刑法貨幣犯罪
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在我國現行刑法中，關于貨幣犯罪的規定，有如下一些條文和罪名：第170條的偽造貨幣罪，第171條的出售、購買、運輸假幣罪、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，第172條的持有、使用假幣罪，第173條的變造貨幣罪，以及第151條的走私假幣罪。從貨幣產生之日起，聰明的人們大概就認識到了偽造貨幣是最直接的生財之道，因而貨幣犯罪可以說是與貨幣從一而終，對貨幣犯罪進行重拳出擊，自貨幣產生以來，歷朝歷代、各國政府均無例外。現在科技的日新月異，貨幣制假技術也可謂登峰造極，甚至比真的還真。貨幣犯罪給現代各國政府帶來的煩惱，可想而知。加強對貨幣犯罪的研究，當屬重大的現實課題。鑒于此，筆者擬在本文中就貨幣犯罪的幾個問題，談談個人的幾點思考。
一、貨幣犯罪的法益
合理確定貨幣犯罪的法益，是正確認識貨幣犯罪構成要件內容的需要，換言之，對貨幣犯罪法益持不同的觀點，可能會得出罪與非罪的截然相反的結論。例如，行為人偽造了面值200元的人民幣，是否構成偽造貨幣罪？由于這種面值的人民幣在現實中并不存在，因此，并不妨礙真幣的信用，堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的發行權的人可能認為構成犯罪。但堅持偽造貨幣貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，由于現實中不存在面值200元的貨幣，可能因為認為不妨害現實流通貨幣的公共信用，而不認為上述行為構成犯罪。再如，將硬幣溶化后，重新鑄造出“足斤足兩”的硬幣的，堅持偽造貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，可能認為無罪。相反，堅持偽造貨幣罪的法益是國家的貨幣發行權的人，會認為這種行為構成犯罪。關于偽造貨幣罪的法益，日本學者認為，“偽造貨幣罪的保護法益，是社會對貨幣的信用，以及由此而產生的交易安全。偽造貨幣罪特別在其變遷上，曾被認為侵害有關通貨的制造發行的國家的權力即通貨最高權力。為此，也有觀點認為本罪的保護法益是社會對真貨幣的信賴即通貨的最高權力。誠然，不能完全無視侵害貨幣最高權力的一面。然而，如今，制造或發行貨幣以及批準權都收歸國家或特定機關，這無非是為了保持社會對貨幣的信用。所以，應該認為本罪的實質仍然是侵害社會對貨幣的信用。”[1]（P572-573）在我國，有影響的教科書的觀點認為，為造貨幣罪侵害的是國家的貨幣管理制度。[2]（P408）該種觀點到底堅持的是“貨幣發行權說”，還是“貨幣的公共信用說”，似乎語焉不詳。也有學者明確主張，偽造貨幣的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發行權，二者是一種選擇關系，而不是并列關系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法規定本罪所要保護的法益，因而成立本罪。[3]（P133）
筆者認為，即使制造的是現實中不流通的面值200元的紙幣，也不排除可能引起人們的誤解。如長年生活在深山老林的人，無報紙讀，無電視看，可能真以為國家已經發行了叫嚷多年的大面值的貨幣了呢。因此，應該認為貨幣的發行權和貨幣的公共信用均是貨幣犯罪的保護法益，而且兩者之間是一種選擇關系。由此得出結論，前述偽造面值200元紙幣，以及將真幣溶化后重新鑄造出同樣面值的硬幣的行為，由于要么侵犯了貨幣的公共信用，要么侵犯了國家的貨幣發行權，因此，均構成偽造貨幣罪。
二、“偽造”涵義的相對性
我國舊刑法只規定了“偽造”貨幣罪，沒有規定“變造”貨幣罪。后來發現變造貨幣罪的社會危害性也不可小視，因此以司法解釋的形式，將“偽造”解釋成包括“變造”。新刑法為了使對“變造”行為的打擊名正言順，而在偽造貨幣罪之外，還單獨規定了變造貨幣罪。在立法者還在為此欣喜不已時，新的問題卻出現了，即條文只規定了“偽造”的場合，“偽造”是否包括“變造”。比如，出售、購買、運輸假幣罪、金融工作人員購買假幣罪、以假幣換取貨幣罪、持有使用假幣罪、走私假幣罪等的對象，是否包括變造的貨幣？要回答這一問題，首先就必須對相關概念進行辨析。
（一）偽造.變造
就貨幣犯罪對象而言，偽造是不持有發行權的人制造外表相同的貨幣；變造是將真正貨幣加工成外表相同的貨幣。[4]（P573）以真貨幣為基礎進行加工，使其失去真貨幣的外觀，而制作成具有使人誤認為是真貨幣的外觀的物的話，就是偽造。正如對一千元的紙幣進行加工作成五千元的紙幣的形式一樣，對真貨幣進行加工制作出與其幣值不符的貨幣的行為，有成立變造的見解和成立偽造的見解之間的對立。因為應當以是否使真貨幣喪失了同一性為標準，因此，根據其程度有可能成立變造，也有可能成立偽造。利用作廢的貨幣制作成與真貨幣類似的貨幣的行為是偽造，而不是變造。[5]（P310-312）不過，在日本，通貨的偽造和變造在罪質上相同，而且，刑法將其規定在同一條中，法定刑也無差異，因此，作為實際問題，區分兩者并不具有多么重要的意義。[6]（P396）
在許多國家，偽造與變造貨幣屬于同一犯罪，法定刑相同，故刑法理論并不嚴格區分偽造與變造。但我國刑法將偽造與變造貨幣的行為規定為不同的犯罪，不僅構成要件不同，法定刑相差較大，而且還影響相關犯罪的認定。如可能認為出售、購買、運輸、持有、使用變造的貨幣，不被認為是犯罪。不過，有學者認為，“偽造的貨幣”一詞中的“偽造”既可能理解為狹義的偽造，也可能理解為廣義的偽造，即包括變造。如果采取廣義的解釋，則出售、購買、運輸、持有、使用變造的貨幣的，也成立相應的犯罪。[7]（P611）
盡管從理論上講，偽造和變造的區別在于，是否因改變本質的部分而喪失了同一性。但是，區分起來并不總是一件容易的事。問題還在于，偽造和變造有必要嚴格區分嗎？是不是只規定“偽造”而沒有規定“變造”的場合，“偽造”就不包括“變造”了呢？其實，在刑法第227條只規定了偽造有價票證罪的情形，有學者仍然認為，這里的“偽造”包括了“變造”。[8]（P669）在同一部法典里有時“偽造”是狹義的不包括“變造”的“偽造”，如第170條的偽造貨幣罪中的“偽造”，而有時又是包括了“變造”的廣義的“偽造”。這樣解釋是否妥當呢？事實上，我國舊刑法并沒有規定變造貨幣罪，后來司法解釋規定變造貨幣的行為以偽造貨幣罪論處，再后來通過單行刑法設立了變造貨幣罪罪名。
筆者認為，一是，在現有立法背景下，應堅持刑法用語的相對性，即認為在對所有貨幣犯罪的條文的理解是，除刑法第170條偽造貨幣罪的條文，因為有第173條的變造貨幣罪的明文規定，而只能作狹義的理解外，其他所有貨幣犯罪的條文，因為存在對以變造的貨幣為對象的相應行為處罰的必要性，故對偽造都應作廣義的理解，即這些犯罪的對象，不僅包括“偽造”的貨幣，而且包括“變造”的貨幣。二是，為避免偽造、變造區分的麻煩，維持解釋論上的同一性，我們有必要向世界大多數國家一樣，將偽造與變造規定為一個犯罪。[9]（P694）即在偽造類犯罪的條文中就規定“偽造”一種行為。這樣在解釋論上，就可以統一從廣義上解釋偽造，把變造包括進去。
（二）有形偽造.無形偽造、形式主義.實質主義
有形偽造，又稱形式的偽造或偽造，它是指沒有合法文書作成權限的人，冒用或捏造他人的名義制成文書的行為。無形偽造，又稱制作虛偽文書，它是指文書作成人以自己的名義作成文書時，記載虛偽內容的行為。[10]就偽造貨幣罪而言，國家指定的造幣廠以外的單位或個人制造貨幣的，屬于有形偽造；國家指定的造幣廠違反國家下達的數量指標，制造出無號或者重號的貨幣的，則屬于無形偽造。由于偽造從廣義上講，包括變造，因此就變造而言，也包括有形變造和無形變造。我們先了解一下關于文書偽造的一些爭論情況。
關于文書偽造的犯罪中的現實的保護對象，形式主義認為是文書制作名義的真正性即形式的真實，實質主義認為是文書內容的真實即實質的真實。形式主義提出，只要確保文書制作名義的真正性，就自然會保護其內容的真實；而實質主義則提出，屬于文書內容的事實關系違反真實的話，就會侵害社會生活的安全。[11]（P414-415）德國刑法采取的是形式主義，法國刑法采取的是實質主義，而日本、瑞士刑法則采取的是折衷主義，即以形式主義為基礎，同時對文書內容的真實性進行保護。據此，沒有制作權限的人冒用他人名義制作文書的，以及有制作權限的人制作內容虛假的文書的，都成立偽造文書罪。[12]（P704-705）理由是，為了保護對文書的公共信用，首先有必要尊重文書的形式的真正性，不應允許因為內容是真實的就違反制作權人的意思而冒用其名義制作文書。不過，也存在應該特別保護文書內容的真實的情形，可以認為，刑法正是在這種認識之下規定了文書偽造的犯罪。[13]（P414-415）
在我國，有學認為，對偽造的含義，應當從形式主義和實質主義兩個角度同時理解。即應當同時重視文書作成名義的真實性與記載內容的真實性兩個方面，二者不可偏廢。只有這種理解才是最適當的，最符合立法宗旨。[14]
筆者認為，就偽造貨幣罪而言，盡管目前還沒有看到國家指定的造幣廠“超額完成任務”的案例，但從理論上講，為保障國家的貨幣發行權和維護貨幣的公共信用，對貨幣違法行為而言，無論是有形偽造，還是無形偽造，無論是有形變造，還有無形變造，都有必要用刑法手段加以規制。也就是說，對貨幣犯罪中的偽造，應作廣義的理解。
三、貨幣犯罪中的“明知”
刑法第171條規定：“出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數額較大的，處……。”從字面上理解，似乎只有運輸假幣罪的構成要件需要“明知”，而出售、購買假幣罪的構成要件不需要明知。這涉及到對“明知”是作注意規定還是法律擬制的理解問題。注意規定是在刑法一座基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、一面司法工作人員忽略的規定。它有兩個基本特征：其一，注意規定的設置，并不改變基本規定的內容，只是對相關規定的重申；即使不設置注意規定、也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合基本規定的行為也按基本規定論處。而法律擬制與注意規定不同，其特點是導致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理）。法律擬制僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意義；對于類似情形，如果沒有法律擬制規定，就不得比照擬制規定處理。[15]（P247-255）如果我們認為上述條文中運輸假幣罪的“明知”是法律擬制，則會得出如下結論：只有運輸假幣罪構成要件要求明知，出售、購買假幣罪、走私假幣罪等因為沒有“明知”的明文規定，故不要求明知，換言之，即使出售、購買、走私假幣時，不明知是假幣，也可以構成犯罪。相反，若認為該處的“明知”只是注意規定，得出的結論是，盡管條文中沒有規定出售、購買假幣的“明知”，根據刑法總則第14條關于故意犯罪的規定，也應該認為，只有行為人明知是偽造的貨幣而出售、購買、走私的，才能構成出售、購買、走私假幣罪。
筆者認為，刑法第171條“明知”的規定屬于注意規定，不屬于法律擬制。理由主要是兩點：一是，刑法總則第14條規定了只有“明知”自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的，才構成故意犯罪。由于刑法總則的統帥作用，即使刑法分則沒有明文規定“明知”，從解釋論上看，也必須要求“明知”。二是，如果行為人不明知，往往也不會認識到自己行為的社會危害性，沒有認識到行為的社會危害性，按照刑事古典學派的道義責任論的觀點，就不能從道義上加以責難。在該條文中，行為對象是特定的，屬于客觀的構成要件要素，行為人對此必須有認識；如果不明知是假幣而出售或者購買，就不能明知自己的行為會發生破壞金融管理秩序的危害結果，就不會存在犯罪故意。刑法第171條之所以這樣規定，是因為在運輸時不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運輸”。而在出售、購買假幣時，一般表現為以少量真幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真幣，行為人通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。持有假幣罪中的明知也只是注意規定。可以說，構成貨幣犯罪，都要求行為人明知是假幣。
四、“持有”的相關問題
刑法第172條規定了持有假幣罪。關于持有型犯罪的爭論，從我國首次規定巨額財產來源不明罪以來，就從來沒有停止過。不可否認的事實是，持有型犯罪確有其自身的特點。對其加以研究是正確司法的需要。下面我們將“持有”作為一個罪群探討其中的幾個問題。
（一）持有的行為性質
關于持有的行為性質，我國刑法理論上主要有四種觀點：（一）作為說。理由是：1、持有是對特定物品的實力支配、控制，既然如此，就很難以不作為來解釋。2、刑法規定持有型犯罪時，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。例如，甲發現乙將放在自己家中后，并未上繳至所謂有權管理的部門，而是立即銷毀了。如果說持有屬于不作為，則甲的行為仍然成立非法持有罪，因為他并沒有履行上繳的義務。正當的結論應是，由于甲發現后并沒有繼續支配、控制，故并不成立非法持有罪。3、作為的實質是行為人實施了法律所禁止的行為，不作為的實質是行為人沒有實施應當實施的積極行為。4、將持有認定為一種獨立的行為方式，認為同時包括了作為與不作為的特點，則意味著司法機關不僅應考察持有的作為方面，而且必須同時考察是否符合不作為犯罪的條件。然而，尋找持有型犯罪的作為義務來源并非易事，甚至不可能。[16]（P157-158）（二）不作為說。認為法律規定持有型犯罪，旨在命令持有人將特定物品上繳給有權管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態；因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負有將該物品上繳給有權管理該物品的部門的義務，如果違反該義務而不上繳該物品，就構成刑法禁止的不作為。[17]（P124）（三）不作為和作為的混合說。認為持有在通常情況下是不作為，只有在行為人知道是違禁品卻獲取持有，且在持有的起始點就終結持有的情形是作為。[18]（四）獨立行為說。認為持有既有不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點；作為具有動的特征，不作為具有靜的特征，持有則具有動靜相結合的特征；作為與不作為并非A與非A的關系，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反排中律的邏輯規則。[19]英美刑法理論一般認為持有是一種狀態，[20]（P53）大陸法系國家的刑法理論則沒有爭議地認為持有屬于作為。[21]（P157）
筆者認為，持有確實具有不同于傳統的作為和不作為的一些特點，故傾向于獨立行為說，即可以把持有看作是作為與不作為之外的第三種行為。
（二）“持有”型犯罪的證明責任
有學者認為，對于持有型犯罪，除了持有、使用假幣罪外，司法機關只需發現行為人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過合法收入的巨額財產的客觀現狀便可認定行為人構成上述犯罪，而無需證明行為人在主觀上具有故意或者過失的心態。[22]（P49）有學者不同意這種看法，認為對于持有型犯罪，僅查明“持有”狀態還不夠，還必須證明被告人“明知”，但“明知”的證明卻不一定要由控方來承擔。因為立法之所以規定這類犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行為難以舉證證明，證明現狀比證明現存事實的來源或去向容易得多，因此在控訴方證明被告人“持有”這一事實后，即可推定持有者主觀上明知，并給予其充分的辯駁機會。[23]（P102）另有學者主張，持有型犯罪實行的是舉證責任或者證明責任的倒置或者分配。但由于訴訟法學界對于“證明責任”、“舉證責任”及其“分配”。“轉移”、“倒置”這些概念的內涵遠未達成共識，導致眾說紛紜、莫衷一是。筆者無意加入這些概念的論爭。
無罪推定原則決定了“由控方承擔證明責任”是刑事訴訟中的一個鐵則。控方承擔證明責任是絕對的、無條件的，而且是結果意義上的證明責任，證明不力，控方將承擔敗訴的風險。但這是不是就說明在刑事訴訟中不允許使用推定呢？盡管美國學者喬恩.華爾茲斷言法律推定僅存在于非刑事訴訟中。[24]（P315）
筆者認為，由于證明犯罪是一個從客觀到主觀的回溯性的認識過程，在這個過程中，不可能不使用推定的認識方法。盡管有學者認為，刑事推定與舉證簡化、推理、推論、司法認知等等不同。[25]（P348）但刑事推定本身是不可否認的。在持有型犯罪中，控方證明了被告人持有違禁物品或國家工作人員被告人擁有超過其合法收入的巨額財產，被告人不能說明其持有是合法的，則推定為非法持有，法院基本上就可下判。當然，被告人的說明或者說證明只需達到優勢證明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者達到了動搖法官已經形成的被告人對該財物的持有系非法持有的內心確信即可。而不需要達到確實、充分的程度。相反，控方據此進行的反駁卻要達到確實充分的程度。問題是，我國目前刑事訴訟中被告人的權利遠沒有得到充分的重視和保障，尤其是免費的律師辯護權尚沒有落實的情況下，根據推定下判應當非常慎重。如果被告人有類似的前科或已部分證明其實施了制造、販賣等違禁品的犯罪，則這種推定的可靠性就較大，反之，這種推定可能就要打折扣。因此，為慎重起見，以非法持有罪名下判以處輕刑為宜。
（三）持有型犯罪的未完成形態及時效問題
持有型犯罪是行為犯還是結果犯在理論上是有爭議的。我們撇開其是行為犯還是結果犯的討論，直接討論持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的處罰根據，就在于立法者對行為人的非法持有狀態的責難。因此，基本上可以認為，持有型犯罪只有成不成立犯罪的問題，沒有犯罪未遂或者中止的問題。如果行為人將違禁物品上繳或者將其銷毀，由于不再侵害或者威脅法益，可以認為屬于刑法第13條的“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”的但書情形，不作為犯罪處理。
持有型犯罪是即成犯、狀態犯還是繼續犯，對這個問題的回答，直接關系到持有型犯罪的追訴時效問題。刑法理論上認為，從結果的發生與犯罪的終了的關系，可以將犯罪分為即成犯、狀態犯與繼續犯（均從既遂角度而言）。即成犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，犯罪一終了法益就同時消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態犯，是指一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍在持續的情況。如盜竊罪。繼續犯，是指在法益侵害的持續期間，犯罪構成符合性也在持續的情況。非法拘禁罪是其適例。[26]（P167）如果認為持有型犯罪屬于即成犯或者狀態犯，則追訴時效可能都應該從持有之日起開始計算。果真如此的話，則行為人只要持有假幣達到足夠長的時間，就完全可能因為超過訴訟時效而不能被追究刑事責任。如果認為持有型犯罪像非法拘禁罪一樣屬于繼續犯，則只有非法持有假幣的狀態的結束之時，才是追訴時效開始計算之時。這樣是不是就等于取消了持有假幣罪的時效了呢？誠然連貪污、受賄罪等危害性嚴重的犯罪的追訴尚且受時效的約束，持有些假幣，卻可能沒有時效的限制。再則，危害更為嚴重的偽造貨幣罪尚且也要受時效的約束。但是，在非法持有假幣的整個過程中，應該認為除非這種貨幣已經退出了流通，都對貨幣的公共信用構成潛在的威脅，處罰的必要性始終存在。從這種意義上講，將非法持有假幣罪作為繼續犯對待，認為其追訴時效的起算始于非法持有假幣狀態的結束，是相對合理的。當然這個問題還需要繼續研究。
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