監督等于沒有監督。”19因此，必須尋找一個具有中立性的機構以協調人民與人民代表的沖突，這個中立性機構自然非司法機關莫屬。由司法機關對人民代表制定的法律進行違憲審查，無異于建立起了一道防止人民代表制定法律以侵犯人民權利的法律防線，人民權利被代民代表權力的侵犯就有了司法的救濟程序。
有學者認為，法官不是由人民直接選舉產生，而人民代表則是由人民選舉的，因此，前者不具有后者的民意基礎，因此，由司法機關對人民代表制定的法律進行違憲審查不具有民主性。我們認為，對民主的理解應從制度層面去理解。司法制度的建立本身就是民主制度的產物。對此，有人堅持認為，即便兩者都是民主的產物，人民代表是由人民直接選舉產生，后者則是人民間接選舉產生，因此，前者的民意基礎高于后者。對此，盧梭批判道：“意志是絕不可以代表的，它只能是同一個意志，或者是另一個意志，而不能有什么中間的東西。因此，人民的議員就不是、也不能是人民的代表，他們只不過是人民的辦事員罷了；他們并不能作出任何肯定的決定。凡是不曾為人民所親自批準的法律都是無效的，那根本不是法律。英國人民自以為是自由的，他們是大錯特錯了，他們只有在選舉國會期間，才是自由的；議員一旦選出之后，他們就是奴隸；他們就等于零了。”20可見，人民代表的民主性并不當然高于法官的民主性。人民代表的立法權和法官的司法權同是民主制度的產物，兩者都受制于民意，即憲法的制約。超級秘書網
還有學者擔心，由司法機關對人民代表大會制定的法律進行違憲審查，有可能使法院侵犯人民代表大會的立法權。我們認為，評判法律是否違憲是司法權的特性所決定的。司法機關的職責是司法而非立法，不能因為其司法就認為其擁有了立法權。正如法院在行政訴訟中評判了行政行為是否違法，并不會被認為法院侵犯了行政機關的行政權。如果說司法機關不能評判審查法律是否違憲，也就當然不能審查行政機關的行政行為是否違法，其結果只能是適用低位階法，遑論憲法，就是立法機關制定的法律也將被架空，行政權與立法權都將超然于法治之外，而為割據的權力。權力的合法運行依賴于權力的分立與制約，權力之間的這種分立與制約，與權力對權力的侵犯并無直接關系，相反倒是權力失控。
還需要注意到的一個現實是，最高人民法院為司法便宜，對各部門法作了大量的司法解釋。這種規范性的司法解釋“在內容上和形式上有相當一部分司法解釋文件并不是針對某個法律條文，而是就執行某個法律所作的一攬子規定，許多內容并非解釋，而是創制規則。有些司法解釋甚至規范了法律未涉及的領域。在形式上，許多解釋也明顯采用了單行法規的形式。”21人們對這種真正侵犯人大立法權的明顯做法漠然，卻把對人大制定的法律進行違憲性審查看作是對立法權的超越，其自相矛盾的邏輯昭然若揭。
也有學者擔心，當前我國法官的素質普遍不高，難以勝任法律違憲的司法審查的任務。這一擔心當然不是空穴來風。的確，我國目前法官整體素質不高，制約了我國司法水平的整體質量。但這一問題并不能成為取消司法審查的理由，正如不能因為我國人大代表的素質不高，而取消人大的立法權一樣。一句話，我們不能因噫廢食！正確的態度是尋找解決的辦法而不是取消其司法的權力。針對法官業務素質手政治素質低的辦法，可以考慮由最高人民法院擔當違憲審查的任務，并由最高人民法院組成專門的違憲審查庭進行審查。各級人民法院在審理具體案件時，如果發現該案件必須適的法律違反憲法的問題，就必須立即中止訴訟程序，而將該案移交最高人民法院，請求裁定法律的合憲法性問題。從便宜的角度看，法院對法律是否違憲的申請，可暫時延用目前法院內部的請示批復制度。當然，這只是基于我國目前法治水平不高的權宜之計。從長遠的角度看，并非可取。這一問題的徹底解決，還在于將來尋求一種更切合我國實際的制度設計。
