巨額財產來源
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【摘要】
巨額財產來源不明罪是一個科學性很強且特征十分明顯的罪名，其刑罰的設置是基本合理的，但也存在著明顯的不足。本文試著從我國《刑法》中巨額財產來源不明罪的立法現狀入手，結合當前學界對此問題的爭議，辯證地分析了我國關于巨額財產來源不明罪立法的合理之處和不足所在。主張在保留現行立法合理規定的同時，針對現行立法的不足，從立法和制度兩個方面予以彌補和完善，以期對我國懲治貪污、打擊腐敗有所幫助。
引言
隨著我國經濟建設的迅猛發展和法治進程的逐步推進，反腐敗問題日益引起國人關注，有關嚴懲腐敗的呼聲也日趨高漲。為順應民意、適應反腐倡廉新形勢的要求、維護社會的和諧穩定、鞏固社會主義制度的經濟基礎，全國人民代表大會在1997年修訂《刑法》時，在第395條規定了巨額財產來源不明罪，并將其納入反貪污賄賂罪一章。
全國人大以立法的高度規定了巨額財產來源不明罪，體現了國家嚴懲貪污、打擊腐敗的決心，客觀上也對貪污腐敗犯罪起到了一定的遏制和預防作用。但司法實踐中，由于立法的過于粗疏和過于概括，司法機關在適用巨額財產來源不明罪時困難重重，突出表現為在司法實踐中極少適用，甚至還從來沒有單獨適用過。由于同樣的原因，許多學者主張或廢除此罪，或以它罪代之，或并入它罪。學界有關此罪存廢的爭議很多，但對現行立法能夠辯證分析和看待，既肯定其合理之處，又不忽視其不足所在的觀點卻幾乎沒有。筆者在此提出了辯證地分析的觀點。因為辯證地分析問題是馬克思主義哲學唯物辯證法的基本觀點，對于指導理論學習和司法實踐有重大作用。任何單方面主張“肯定說”或“廢除說”的觀點都犯了以偏概全的錯誤。
綜上所述，筆者認為有必要對現行立法用辯證地方法重新作出評析，以便保留其合理之處，完善其不足所在。
一、巨額財產來源不明罪的立法現狀
（一）巨額財產來源不明罪的概念
《刑法》第395條第一款規定，國家工作人員的財產或者支出明顯超出合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產的差額部分予以追繳。根據上述規定，巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產或者支出明顯超過其合法收入，且差額巨大，經責令說明來源，本人又不能說明其來源合法的行為①。該罪名是隨著國家公務員制度的逐步完善、適應現代反貪污賄賂犯罪的要求，在借鑒外國立法經驗基礎上，并結合我國實際情況而設立的。1988年1月，全國人大常委會的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》首次規定了巨額財產來源不明罪。該罪名填補了我國刑法立法罪名上的一項空白，在司法實踐領域產生了廣泛的影響。1997年，修訂后的新《刑法》吸收了《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》對此罪名的規定，將其列入貪污賄賂罪一章。
（二）巨額財產來源不明罪的相關規定
除了《刑法》中關于該罪的規定，涉及本罪的還包括有關的一些司法解釋、行政法規和黨的政策。
1、刑事立法及相關的司法解釋。1988年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》首次規定了巨額財產來源不明罪；1997年修訂《刑法》時，將本罪納入刑法典，列為第395條第一款；1998年最高人民檢察院通過了《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》，規定涉嫌巨額財產來源不明罪，數額在30萬元以上的，應予立案。
2、行政相關立法及規定。1999年國務院了《個人存款帳戶實名制規定》，標志著金融監管機制開始初步建立。此外，金融機構大額、可疑資金報告制度也已初步形成，包括如下規定：中國人民銀行制定的《金融機構反洗錢規定》、《人民幣大額和可疑支付交易報告管理辦法》、《金融機構大額和可疑外匯資金交易報告管理辦法》。
3、黨的政策及相關規定。1995年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于黨政機關縣（處）以上領導干部收入申報的規定》初步建立了財產申報制度，對申報的主體、內容、時間、程序、責任作出了相應規定。2000年中紀委了《關于領導干部廉潔自律六項規定》，決定實行“領導干部家庭財產報告制度”，2001年首先在省（部）級領導干部中實行這項制度。
二、巨額財產來源不明罪立法現狀的評析
在深入分析現行立法之前，讓我們先看看學界對此問題的爭議。
（一）學界的爭議
1、有關罪名的確定的爭議
本罪究竟應適用何種罪名，主要有以下爭議：（1）非法所得罪（2）巨額財產來源不明罪（3）擁有不能說明之財產罪（4）隱瞞巨額財產罪（5）拒不說明財產真實來源罪（6）擁有來源不明的巨額財產罪（7）非法得利罪（8）非法持有來源不明的財產罪（9）巨額財產來源非法罪（10）事實推定罪（11）擁有無法解釋的財產罪（12）拒不申報、虛假申報財產罪。現行“兩高”（最高人民法院、最高人民檢察院）司法解釋明確采用了巨額財產來源不明罪，但學界的爭議和分歧依然存在。
2、本罪設置正當性的爭議
有關正當性的爭論，總體來看分為肯定論和否定論兩種。
肯定論認為，經過司法機關調查，無法查清國家工作人員的巨額財產來源，本人又不能說明其來源合法，如不在立法上加以規定，不僅犯罪分子得不到應有的制裁，而且客觀上還會推動他人實施經濟犯罪。肯定論同時認為，創設本罪加強了《刑法》與隱蔽性犯罪作斗爭的功能，體現了有罪必罰的原則，對于懲治以權謀私、貪污腐化，保證國家工作人員的廉潔性具有巨大作用①。
否定論認為,巨額財產來源不明罪的設立體現了有罪推定,非法性的概率高于合法性就確定為犯罪,這種蓋然性立法體現了立法者相當功利的價值取向②。
筆者認為，在巨額財產來源不明罪中，立法者的初衷我們不能忽視，非法獲取巨額財產是具有可罰性的。我們不能忽視公職人員利用國家權力謀取私利，損害公職人員職務的廉潔性，降低公眾對其產生的公信力，懲罰顯得必要。所以筆者認為巨額財產來源不明罪設置是正當的。
3、有關犯罪客體方面的爭議
主要有以下幾種觀點：（1）本罪的主體不愿說明非法財產來源的目的，實質上是自我包庇，妄圖逃避法律的制裁，侵犯的客體是司法機關的正常活動。（2）本罪屬于瀆職方面的犯罪，客體是國家機關的正常活動。（3）本罪中來源不明的財產，不論源于哪一方面，均為財產關系，客體應為公私財產的所有權。（4）本罪是復合客體，即國家工作人員職務的廉潔性和公私財產所有權。巨額財產來源不明罪既屬于職務犯罪，又屬于經濟犯罪，根據刑法理論，本罪應為復合客體。
4、有關犯罪客觀方面的爭議
學界主要有以下四種觀點：（1）持有說。認為該罪的客觀方面是擁有超過合法且來源不明的財產①。（2）不作為說。認為該罪是對拒不說明財產來源的不作為行為的懲處。行為人的財產或者支出明顯超過合法收入是該罪的可罰性前提，特定機關責令行為人說明財產來源由此產生行為人的不作為義務。（3）復合行為說。認為該罪的實行行為是持有行為和不作為的結合。（4）超常規行為說②。認為該罪的行為狀態包括持有、作為、不作為三種狀態。持有，即行為人擁有明顯超出合法收入的巨額財產的行為；作為，是指行為人支出明顯超出合法收入的巨額財產的行為；不作為，是行為人不能說明所擁有或支出的巨額財產的合法來源。只有當持有和不作為兩種狀態并存，或作為和不作為兩種狀態并存時，才具備巨額財產來源不明罪的犯罪要件。超常規行為說具有一定的科學性，筆者贊同此種觀點。
5、有關犯罪主觀方面的爭議
學界的觀點主要有：（1）認為本罪的主觀方面是出于故意，并且是直接故意。（2）表述為行為人明知自己的巨額財產為非法所得，有義務說明，而且能夠說明其來源，但為了掩飾、隱瞞其實際來源，逃避法律責任，拒不說明來源③。（3）認為本罪的主觀方面是故意，直接故意、間接故意均可構成，即：明知自己的行為會發生侵犯國家工作人員的廉潔性的危害后果，并且希望或者放任這種結果的發生④。筆者認為此種觀點較為合理。
6、有關法定刑的爭議
主要有三種觀點：（1）主張大幅度提高法定刑，認為現行法定刑遠達不到懲治犯罪的需要，應當參照貪污罪量刑處罰。（2）主張完全廢除現有法定刑設置，重新設置罪名和刑罰。（3）主張保留現有法定刑，增加設置財產刑即并處罰金或沒收財產的一部或全部。筆者亦贊同此種觀點。
7、有關舉證責任是否倒置的爭議
較多觀點認為，本罪的設立違背了刑事訴訟的舉證責任原則。認為本罪顛倒了控辯雙方的舉證責任，將本應由公訴機關承擔的刑事訴訟舉證責任轉移由犯罪嫌疑人來承擔。但是筆者和少數論者認為，本罪的舉證責任并沒有倒置。認為本罪的設立的確減輕了公訴機關的證明責任，但并沒有改變證明規則，即由公訴機關舉證而不是舉證責任倒置。“責令說明來源”并不是要被告人舉出足夠的證據來證明來源的合法，而是要求被告人說明財產的真實來源，由司法機關查證核實，并不要求被告人對“說明”的真實性負責①。因而，刑法條款中用的是“說明”而不是“證明”，證明責任最后還是由司法機關承擔。
綜上所述，筆者認為我國巨額財產源不明罪的犯罪構成應為：
（1）本罪的客體是復合客體，即國家工作人員職務的廉潔性和公私財產所有權。（2）本罪的客觀方面具有超常規性，其行為狀態包括持有、作為、不作為三種狀態。（3）本罪的主體是特殊主體，即國家工作人員。（4）本罪的客觀方面是故意，直接故意、間接故意均可構成。
（二）巨額財產來源不明罪立法上的合理之處
結合以上爭論，筆者認為我國巨額財產來源不明罪的設置是正當的，舉證責任分配是常規的，有必要保留巨額財產源不明罪之罪名，同時應當維持現行《刑法》對本罪設定的五年以下有期徒刑或者拘役的刑罰規定。
1、保留巨額財產來源不明罪的罪名，符合刑法科學性的要求，符合刑罰的發展趨勢。
第一，刑罰輕緩化是世界刑法的發展方向。世界上除新加坡等少數國家將國家工作人員來源不明的財產納入貪污論處外，絕大多數國家刑法并無此類規定。刑罰輕緩化符合刑法科學性的要求及刑罰發展趨勢，因而有必要予以保留并繼續發揮其作用。
第二，依靠“重刑”遏制貪污受賄，是本末倒置，“重刑”并不是萬能的。我國是少數幾個在經濟領域犯罪適用死刑的國家，改革開放的幾十年來，刑罰一直呈加重趨勢，而貪污賄賂類犯罪也一直呈上升趨勢。主張廢除巨額財產來源不明罪納入貪污罪處罰體現了學界一種“重刑主義”的傾向。
第三，巨額財產來源不明罪司法實踐的尷尬處境反映了現行的反腐機制存在著問題。與其說學界和群眾是對巨額財產來源不明罪的非議，倒不如說是對整個反腐機制的責難①。巨額財產來源不明罪僅僅是反腐機制的一個內容，反腐敗問題不是一個法條所能夠解決的，不能因此而否認巨額財產來源不明罪存在的必要。
第四，巨額財產來源不明罪關于“不能說明”的規定，最大限度地兼顧了刑法的正義性要求，顯示出科學性。巨額財產來源不明罪是一種推定的犯罪。當“本人不能說明來源合法”時，法律就推定其所得為非法，成立巨額財產來源不明罪，這是對擔任國家職務而享有法定特權的公職人員特別規定的一種義務，實現了權利與義務相統一的法理要求。
2、保留巨額財產來源不明罪的法定刑設置
筆者認為，最高刑為五年有期徒刑對巨額財產來源不明罪是合適的，并不是過低。
一種犯罪應當配之怎樣的法定刑，所遵循的原則就是罪刑相適應原則。罪刑相適應的理論基礎主要有兩種學說，一是報應主義，一是功利主義。報應主義認為，刑罰是對犯罪的一種回報，因此，犯罪對社會所造成的損害應當成為刑罰的尺度。功利主義分為規范功利主義和行為功利主義，二者都強調對犯罪的社會預防，規范功利主義注重刑罰的一般預防效果，行為功利主義注重刑罰的個別預防效果。報應主義和功利主義都有合理性的一面，只強調某一方面而忽視另一方面顯然有失偏頗。
我國刑法中的罪責刑相適應原則，即在犯罪與刑罰之間增加了刑事責任的因素，作為連接犯罪與刑罰的中介。雖然學界對刑事責任的認識不同，但對罪刑相適應原則的內容理解是基本一致的，即不僅包含了報應，而且也包含了功利；既要堅持罪刑相當，又要注意行為人的人身危險性，堅持刑罰個別化。應受懲罰的是行為，而懲罰的是行為人①。所以，一個被犯罪化的行為所受到的刑罰，應當與行為對社會造成的危害程度以及行為人的人身危險性程度相適應。
按此原則，巨額財產來源不明罪的法定刑應當如何設置呢？從本罪的犯罪構成上看，巨額財產來源不明罪是一種推定的犯罪，行為的社會危害性與行為人的人身危險性是建立在蓋然性基礎之上的，本身就包含了冤枉無辜的可能。“不能說明來源合法”究竟是合法財產，還是非法財產，二者權衡，立法者選擇了后者，這體現了立法者相當功利的價值取向。在立法領域，公平應當是首要的價值選擇，我們不能犧牲某一個無辜者的自由，來換取社會的秩序，特別是在大力倡導保護公民個人人權的時代，刑事法的第一要義是保護人權，然后才是制止犯罪，刑法首先是權利法，其次才是犯罪法②。據此，巨額財產來源不明的行為在犯罪化時，已經包含了立法者對此行為的相當嚴厲的態度，在選擇法定刑時，理應以較低的法定刑予以平衡和補救。因此，確定最高刑為五年有期徒刑對巨額財產來源不明罪來說是合適的，也是合理的，理應保持不變。
（三）巨額財產來源不明罪立法上的不足所在
結合當前的相關立法和學界對此問題的爭論，筆者認為現行立法的不足主要表現在：
1、宏觀方面（1）現行立法過于分散，缺乏統一。有關巨額財產來源不明罪的立法有刑法典、司法解釋、行政法規、規章、政策等多種形式。（2）從總體上看，法律效力不高，許多規定尚停留在政策和制度層面，還沒有上升到法律層面。（3）現行立法規定整體不協調，各個規定之間不能相互銜接，沒有形成一個系統。
2、微觀方面
（1）犯罪主體與財產申報主體范圍不一致。我國巨額財產來源不明罪的犯罪主體限于國家工作人員，包括國家機關中從事公務的人員或依法以國家工作人員論的人員。財產申報主體限于機關、社會團體、事業單位的縣級以上領導干部以及國有大中型企業的負責人。因而，財產申報主體范圍明顯小于巨額財產來源不明罪犯罪主體的范圍，二者的嚴重脫節，不利于刑事責任的追究和認定。
（2）犯罪行為對象和申報財產的范圍過于狹窄，給規避財產留有余地。巨額財產來源不明罪要求的“財產、支出和收入”僅指行為人的財產、支出和收入，不包括其他家庭成員的財產、支出和收入，同時對于行為人的債務的增減狀況、擁有的知識產權、財產期權沒有考察。申報財產的范圍僅限于個人的部分收入，而非全部收入，更非申報主體整個家庭財產狀況。上述規定范圍的不周全，給規避財產留下了余地。
（3）“說明”的規定過于粗糙，有其不合理之處。首先，“可以說明”的法律適用的必然性較低。其次對“說明”的程度的要求較低，沒有給出“令人滿意的”、“合理的”限定。由于立法的缺陷，造成了司法實踐中具體操作標準的混亂。
（4）本罪缺乏附加刑的規定。現行立法僅規定對財產差額部分予以追繳，而沒有規定附加罰金或沒收個人財產的一部或全部，也容易輕縱犯罪分子，不利于實現刑法的一般預防與特殊預防相結合的原則。
三、完善我國巨額財產來源不明罪的對策
（一）立法完善
1、統一現行立法，盡快將已成熟的規章、制度和政策上升為法律，完善現行立法，使之形成一個完整統一的體系，提高法律適用的頻率和效率，以利于打擊貪污腐敗犯罪。
2、增加財產附加刑的規定。巨額財產來源不明罪既屬于職務犯罪，又屬于經濟犯罪。在刑法理論上，這類犯罪首先侵害的是國家公職人員隊伍的廉潔性和國家機關正常工作秩序以及公共財產所有權。從行為人主觀上而言，其追逐的是非法的財產利益。如若行為人認為在經濟利益上不合算，就有可能收斂甚至放棄犯罪。因此設置刑罰時，應當設置適用財產刑罰，以便更好地發揮本罪刑罰的威懾力和懲罰功能。
3、加強犯罪嫌疑人在說明財產來源時的舉證責任。應當將刑法第395條第一款中“可以責令說明”修正為“應當責令說明”，以增強法條適用的必然性。同時，還應加強“說明”的程度，即“說明”是否圓滿。作為特殊主體，國家工作人員有義務說明其財產來源。國外一些國家和地區都不以犯罪嫌疑人對財產來源做出說明或解釋為限，而是要求做出滿意解釋。如香港、新加坡均要求做出圓滿解釋。而我國現行法律僅要求“說明”就行，所以實踐中幾乎很少有犯罪嫌疑人不能“說明”的情況。如果現行法律能進一步對于“說明”加以限制，要求犯罪嫌疑人做出“滿意的說明”或者“提供證據說明”，那么有意逃避法律的貪污賄賂分子就不那么容易逃脫。
（二）制度建設
針對當前巨額財產來源不明罪在立法上的諸多不足和在司法實踐上的尷尬處境，除了應當從立法上加以完善以外，更應從制度上加大建設的步伐，使之從多方面對貪污腐敗現象加以遏制，從而更好地為我國現代化建設保駕護航。從制度上主要加強以下四個方面的建設：
1、建立和完善公務人員個人財產申報制度。財產申報制度是巨額財產來源不明罪的前置制度。建立和完善國家公務人員的財產申報制度，使國家工作人員的財產狀況始終處于國家的有效的監督之下，防止當出現巨額財產時才發現其來源難以查明的失控狀態，同時擴大財產申報的主體和范圍，使之與現行立法相一致。最后，應加強審計機關和監察機關對各級國家工作人員的財產情況的審查和監督，以推進現行的財產申報制度的實施和完善。
2、建立和完善金融監管機制。以我國實行個人存款實名制為標志，金融監管機制開始對國家工作人員的財產給予了及時、全面的監控。這有利于抑制腐敗，更有利于國家財政、稅收的征管。但是，目前的金融監管機制作用十分有限，各大銀行之間信息溝通渠道不暢，交流信息不完整，同一姓名可以在不同的銀行甚至同一銀行的不同營業點開立多個帳戶，使得腐敗分子還有可乘之機。
3、堅持黨的監督、群眾監督和輿論監督相結合的策略①。實踐中對于巨額財產來源不明罪的追究大部分源自群眾的舉報、紀委的查處和媒體的揭發。因此，對于國家工作人員應當從黨、國家和群眾三方面加以監控，廣開舉報渠道，加大輿論監督力度，充分發揮紀委作用，多層次地打擊腐敗。
4、改革現行反腐機制，著力提高巨額財產來源不明罪的刑罰實現率，變
“附帶罪名”為首選罪名②，以遏制此類犯罪的迅增勢頭。司法實踐中巨額財產來源不明罪成為事實上的“附帶罪名”，除了法律條文本身存在問題之外，更主要地是由于執法、司法狀況整體不夠好，相關配套制度不完整或有制度而不執行，法定反貪污賄賂犯罪專門機關職能發揮不夠好。因此，有必要改革現行反腐機制，為巨額財產來源不明罪的法律適用提供良好的配套體制和法治環境。
結語
目前，在我國尚未建立真正法律意義的財產申報制度及相關配套制度的前提下，現行巨額財產來源不明罪立法無論從立法的宏觀方面，還是立法的微觀方面，都有許多未能克服的缺陷，這也是本罪在司法實踐中處于尷尬處境和學界爭論不止的原因。在解決這一問題之前，我們一定要辯證分析現行立法的合理之處和不足所在，既不能全盤否定，也不能固步自封。要在保留現行立法合理規定的同時，針對現行立法的不足，從立法和制度兩個方面予以彌補和完善。當前反腐敗斗爭的形勢是嚴峻的，反腐敗工作必將是一項長期性的、系統性的綜合工程。相信隨著現行立法的不斷完善和相關制度的不斷建設，我們一定能夠取得反腐敗斗爭的最后勝利！
【注釋】
一、論文類
1.錢舫:《論巨額財產來源不明罪》,載《政法論壇》,2001年第6期.
2.時延安:《巨額財產來源不明罪的法理分析》,載《法學》,2002年第3期.
3.孟波、陳超遠:《巨額財產來源不明罪的立法及制度完善》,載《蘭州大學學報》,2002年第6期.
4.侯國云:《有關巨額財產來源不明罪的幾個問題》,載《政法論壇》,2003年第1期.
5.佚名:《巨額財產來源不明罪的法定刑分析》,載中國考試學習網,2004年11月1日.
6.劉安平:《淺議巨額財產來源不明罪之存廢》,載《東方法眼》,2004年2月5日.
7.古月:《巨額財產來源不明罪的立法及制度的完善》,載古月論文網,2004年11月21日.
8.武彬:《試論巨額財產來源不明罪的認定》,載法律圖書館,2005年1月9日.
二、著作類
1.張明楷著:《刑法學》(下),法律出版社1997年版,第916頁.
2.高銘暄、馬克昌著:《刑法學》,高等教育出版社、北京大學出版社2000年版,第642-643頁.
3.陳興良著:《職務犯罪認定實務全書》,中國方正出版社1996年版,第694頁.
4.儲槐植著:《刑事一體化與關系刑法論》,北京大學出版社1997年版,第415頁.
5.肖常倫著:《論巨額財產來源不明罪》,中國法學會刑法學研究會年會論文集《廉政建設與刑法功能》,法律出版社1999年版.
