刑事立法技術

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刑事立法技術，泛指國家制定刑事法律條文所采取的方法和技能。刑事立法的技術，體現出人們對刑事法律完善的形式追求。同時，技術所體現的形式完美，在許多時候有助于實現刑事法律的實在價值。所以，對完善現行刑事立法所進行的思辯，如缺少技術分析這一環節就無法最公允最全面地作出回答。結合立法技術的一般理論，我們以如下幾個方面作為標準，對我國現行刑事立法技術加以簡要反思：（一）空間廣度、（二）時間跨度、（三）規范精度、（四）均衡量度、（五）適時程度、（六……

一、空間：維廣度

刑事立法技術的空間維度，指刑法制定過程中所觸及的領域范圍。一般而言，刑法作為一種最有力的社會控制手段，具有民事處罰、行政處罰乃至道義懲罰等社會調控機制之后盾的性質，所以，它所涉及的面極為廣泛。假若刑法不能觸及某一社會領域，那么在該領域肯定會發生較大的混亂局面。以劫持航空器罪為例，當航空器沒有出現時，自然談不上對它加以規制；而當社會發展到相當程度，航空器成為人們生活中不可缺少的一部分時，這就為犯罪分子作案提供了空間，劫持航空器的犯罪屢演不絕，因而，刑法就由此開辟了一個新領域。

刑事立法技術空間維廣，通俗地說就在于刑法空間要不斷拓展，達到與社會生活領域要求一致的程度。它體現著犯罪化的領域和空間。犯罪化和非犯罪化是兩種互相沖突的刑事政策思潮。目前在國外，反對犯罪化的浪頭很高，但是，根據我國社會現實生活的實際和目前我國刑事立法的現狀，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，“我國新刑法典的創制，應該循著犯罪化和非犯罪化的雙向思路進行，但著重犯罪化。”（注：馬克昌、李希慧：《完善刑法典的兩個問題》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第37頁。）這種觀點在刑法典修訂中得到了充分體現。修訂刑法典新增罪名約有100個左右，如合同詐騙罪、組織領導參加恐怖組織罪、強迫交易罪；同時，由于條文更為準確，并取消了類推，廢除了口袋罪，所以在這些方面縮減了刑法的適用面。不過從總體上講，刑法的適用空間擴大了。修訂刑法的這種作法值得肯定。

但是，刑法技術的空間維度并不充分，一些應該而且可以規定為犯罪的行為沒有被犯罪化，如期貨交易中的犯罪，早就有學者對此提出立法主張（注：彭真明：《期貨犯罪立法若干問題探討》，《中國法學》1995年第4期。），但刑法典修訂中對此熟視無睹。是不是說期貨交易中不存在嚴重危害行為呢？否，看看1999年12月25日由最高立法機關通過的《刑法修正案》，不用過多加以解釋就可有所感悟。

刑法技術空間拓展不力的原因在于，我們將刑法適用面與刑法疏密度搞混淆了，將刑罰輕重與刑法疏密也搞混淆了。刑法適用面的廣度并不必然表現為刑法條文的增加，但是就某一具體范圍而言，刑法適用面固定，假若刑法粗疏，那么其范圍就大；假若刑法條文嚴密，那么其范圍就小。如用精密的條文作空間廣度拓展的努力，其廣泛恐怕只能依賴于條文的增加了。而我們提倡犯罪化過程的要旨在于：宏觀上拓展刑法空間，但不表明刑法對該空間事務要面面俱到。另一方面，刑法疏密與刑罰輕重是不同的概念，是在嚴與不嚴或厲與不厲之間作出選擇。科學的做法，當然是嚴；人道的作法，必然是不厲，嚴而不厲的刑事立法技術，恐怕是我們所面臨的最佳選擇，惟其如此，刑法才得以確保社會的安全、秩序，并不背逆人權的保障。不過，我們也不得不承認刑法永遠不可能從社會得到滿意的答案，它總存在缺漏，這是一種殘缺的美。然而正是這種美的存在，才激發我們在技術上不斷創新的追求。

二、時間：維穩度

任何一部法律的制定，絕不會抱著“不求天長地久，但求曾經擁有”這種態度。特別是刑事法律在更多時候都力求“垂范久遠”；然而，社會總在不斷前進，不斷給刑事法律提出問題，所以刑事法律就要不斷進行相應的更新，這是一種再自然不過的事了。

79刑法頒布后，由于當時立法經驗有限，而且后來又遭遇突如其來的社會形勢變化，所以自實行次年，就被修改、被完善，直至持續到刑法典的修訂。在這近20年時間里，應該說每一個特別刑法的出臺都使立法者得到一次鍛煉，其進步倒也可以看得出來。刑法修訂時，也對79刑法的適用連續性作了最大限度的考慮。新刑法中413個罪名有五個來源：一是來源于舊刑法條文中的罪名，約有110個左右；二是來源于單行刑法中的罪名，約有140個左右；三是來源于附屬刑法規范中要求“比照”、“依照”刑法追究刑事責任的條款，這部分罪名約有40個左右；四是從舊刑法罪名中分解出近30個；五才是純粹根據形勢發展需要而增加的新罪名，約有100個左右。（注：劉艷紅：《新刑法調控范圍之理性思考與啟示》，《法律科學》1999年第3期。）另外，刑法修訂時，避免過去的觀念，“要求既打擊現實性的犯罪，又在充分認識犯罪發展趨勢的基礎上，預先規定許多已經顯現或將出現的危害行為為犯罪行為，從而保證刑法保護功能能夠處在不斷的發展過程中。”（注：林亞剛、傅學良：《刑法功能的價值評》，《中國刑事法雜志》第39期。）所以從總體上講，刑法修訂時考慮到了穩定性。

然而，許多教訓沒有轉變為經驗，使得相應缺點再度暴露，致使刑法典修訂后又被迫作出修訂。從1997年刑法修訂以來，最高立法機關分別作出了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998年12月29日）和《中華人民共和國刑法修正案》（1999年12月25日通過）。其中，首先增加一罪——騙購外匯罪，其次為擴大主體，如將刑法典第190條的國有公司、企業或者其他國有單位擴大為包含非國有公司、企業或其他單位。再次就是擴大適用情形，如將期貨交易中的犯罪預以增補，等等。如果說這些修改是因為刑法典制訂后發生了新問題，尚有原情，但是，單行刑法所增補的犯罪在刑法典修訂前已經相當突出和嚴重了。這就充分暴露出刑法典在追求刑法穩定性方面存在的不足。

此外，刑法典的內容中有許多不利于穩定性的因素。由于有許多論述（注：僅以范忠信教授分別于1997年10月號與1999年6月號發表在《法學》上的兩篇文章，《刑法典應力求垂范久遠——論修訂后的〈刑法〉的局限與缺陷》和《再論新刑法的局限與缺陷》，就能有所認識。），在此，不再多談。這諸多缺點，與79刑法有相似的命運，不能不說是一種悲哀。

三、均衡：維量度

刑法本身是一個大體系，在刑法體系內，涉及總則體系與分則體系；犯罪體系與刑罰體系。犯罪規范中存在一般規范與特殊形態規范之構造；刑罰規范中存在刑種之構造；刑法分則中存在不同客體形成不同種類的犯罪構造。這諸多因素只有均衡結合，才能使刑法保持協調。換言之，刑法的均衡狀態是刑法體系完美的表現，也是刑法實現自由、公平和正義等價值的形式的結構規律。刑法均衡，可大體解為罪與刑的均衡、罪與罪的均衡、刑與刑的均衡。

（一）罪與刑的均衡。要旨在于犯了什么罪，應受什么刑，才能實現刑法的公正價值。修訂刑法對該均衡有了創新和發展。如形式上從一般規制到犯罪規制進而到刑罰規制，體現刑事司法程序的一般線索。在具體條文中，注意到禁止（命令）規范與懲戒規范的結合內容上，確立重罪重罰、輕罪輕罰的模式。如司法工作人員犯妨害作證罪或幫助、毀滅、偽造證據罪，從重處罰，就是充分考慮具有該身份的人從事這類行為的危害性較大，應比一般人受更重處罰；再如對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰，原因在于從犯較主犯的社會危害性和人身危險性小。但是，刑法中罪與刑不均衡的現象也有一定體現。如第100條規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。那么我們試問：1.為什么必須報告自己受過刑事處罰呢？一次犯罪終身就要背上污點嗎？2.依法條，隱瞞不報又有怎樣的法律后果呢？畢竟該條文缺少強制性規范，可以說這種致命弱點使其只能流于形式。另外，罪與刑不均衡在判處死刑的經濟犯罪條文中很普遍。

（二）罪與罪的均衡。修訂刑法關于罪與罪均衡的較大收獲體現在：1.對業務過失犯罪的處罰加重，改變過去規定業務過失犯罪受到較普通過失犯罪輕的刑罰的做法，不僅與國際潮流相吻合，而且真正體現出了兩類犯罪的價值。2.在刑法中，體現了生命的必要尊嚴，對涉及人身安全的犯罪的處罰較不涉及人身權的犯罪的處罰重。3.注意到玩忽職守罪的特殊危害，對其處罰加重的趨勢也很明顯。但是，罪與罪不均衡現仍然突出。如業務過失犯罪，盡管其處罰加重了，卻并沒有完全改變對它處以比普通過失較輕刑罰的傳統局面。還如刑法第267條之搶奪罪與第268條之聚眾哄搶罪，同樣之情節，對前者之個人與后者之首要分子和積極參加者的規定似同非同，但是，后罪所體現的惡性大，然而處罰輕。這種罪與罪之不平等現象在相鄰兩條如此，在相隔幾章幾節就更多，如奸淫幼女罪，“以強奸論，從重處罰。”然而嫖宿不滿14周歲的幼女的，“處5年以上有期徒刑，并處罰金。”兩者孰輕孰重，在此難以講明，然而刑罰卻有明顯差別，實則令人費解。

（三）刑刑均衡。刑刑均衡體現為確定刑罰的比例。刑法修訂中，大膽采信罰金刑，值得稱道。但是刑刑均衡中，只要我們對各個刑種的優劣有了理性認識，就可以認為，修訂刑法對罰金適用態度仍然十分曖昧，既愛又怕。愛它的優點，怕它適用招惹非議而非它的缺點。所以罰金刑適用的比例不大。再就是重刑化傾向所導致的無期徒刑、長期徒刑比例較大。這些從整體上讓人覺得刑罰還沒有擺脫報復性質，仍停留在科學門檻之外。

刑法體系的均衡必須依賴理性，這在刑事立法中普遍受到忽視。現在，在我國刑法制定中，經驗作法較為盛行，許多規范的出臺并沒有通過嚴密科學的理論分析，而單純憑借過去的經驗。如關于洗錢犯罪的規定，這的確勢在必行；但是，我國經濟發展以及消費結算體制尚未為預防洗錢犯罪提供必要社會物資背景，或者說在我國，犯罪分子根本無須通過洗錢，就可以將它使用，亦即犯罪分子沒有必要將“贓錢洗凈”就能揮霍與投資。再如，死刑到底能不能有助于預防犯罪呢？國內尚沒有學者從實證角度對此做過專門調查研究，因而認為死刑能預防犯罪的觀點仍是出自經驗的結論。刑事立法的技術科學化，必須要求理性與經驗并行采信，絕非完全不講理性，而理性認識，一方面要用定性分析的方法，另一方面還要用定量分析的方法。兩者雙管齊下，才能有助于理性升華。

四、規范：維精度

刑法條文精確與否，是最為明顯的刑事技術發達與否的標志。條文精確，用語明晰，邏輯嚴密是其最高境界。這既利于司法操作，也有利于人權保障。

79刑法在這方面表現出的弱點有：(1)用詞不夠準確；(2)用詞不合邏輯；(3)條文表述不夠確切；(4)條文過于簡單，等等。（注：馬克昌：《借鑒刑法立法例，修改和完善我國刑法》，《法學評論》1989年第2期。）由于這些缺點，以致于最高人民法院不得不作出大量司法解釋，有些司法解釋甚至于產生了立法效果。在97刑法中，這些缺陷在相當大的程度內得以矯正。如79刑法第151條規定：盜竊……公私財物數額較大的，處5年以下有期徒刑，拘役或者管制。第152條規定：慣竊……或者盜竊……公私財物數額巨大的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑，可以并處沒收財產。而97刑法就取消慣竊罪，將多次盜竊僅作為定罪情節，而且將盜竊罪單獨作一個條文；同時，第265條將發生在現實生活中盜竊的特殊對象加以規制，使之更為具體。

然而79刑法中的這類缺陷并未全面得以修正，它在修訂刑法中仍然占據很大成份。如修訂刑法第269條規定：犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規定定罪處罰。這是轉化犯的規定。但轉化犯的前提必須構成犯罪嗎？依立法原意，似乎不以前行為構成犯罪為要件；參考搶劫罪之規定，似乎也不應要求前行為構成犯罪；比照域外立法例，如《日本刑法典》第238條事后強盜罪規定：竊盜后為防止所得之財物被取回、避免逮捕或湮滅犯罪痕跡，而施行暴力或脅迫者，以強盜論。也不曾明確要求前行為構成犯罪。所以刑法第269條不應規定前行為構成犯罪。

不僅如此，79刑法中諸如“數額較大”、“情節嚴重”、“重大損失”之類用語大量充斥在修訂刑法中。盡管這種規定與我國的法律體制有關系，盡管這種規定有利于適應形式。但是，無論如何，作為刑法，還是應做得明確一些。惟其如此，才能不傷刑事立法的自由價值取向和人權保障機能。

五、適應：維實度

刑法與其他法律一樣，其生命力體現于它能在社會現實生活中得以執行。當然，刑法規范從總體上講都可以在現實中得到實踐。但是，是否每一個刑法條文都具有這種生命力呢？我們認為，由于我國立法技術上不成熟，某些刑法條文不具備適應性的現象是存在的；它不僅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以預備犯為例。刑法第22條規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這是總則規定。它意味著預備行為構成了犯罪，應當受到刑事處分。然而，這種規定根本不現實。以故意傷害為例，司法機關立案標準是重傷或輕傷，公安機關作為行政處罰案件立案標準是輕微傷。在沒有構成傷害的事實時，沒有任何機關立案處理該案件，更不用說以刑事案件立案。再如，以偽證罪為例，行為人準備作偽證，事先，他寫好了假證詞。但憑這能定罪嗎？顯然不可以。所以與其將預備犯處罰規定在總則中，倒不如有針對性、有選擇性地在分則條文中加以規制。對于未遂犯的處罰問題，與預備犯相同。

從現實出發，將對這些特殊形態的犯罪加以處罰的規定與過失犯作同一對待，應是可行的。而且國外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23條規定：“已經著手實行犯罪而未遂的，是未遂犯。”“未遂犯的處罰，由各本條規定。”“對未遂犯，可以減輕刑罰。”德國刑法典除對重罪的未遂一律處罰外，輕罪的未遂的處罰以法律有明文規定為限。

有些規定，由于與立法背景存在差距，也難以實施。（一）剝奪政治權利的范圍籠統，致言論、出版、集會、結社、游行、示威權利應受何種程度的限制難以確定；（二）違法向關系人發放貸款罪、用帳外客戶資金拆借、發放貸款罪、非法出具金融票證罪、對違法票據承兌、付款、保證罪之單位主體的規定是不現實的；（三）故意延誤投遞郵件罪，不合實際，如考慮嚴重不負責任之事實與它所造成的后果，就不必限于“故意”的主觀罪過。（四）第九章瀆職罪分得過細，不具有主體概括性，容易形成沖突。

六、揚棄：維力度

刑事立法過程，包含對不合理因素的剔除，對合理刑事手段的大膽吸納。在此看來，我國刑事立法技術的完善還有很遠路途。以下僅以管制刑之存廢和法官立法形式之認可作簡要說明，以期待大家的注意。

（一）關于管制刑的存廢。盡管管制刑為我國獨創，但在我國刑法制定過程中曾圍繞在刑法中應否保留這種刑罰進行過爭論。在爭論中，管制的弊端充分地暴露出來，盡管許多學者對于管制的改進提出了中肯意見，但是，其心態恐怕還是因為，管制為我國刑事立法所獨創，將其摒棄于心不忍。事實上，管制除了具有可為緩刑所替代的人身自由限制性質外，尚具有緩刑所不具備的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期間不接受考察，司法機關往往也無計可施。但若緩刑犯不接受考察，則面臨被執行監禁之苦。因而，在管制弊多利少且可為其他刑種或刑罰執行方法替換之前提下，就毫無繼續保留的必要。

（二）法官立法。大陸法系國家，歷來以成文法作為法的淵源。對于刑事判例能不能作為法源，主要觀點仍持反對意見。事實上，“法官造法”在我國也是不爭的事實。以1998年12月11日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，該解釋在如下方面具有造法性質：(1)將明知出版物具有危害國家安全而予以出版、印刷、復制、發行、傳播的，以煽動分裂國家罪或煽動顛覆國家政權罪定罪處罰。這項規定，擴大了主觀要件范疇，將一些以營利為目的但不具有分裂國家或顛覆國家政權目的的行為納入危害國家安全罪范疇中。(2)對侵犯著作權數額的劃分及嚴重情節的限定，特別是對兩次民事侵權并于兩年內又實施刑法第217條之侵犯著作權的行為規定為“其他嚴重情節”，有明顯劃分罪與非罪的性質。(3)將提供刊號、版號的行為，納入為他人提供書號出版淫穢書刊罪，擴大了犯罪對象。(4)對一些行為的反復次數的限定也很多；相反，只要我們對它的性質加以充分認識，才能變自發為自覺，在提高法官素質前提下，充分利用這種刑事立法方式的優點。

通過前面分析，我們認為，中國刑事立法技術要創新要發展，應從如下方面入手：(1)克服單純經驗盲動傾向，將科學理論引入到立法機制中來；(2)堅持大膽謹慎并行原則，勇于克服缺點；(3)轉變觀念，堅持刑事立法多元方式；(4)要圍繞現實，求真務實，杜絕虛搭架子，做無用功。