國外制憲會議中對司法的分析論文
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【摘要】司法審查制度在美國的確立有其思想源流與制度預設，其制憲會議有關司法審查的辯論即是明證。辯論之主題在于司法能否完全政治化、權力制衡是有限還是無限、制衡之權只能獨立行使還是允許混合聯盟。經過辯論，司法通過解釋憲法行使違憲審查成為制憲者的政治共識和美國憲政政制中的制度預設。
【關鍵詞】制憲會議；司法審查；權力制衡；制度預設
司法審查，已無可爭議地成為美國政制的生命象征與活力符號。對于司法審查，中國學人多以為是馬歇爾（JohnMarshall）大法官通過馬伯里訴麥迪遜案（Marburyv.Madison）一舉確立起這種最具政制活力之司法制度。關于此制度之形成，蘇力教授甚至還提出“偶然說”[①]。但事實上在此案之前就已有有關司法審查制度的深邃的思想源流與蘊含的制度預設，馬歇爾大法官撰寫的馬伯里案判決意見書亦反映了這一點[②]，而美國制憲會議有關司法審查的辯論更充分證明這是無可質疑的歷史事實。為厘清、剖析這一歷史事實，筆者試作此文，以就正于各位方家。
的確，有關違憲審查的研究文獻可謂是汗牛充棟，但不可否認的是，學者們對美國制憲會議有關司法審查辯論的研究卻并不多見，筆者甚至尚未找到對此辯論的專題性研究論文。[③]在很大程度上，美國制憲會議有關司法審查的辯論成了司法審查研究中有待開發的領域。當然，一些考察司法審查制度發展脈絡的著作對此辯論有所涉及，如美國學者斯諾維斯（SylviaSnowiss）在其《司法審查與憲法》第二章第五節即以“制憲會議上的司法審查”為題對此領域作了探討。[④]不過，筆者通讀此文后深感斯氏的研究頗為簡略，既對沒有對制憲會議記錄資料進行全面的梳理，又沒有對有關司法審查的辯論進行深入的分析。不過，與之相比，斯托納（JamesR.Stoner，Jr.）博士在《普通法與自由主義理論》一書中對此辯論的剖析頗有幾分深度。[⑤]但不無遺憾的是，斯托納只花了兩頁多一點的篇幅來論述此辯論，甚欠詳盡及深度。有鑒于此，筆者擬以美國制憲會議記錄標準且權威的版本——制憲代表、美國“憲法之父”詹姆斯·麥迪遜（JamesMadison）版本為基礎[⑥]，輔以其他數種中英文資料與著述，對美國制憲會議有關司法審查的辯論進行一番專題性探討，相信此舉對于深度認識美國司法審查思想理念之源遠流長不無裨益。
一、制憲前各邦之司法審查實踐傳統
在1787年6月30日的制憲會議上，賓夕法尼亞代表詹姆斯·威爾遜（JamesWilson）反思總結道：“壞政府有兩種：一、作為太少；二、作為太多。第一種失敗于軟弱無力；第二種會由于壓迫而摧殘人民。目前，聯邦的痛苦呻吟，是出于上述的哪一種弊病呢？是因為政府的軟弱無力，沒有效力。為了克服這種軟弱無力，才把我們派來開制憲會議。”[⑦]制憲者威爾遜此番洞察之論，堪稱是難以挑戰的制憲會議總體背景概括，下面我們先來威爾遜的這個背景概括進行一番解釋，以更好地認識制憲會議當時的處境及使命，并深入了解制憲會議上有關司法審查辯論的總體背景。
當時那個“作為太少”“沒有效力”的政府，是依據1781年生效的《邦聯條例》（ArticlesofConfederation）建立的邦聯政府。[⑧]此邦聯政府，只有一院制的立法部門——邦聯國會，沒有全國性的獨立行使權力的行政部門，亦沒有全國性的司法部門。《邦聯條例》只授予邦聯國會處理戰爭與外交事務等對外權力，沒有賦予它征稅及管理州際商業貿易等基本內政之權——它們被留給了“保留其主權、自由與獨立、所有權能、司法裁決及權利”（《邦聯條例》第二條）的各邦。因此，依據《邦聯條例》運作的邦聯政府財政空虛、無權無能。1786年華盛頓（GeorgeWashington）在書信中抱怨說：“國會的要求，在全國各地實無異于戲言或笑柄。”[⑨]
權力支離破碎的邦聯政府，在各邦內問題重重以至于出現了謝司起義（Shays’sRebellion）等騷動叛亂及邦際之間種種爭議愈演愈烈“友誼同盟”日益退化變質為“爭論同盟”這種動蕩時勢面前，完全被動、幾無作為。“邦聯政府無法制止各邦之間的爭執，無法制止任何一邦內發生的叛亂，既沒有憲法授予的權力、也沒有憲法規定的手段，來對付這類緊急局勢”。[⑩]制憲會議召開前夕，華盛頓跟麥迪遜說：“凡是有判斷能力的人，都不會否認對現行制度進行徹底變革是必需的。”[11]總之，“在沒有一個強大的權力中心的情況下進行戰爭的經驗，以及通貨膨脹的日常代價和各州之間的小規模經濟戰，指明了建立聯邦制國家的必要性”。[12]
那么，建立何種政制結構的聯邦國家及政府，成了聚集于費城獨立廳的制憲代表們的歷史使命。為組織一個既能管理被統治者又能管理自身的政府[13]，代表們傾盡其所有政治智慧，在原則中尋求妥協，在辯論后選擇規則。本文所考察的制憲會議有關司法審查的辯論，就是他們平等地通過政制理念及技藝的碰撞與較量來取舍政制架構的一部分。為了更好地理解有關司法審查的辯論，我們除了要把握以上制憲會議之總體背景外，還須對制憲前亦即北美殖民地及邦聯時期各邦對司法審查的認識及實踐有所了解與認識。
美國著名法律史家施瓦茨（BernardSchwartz）談到司法審查時說：“在聯邦憲法通過前的10年里，司法審查開始成為活的法律的一部分。在那個時期，美國的法院最先開始堅持裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權力。在1780年到1787年間，至少有8個州的判例直接涉及到維護司法審查權的問題。”[14]施瓦茨后來又在《美國最高法院史》這本研究司法的專著中指出：“即便馬歇爾——盡管他是法律方面的巨匠——也并非是在一張白板上涂寫他的法律意見的。相反，馬希爾在馬伯里訴麥迪遜案確立的規則與其同時代和前代人所闡釋的內容緊緊結合在一起。作為該規則的核心要素，司法審查是當時法律傳統的一部分，源于殖民地和獨立戰爭期間的經驗。隨著獨立戰爭期間成文憲法的出現，開始以現代術語來表達司法審查權。”[15]而據斯諾維斯在《司法審查與憲法》一書中的研究，從美國獨立到聯邦憲法通過前，一共大約有12個案件提出了司法審查問題。[16]在是書第二章，她較為詳盡地征引、剖析了其中的一些案例，進而認為，對立法意志的恐懼，以及《邦聯條例》下的美國各州缺乏有效運作的制衡機制是早期美國人支持司法對違憲立法進行審查的重要原因。[17]
的確，制憲會議上發生的有關司法審查的辯論，遠非抽象的理性政制設計模式之辯，它有著深厚的思想理念淵源和已成為法律傳統的司法審查實踐背景。早在1764年，馬薩諸塞就曾因選舉司法機關成員進入該邦政務會而發生了一場影響深遠的權力分立與制衡之爭。在那場大辯論中，法律家奧蒂斯（JamesOtis）強調了權力分立的重要性，并“最早提出了美洲人對那種今天被稱之為司法審查的制度要求”。[18]后來成為聯邦法院大法官的艾爾德爾（JamesIredell）律師1786年曾在報紙上撰文認為，法官判斷違憲立法無效之權“并不是一項篡奪的或自由裁量的權力（ausurpedoradiscretionarypower），它絕對源于其憲法上的職責，他們是為全體人民利益擔任法官的，而不僅僅是立法議會的奴仆”。[19]不寧唯是，還有些邦憲法明文規定法官參與審查立法——一種事前的對立法的全面審查，就參與方司法部門而言，此乃廣義的、政治意義上的司法審查。如1777年的紐約邦憲法第三條規定，邦首腦、平衡法院首席法官和最高法院法官組成“復查委員會”（acounciltorevise）對立法進行審查，有權把不適當的法案退回議會，議會兩院要想使之成為法律就必須再次以三分之二的多數票通過。紐約邦憲法的如此規定，在很大程度上是麥迪遜、威爾遜等人在制憲會議上力主法官會同行政官共同對立法進行審查的“憲法”根據。杰伊（JohnJay）——紐約邦憲法主要起草人——開創的這個司法事前參與對議會立法的審查制衡制度影響了很大一部分的權力制衡觀念。除制憲代表麥迪遜、威爾遜等人外，杰斐遜（ThomasJefferson）同樣主張新憲法應該像紐約邦憲法規定的那樣賦予司法部門聯合行政部門對國會立法進行審查的權力。在1787年年底致麥迪遜的書信中，他甚至還認為單獨授予司法部門這種事前審查立法的權力是更優的政制設計。他說：“給總統（會同任何一院1/3議員）否決權，我也十分贊成，盡管要是為了那個目的把司法部也加進去，或單獨給司法部同樣的權力，我將更加贊成。”[20]
總之，各邦普遍存在的法官對立法進行司法審查的實踐以及一些邦憲法有關司法參與制衡立法之規定共同表明，司法審查已事實上成長為北美的法治特征和司法傳統之一。因而，制憲會議有關司法審查的辯論，在很大程度上已是代表們關于如何在新憲法中繼承與超越此特征、傳統的政制理念與技藝之爭。
二、為制衡而辯
就像美國聯邦憲法有關司法權的規定最為簡短一樣，制憲會議上代表們對于新憲法該如何規范司法權的辯論亦屬最少。事實上，對于司法必須獨立及體現其獨立之具體規定如法官行為端正得繼續任職、任期內薪金不得減少等事項，制憲代表們可謂是一致同意[21]，沒有進行辯論的必要與可能。在為期116天（1787年5月25日至9月17日）的制憲會議上，代表們就司法部門辯論得最多的是法官的產生辦法。[22]關于要不要賦予司法部門參與行政官審查立法的權力即法官能否擁有事前司法審查權，制憲會議上辯論的時間與場次并不算多，嚴格說來只有四場次，而且6月4日的首場辯論并未真正辯論開來，最多只能視為后三場辯論的預演。[23]但由于辯論內容涉及新憲法的核心規范、而且雙方代表多是對新憲法最后的文本定稿及新憲法在各邦之批準影響甚巨的知名之士，因而，對此辯論全程概貌作番分析考察，無疑有助于我們深度理解為什么美國憲法未明文賦予法官的司法審查權，同時亦裨益于我們從思想淵源上認知到為什么司法部門在后來的司法實踐中能贏得這項偉大的權力。
這四場辯論頭兩場發生于制憲會議第一階段，后兩場在第二、第三階段進行，其具體時間分別為6月4日、6月6日、7月21日和8月15日。其實，6月4日的那場預演就已使此議題付諸代表們投票表決并有了投票結果，即司法不參與審查立法的復決會議（aCouncilofRevision），而且是八邦贊成、二邦反對的高票通過。[24]申言之，制憲會議一開始就否決司法部門擁有對立法實施事前審查的權力。而之所以還有后面的三場辯論，是因為一些制憲代表如麥迪遜、威爾遜、古文諾·莫里斯（GouverneurMorris）等堅持司法部門應該分享這種權力以控制議會的篡權及不良立法。第二、第三場辯論都是因威爾遜提議而展開，第四場辯論則是由麥迪遜動議而引起。在后兩場辯論中，艾爾布里奇·格里（ElbridgeGerry）甚至都沒忘提醒威、麥兩人，他們的提議業已經大會討論并已被否決。因三次提議均遭多數代表否決，支持派此后就放棄了努力，關于司法部門是否參與行政官的立法復審即法院可否擁有事前司法審查權的辯論也就塵埃落定，這種事前司法審查權因而胎死腹中，與聯邦新憲法這一最高法律無緣無分。
辯論的概貌就是如此，下面我們來深入分析辯論的內容，看看代表們是如何為制衡而辯的。
那場辯論預演的主角是堅定的事前司法審查反對派、馬薩諸塞代表格里先生。6月4日與會代表開始討論弗吉尼亞方案（TheVirginiaPlan）第八項第一個分句即設立“復決會議”時[25]，格里第一個明確表示懷疑司法部門的成員是否應該進入這個會議。其理由是，“通過解釋法律，法官已經擁有對付侵蝕法官權力的足夠制約力量，解釋法律涉及判斷立法是符合憲法還是違憲……讓法官對涉及公共政策的措施作出判斷，與法官職務的本質不相容。”[26]在后來的三場辯論中，格里始終堅持這種立場不動搖，而且他的以上反對理由亦堪稱是反對派歷次辯論的基調。綜合分析他們的辯論發言，我們可將支持與反對的雙方陣營及其主要論點簡要列表如下：
仔細閱讀以上雙方的主要論點，我們不難發現，代表們辯論時并沒有進行真正的思想交鋒。因為對于事前司法審查，兩派立論的視角迥然不同。支持派把事前司法審查視為一種援助行政官的工具，法官之所以務必參與行政官的立法復審，是因為行政官一人的智慧和力量可能還不足以制衡立法權、防御立法部門的侵犯。那為什么是制衡議會立法權？又因何要如此去強化行政官的制衡權力呢？對此，麥迪遜曾在制憲會議上給出了他經典的辯護理由：“經驗已經證明，在我們各邦的政府中，有一種趨勢，把所有的權力，都扔進議會的漩渦。各邦的行政官，總的來說，不過聊勝于傀儡；議會則擁有最高全能。如果不設計出有效的制約機制，對議會的不穩定和侵入行政權力加以制止，這樣或那樣的革命，就不可避免。”[27]麥迪遜此番真誠得有些煽情的辯護詞足以說明，支持派完全把事前司法審查當作一種強化行政對立法制衡的手段，參與這種審查的法官完全變臉為行政官復審立法時的政治工具，這種事前的司法審查是一種對立法進行全面審查的政治行為而不屬于嚴格意義上的司法行為，它遠遠不屬具有司法性質的違憲審查。因而，我們質疑斯諾維斯在其《司法審查與憲法》一書里的這種論斷：“然而，我們并不總是清楚，那些同意司法審查的發言人是支持一種針對立法的普遍權力，還是支持將這種權力局限于維護憲法賦予法院的職權范圍。”[28]支持派力主司法參與復審為的就是對立法進行全面審查，這種審查所針對的除議會的普遍立法權外幾乎沒有別的權力。
而反對派并不像支持派那樣從行政官的視角而是從司法本身應否擁有這種事前審查權的維度來權衡考量。他們認為，給予司法這種審查權毋寧是讓法官干預、制約立法過程。對于涉及人民利益的立法過程，將適用法律的法官需要的是回避而不是把自己的偏見帶入。因此，他們認可、贊同法官通過解釋憲法宣布違憲立法無效這種自殖民地時期開始的具有本土傳統特色的制衡模式，而反對在司法制衡的道路上走得過遠、冒險過多。從這個意義上說，反對派恰恰是現代司法審查——違憲審查的支持派。而為建立強有力的聯邦行政部門而要求將司法審查的觸角伸入法律制訂實施這樣的政治運作階段即進行事前司法審查的支持派，卻不自覺地走向現代司法審查的反面——使司法審查完全政治化。麥迪遜等支持派根本沒有從司法本身的立場來思量其立論，對于他們的主張將改寫司法非政治的本質屬性[29]，但他們既無意識又無自覺。這就是制憲會議有關司法審查辯論的特點，亦是最值得我們分析探討的問題實質所在。對此，我們頗認同斯托納博士這樣的觀點，即“麥迪遜堅持設立復決委員會，表明他側重于把司法機關理解為一個政治性機構，而他始終沒有能夠說服設立這個委員會，則表明了制憲會議的觀點之力量：就其性質而言，司法機構不同于政治性機構。”[30]需要強調的是，如果我們在這里把此“觀點”及其“力量”歸功于格里等反對派或許更客觀公正。
三、反對派的遺產：權力制衡的有限性與獨立性
當代著名的哲學與政治理論大師羅爾斯（JohnRawls）在論述政治正義和憲法時曾指出：“沒有忠誠的反對派的觀念，沒有對表達和保護這一觀念的憲法條款的堅持，民主政治就不能被恰當地引導或長久地維持。”[31]不言而喻，如果憲法制訂過程中沒有反對派的參與及其反對，那憲法本身幾乎就不可能涵攝及包容這種觀念，更遑論有對此觀念的保護。從這個意義上說，反對派對美國聯邦憲法及民主政治功勛卓著。[32]具體考察制憲會議有關司法審查的辯論，我們認為格里等反對派人物在權力制衡的政制架構方面其思想貢獻堪稱是政制設計理念中的偉大“遺產”。
通過本文前一部分對辯論特點的分析，我們知道反對派并不反對現代違憲審查意義上的司法審查，而是否決把法官視為行政官的輔助性政治工具、讓其涉足立法過程的政治架構，亦即反對司法審查徹底政治化、工具化，混合司法權和行政權，從而打破權力分立的政制架構之底線。換言之，堅持司法部門不應參與復決議會立法的反對派，主張在否決議會立法的道路上不應走得太遠，堅持權力制衡的有限性與獨立性。
這一點在他們的辯論發言中清晰可辨。格里明確指出，通過解釋憲法法官已經擁有對付議會侵蝕司法權力的足夠制約力量，讓法官參與對議會立法的否決，是要法官對設計公共政策的措施作出判斷，這與法官職務之本質實不相容，這是要把法律的解釋者變成法律的制訂者。[33]平尼克爭辯道，把法官攪到立法事務中來，在法律制成以前就事先發表意見，會影響立法過程。[34]馬里蘭代表路德·馬丁（LutherMartin）則認為把法官加進行政官的復審權中，法官就擁有雙重否定權。在他看來，最高法院得到人民的信任是必要的，但如果要法官完成對議會立法的諫諍任務，反對得到多數擁護的措施，這種信任很快就會失去。[35]總之，反對派的立論是，法官解釋憲法本身就已經對議會立法權有一定程度的制衡作用，因而在議會制訂實施法律時，法官就不應再參與對其復審，這種法律實施前的權力制衡只能單獨授予行政官。如果法官參與行政官一道對立法進行審查，那握有雙重制衡權力的法官在制衡立法權的過程中，容易把自身變成法律的制訂者，其結果很可能不是立法侵犯司法，而是司法對立法的篡權，甚至會出現司法專制（judicialtyranny）。不寧唯是，身為反對派的戈漢姆（NathanielGorham）先生還提醒各位制憲代表，法官人數多于行政官，若讓法官參與，復審權最終會完全從行政官手中旁落，那結果就不再是行政官多了份捍衛自己的力量，而是法官有能力犧牲行政官。[36]抑或正是出于這種擔憂，格里聲稱：“寧可授予行政官對立法的絕對否決權，讓他捍衛行政部門，也不愿把司法與行政部門混雜起來。”[37]他認為，這兩個部門一旦混合就會把它們綁在一起，結成攻守同盟，對付議會，弄得議會不愿意去與這種攻守同盟競爭。
對于反對派提出的以上諸多質疑及可能之后患，支持派在辯論時均未能拿出有說服力的理論與對策予以辯駁、回應，他們始終沒有躍出其思維定勢的籬笆而去省思對方的理論邏輯和政治立場。威爾遜在制憲會議上說，他經過認真、冷靜的考慮后，還是覺得政府解體的最大可能，就是議會吞噬所有其他部門的權力，所以，他堅持要求加強行政和司法的權力。[38]莫里斯則表示，他同意“篡奪公眾權利的最大危險來自議會超過其他部門”這種看法。[39]而麥迪遜在會后闡述其權力分立思想的“聯邦黨人第五十一篇”中同樣只在自己的理論架構中思慮徘徊。他認為，在共和政體中，立法權必然處于支配地位，而“防止把某些權力逐漸集中在同一部門的最可靠的辦法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。在這方面，如同其他各方面一樣，防御規定必須與攻擊的危險相稱”。[40]支持派的全部心思與政治智慧都投在如何增強行政部門與司法部門的權力上，至于這兩個權力部門一旦為制約議會立法權而“混合”甚至潛意識或有意識地聯盟起來后可能出現的如反對派所分析指出的種種后患，我們又該如何應付處理及怎樣從制度根源上消除它，他們可謂是想所未想、思所未思。
回首美國二百多年的憲政歷程，我們看到的不是威爾遜所言的議會（國會）吞噬其他部門的權力，亦不是麥迪遜所說的行政官不過聊勝于傀儡，相反，倒是行政權在一步一步擴大，作為行政官的總統不但不需要法官的援助，而且美國政制的均衡穩定、人民權利的維護保障業已在很大程度上依賴于法官通過司法審查對總統行政權的制衡與制約。[41]事物發展的邏輯超乎人之想象程度簡直達到了足以嘲諷像麥迪遜、威爾遜這種具有卓越政治智慧之大腦的思維邏輯。從此層意義上說，斷然決然反對在權力制衡這條超越權力分立之古訓的道路上走得過遠的反對派，通過在制憲會議上與麥迪遜、威爾遜等事前司法審查之支持派進行頑強的政治智慧的辯論和較量而給美國人民、亦給全人類留下了寶貴的權力制衡思想遺產。我們可將其思想遺產的邏輯脈絡概述如下：
任何權力都應是有限而又獨立的[42]，制衡之權亦不例外。對立法部門的制衡之權既不應是無限的，又不應是混合的。一旦制衡否決權提升至絕對否決權高度，那這種制衡之權就突破了有限性；而如果某一制衡否決權由兩個權力部門聯合作出，那此時制衡之權就喪失了其獨立性。同時，制衡之權的有限性還要求某一權力部門對另一權力部門的制衡否決權只能是單一的，亦即同一權力部門必須只能在某一種情況下享有一定程度的否決權，而不是在兩種或多種境況中享有兩種或多種否決權。制衡之權的獨立性，是權力分立理念在權力制衡層面上的體現，它實質上是權力獨立這一權力的內在屬性對制衡之權的規制；制衡之權的有限性，是權力分立理論對權力制衡的必然要求，它本質上是有限權力（limitedpower）思想在制衡之權身上的表現。
四、源于制憲者原意之原則：法官解釋憲法
立法機關所立之法，在規范涵義上不得與國家的最高法律——憲法相沖突，否則就不應為法官適用從而不具有法律約束力即無效，這已是勿庸置疑的法律公理。問題是：當下的立法與“古老”的憲法——美國聯邦憲法已有兩百余年歷史——在制訂背景上有霄壤之別，其目標所向更是大不相同，在時空維度及價值功能上如此差異懸殊的境況下由誰來決斷——借用德國憲法學家卡爾·施米特（CarlSchmitt）筆下的一個關鍵詞——兩者在規范意義上相沖突呢？顯然，要判斷兩者是否在規范涵義上相沖突，首先必須有在適用憲法時與憲法規范具有同等效力的憲法解釋。那么，誰來解釋憲法呢？
1787年的費城制憲會議上，包括弗吉尼亞方案在內的多個方案都未涉及憲法解釋問題，同時亦無一制憲代表把憲法解釋問題單獨作為一項議題提出，因而究竟將由誰或哪個部門來解釋憲法，憲法本身并無明文規定。但正如上文所揭，在是否允許法官參與行政官的立法復決亦即是否授予法官事前司法審查權的辯論中，對于憲法解釋問題確有過相對集中的闡述。在那四場辯論中，反對派最早而又最公開提出法官應該解釋憲法。格里、戈漢姆和斯特朗（CalebStrong）等反對派在辯論發言時都明確提出過這種主張，其中以格里在6月4日的動議性發言最具代表性。他說：“通過解釋法律，法官已經擁有對付侵蝕法官權力的足夠力量，解釋法律涉及判斷立法是符合憲法還是違憲。在有些邦里，法官確實裁判一些法律違憲。”[43]與反對派相比，支持派對法官解釋憲法并不感興趣，他們既沒有從自己的立場去論述是否應該給予法官解釋憲法的權力，又沒有從反對派的立場去推理能否賦予法官解釋憲法之權。不過，弗吉尼亞代表喬治·梅森（GeorgeMason）在批駁反對派馬丁的“雙重否定權”質疑時，無意識地、附帶性地對法官的憲法解釋權、尤其是其具體涵義作了頗為完整的界定，他說：“有人（路德·馬丁先生）說，如果法官加入對立法的復審，他們就會擁有雙重否定權，因為，法官在解釋法律時，已經擁有一層否定權。他（按：這個“他”即是“我”，麥迪遜當時是以第三人稱來記錄的，下同）對這個問題的回答是：法官的解釋權只能應用于個別案例，即法律的應用過程。他們可以宣布一項違憲的法律無效。至于說到每項立法，不論多么不公正、具有壓迫性質，危害民眾，只要與他們審理的案件不直接相關，他們就沒法說話，其實，也有必要讓法官審查一遍。”[44]
在辯論中，有兩位代表認可法官的憲法解釋權，卻又直言反對法官在解釋憲法時有權像多數反對派及梅森所認為的那樣可以宣布某項違憲的法律無效。他們是支持派中的默塞（JohnFrancisMercer）和反對派中的迪金森(JohnDikenson)。在8月15日的會議上，默塞聲稱他不同意這種信條即“法官作為憲法的解釋者，有權宣布一項立法無效”，他認為，法律應該小心謹慎地定好，立法以后，就不要受控制。[45]迪金森隨后附議說：“默塞先生提到法官可以宣布某項法律無效的事，這話給他的印象至為深刻。他認為，法官不應該擁有這樣的權力。”[46]在四場辯論中，麥迪遜對憲法解釋問題始終未置一詞——在他的政制理論中，法官事前參與立法審查這種司法部門政治化的制衡方案遠比法官解釋憲法進行違憲審查的事后制衡模式優越。只等頭三場辯論結束、他的這個最優設計一直是曲高和寡、通過無望之后，他才發言強調“一項法律如果違反由人民樹立的憲法，就會被法官視為無效”。[47]爾后，他又聲稱要限制法官解釋憲法的范圍，他說：“懷疑把司法權延伸到憲法引起的一切爭端，是否走得太遠，是否應該把司法權限制在司法性質以內的案件。在并非司法性質的案件中，解釋憲法的權力不應授予法官。”[48]從此番發言中，不難看出麥迪遜是要以司法性質內的案件為界限來限定法官的憲法解釋權及違憲審查權。[49]考量此后美國司法在憲法解釋及違憲審查方面的實踐，麥迪遜此等司法的憲法解釋限制論無疑深具先知般的預言意義及先導作用。在后來的司法實踐中，法官對憲法的解釋確實在很大程度上囿于“司法性質的案件內”，對于統治行為（又稱政治問題）領域，法官多堅守司法自制（judicialself-restraint）的價值立場，極少就此問題作出憲法解釋、實施司法審查。超級秘書網
漢密爾頓在制憲會議上發言時以及在書面提交的漢密爾頓方案里，既未提及司法參與立法復審又未談到法官解釋憲法進行違憲審查。但他在制憲會議后不久發表的“聯邦黨人第七十八篇”卻是闡述法官解釋憲法這一重要立憲主義原理的經典文獻。他說：“憲法除其他原因外，有意使法院成為人民與立法機關的中間機構，以監督后者局限于其權力范圍內行事。解釋法律乃是法院的正當與特有的職責。而憲法事實上是，亦應被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”[50]
從以上制憲代表們對法官解釋憲法權力的闡述（反對派）、認可（支持派）及論證（漢密爾頓）來看，美國憲法的父親們——借用馬克斯·法蘭德（MaxFarrand）的書名TheFathersoftheConstitution——在誰來解釋憲法這個涉及立憲主義生命活力的關鍵問題上其意志是明晰清楚的，那就是唯有法官才是合理正當的憲法解釋者。從這個意義上說，在后來的司法實踐中慢慢確立起來的法官解釋憲法原則，深具原旨主義（originalism）意義上的合憲性，其最大的合法性就在于它是淵源于制憲者原意（originalintent）。
五、結語
美國制憲會議在人類立憲里程中最偉大的貢獻，就在于它以一部確定的憲法（afixedconstitution）將政府權力分立于不同的政府部門，并使這些權力部門能夠相互制約以達到權力平衡，從而避免了任何部門具有無限權力（unlimitedpower）之可能。制憲會議的杰作——美國聯邦憲法，在立憲理念上超越了洛克（JohnLocke）的議會立法至上思想與孟德斯鳩（Montesquieu）的三權分立理論，在立憲技藝上建立起權力制衡機制（checksandbalances），確立了人民至上、憲法至上觀念。[51]
制憲會議上有關司法審查的辯論，對于此立憲理念與技藝之形成及成熟貢獻甚巨。透過以上的分析，我們不難知道，如果沒有反對派堅守司法不得參與、干預立法政治這條權力分立之底線，那按照支持派設計的政制架構方案所建立起來的權力制衡機制很可能是以權力的不正當聯合開始、以行政和司法暴政或司法專制告終，人民至上、憲法至上根本就無從談起。反對派并不反對違憲審查意義上的司法審查，他們只是不同意將司法部門的司法審查制衡權赤裸裸地政治化、全能化——參與對立法的全面審查。制憲會議上，他們力薦可欲的法官解釋憲法、宣布違憲的法律無效這種具有北美經驗傳統意義的司法審查制衡模式。為避免法官解釋憲法的制衡之權膨脹、變質成無限制之權，他們主張——借用拉德布魯赫（GustavRadbruch）的表達——憲法應將“法官從所有國家權力影響中解脫出來”。[52]卻伯（LaurenceH.Tribe）教授曾在ConstitutionalChoices（《憲法選擇》）一書中指出：“最高法院對部門之間侵權威脅的警惕已在必要時導致憲政的形式主義對政治的不確定性的勝利。”[53]毫無疑問，這種勝利是以法院恪守司法審查僅僅囿于有限的違憲審查而不是普遍的、全面的事前對立法實施審查為基礎前提。而此基礎前提能為聯邦憲法所固守，這在很大程度上應歸因于制憲會議上有關司法審查的辯論，尤其應歸功于反對派對誓死抵制支持派的將司法審查之制衡技藝徹底政治化、全能化這種極端政治功利主義的立憲方法與謀略。“一切權力在本質上都是有條件的”[54]，任何權力都應是有限而又獨立的，制憲會議有關司法審查的辯論的思想菁華充分反映了這一人類歷史經驗的總結。
