刑事立法化

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客觀地講我國現(xiàn)行的保安措施在人權(quán)保障方面存在著諸多問題，而且與國際人權(quán)公約的相關(guān)規(guī)定也不甚相符，我國簽署參加的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條第1款明確規(guī)定：“……除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。”我們要履行該公約所確定的義務(wù)，就必須對目前我國的保安處分的立法狀況進(jìn)行徹底的改變，把保安處分制度納入到刑事立法之中。

（一）關(guān)于保安處分的立法原則

從保安處分對人權(quán)正反兩方面的影響來看，我國保安處分刑事立法化的過程中，應(yīng)當(dāng)在充分考慮能最大限度地保障被處分人的人權(quán)的同時(shí)，又能使保安處分在最大范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)其防衛(wèi)社會(huì)的功能。為此，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循并體現(xiàn)以下幾項(xiàng)原則：

1、法定性原則。指對保安處分的適用必須依據(jù)法律的規(guī)定。保安處分法定原則的內(nèi)容為首先保安處分的依據(jù)是法定的即法律必須預(yù)先規(guī)定什么行為是應(yīng)當(dāng)科處保安處分的行為對該行為科處何種類型、何種程度的保安處分。裁判機(jī)關(guān)只能對已經(jīng)設(shè)定為應(yīng)受保安處分的行為進(jìn)行科處保安處分的種類及程度也必須由法律預(yù)先規(guī)定其次保安處分的申請與裁判主體是法定的再次保安處分的程序是法定的。法律必須預(yù)先對保安處分的適用程序作出具體規(guī)定實(shí)施保安處分的主體不依照或者不嚴(yán)格依照這些程序將導(dǎo)致該保安處分的裁判無效。“除法律有明文規(guī)定外，對于任何人不得令服保安處分”［1］，這一原則是傳統(tǒng)的罪刑法定主義的沿襲，因而，在適用時(shí)，禁止依據(jù)習(xí)慣法和類推的適用。同時(shí)，對被處分人適用時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照刑事訴訟的法定程序進(jìn)行，防止保安處分的濫用，堅(jiān)決杜絕法外施行保安處分。為此，就應(yīng)當(dāng)在刑法典和刑事程序法中對保安處分的基本問題，如適用對象、適用條件、種類、各種類的內(nèi)容以及適用和執(zhí)行的程序作出明確的規(guī)定。

2、適當(dāng)性原則。指保安處分的種類和輕重應(yīng)當(dāng)與行為人的危險(xiǎn)性以及防衛(wèi)社會(huì)的需要相當(dāng)對被適用的人適用的保安處分，應(yīng)根據(jù)其人身危險(xiǎn)性的大小決定處分的輕重，使保安處分與其欲排除的危險(xiǎn)以及特殊預(yù)防的目的相適應(yīng)。該原則的基本要求是裁判機(jī)關(guān)在適用保安處分時(shí)除了考慮保安處分的目的與防衛(wèi)社會(huì)的需要以外還要使保安處分的內(nèi)容與行為人的危險(xiǎn)性包括行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。該原則一方面可以避免裁判機(jī)關(guān)以防衛(wèi)社會(huì)為借口濫用保安處分侵害國民的自由權(quán)利另一方面可以促使裁判機(jī)關(guān)在科處保安處分時(shí)認(rèn)真確定行為人的危險(xiǎn)性程度選定適當(dāng)?shù)谋０蔡幏址椒ㄅc期限。

3、必要性原則。即保安處分只有在基于社會(huì)防衛(wèi)所需要，且為社會(huì)倫理所允許的前提下才能適用。如果對行為人的危險(xiǎn)，可用其他更為輕微的方法排除的，就不應(yīng)適用保安處分。保安處分沒有象刑罰那樣的懲罰性質(zhì)，但仍是一種強(qiáng)制性，也會(huì)給被適用者以不同的痛苦，如果毫無限制地利用國家權(quán)力來達(dá)到維護(hù)社會(huì)治安的目的，將有失于社會(huì)的公允和同情，擴(kuò)大適用范圍，也和現(xiàn)代人權(quán)保障觀念不相容。正如德國刑法學(xué)家邁耶所指一切保安處分一方面要有合目的性另一方面要有個(gè)人道德的容許性但更重要的是須有個(gè)人人身自由的保障尤其在立法及適用上要充分考慮保安處分的必要性。［2］

4、改善為主排害為輔的原則。這一原則要求保安處分的適用和執(zhí)行應(yīng)著重于被處分者積極的改善教育，使之?dāng)[脫犯罪傾向，而不能將保安處分視為消極的隔離排害工具。隔離排害是不得已的，只有治標(biāo)的功用，而矯正、感化則是能動(dòng)的，具有治本的意義。

（二）關(guān)于保安處分的立法模式

此處所指的保安處分的立法模式包括兩方面的問題：一是在刑法中規(guī)定保安處分制度，還是在行政法規(guī)中規(guī)定保安處分制度？抑或兩者都應(yīng)有？概言之，即在規(guī)定了刑法意義上的保安處分制度后，是否仍應(yīng)保留行政意義的保安制度？二是刑法中的保安處分制度采取何種形式來規(guī)定？下面就這兩方面的問題分述之。

1、關(guān)于設(shè)立刑法意義上的保安處分制度問題

從當(dāng)今世界各國刑法的相關(guān)規(guī)定來看，西方國家?guī)缀醵荚谠O(shè)立刑法意義上的保安處分制度的時(shí)候沒有保留行政意義的保安處分制度。即使事實(shí)上存在著所謂的行政意義上的保安處分，也因西方國家對犯罪這一概念仍停留在定性意義上，沒有定量因素，犯罪的外延很寬泛，犯罪與違法之間沒有明顯的界限，僅存在著處罰上的差異，西方國家的刑事處罰與行政處罰之間并沒有象我國那樣涇渭分明等原因使得刑法意義上的保安處分制度與行政意義上的保安處分制度沒有多少差異。但從理論上，在西方國家仍有刑法意義上的保安處分和行政法意義上的保安處分之分。正如我國臺(tái)灣學(xué)者所指出的那樣：“凡行使保安警察權(quán)而對特定人或特定物所施之特定處分，皆屬行政法上保安處分之范疇”；而所謂刑法上的保安處分，“乃國家基于公權(quán)力并據(jù)法律，對于犯罪行為或其他類似行為而具有一定危險(xiǎn)之人，以特別預(yù)防犯罪為目的所施矯治、教育、醫(yī)療或保護(hù)等方法，而由法院宣告之公法上處分。”［3］

在我國目前主要的是存在著行政意義上的保安處分，只有少部分規(guī)定在刑法典和單行刑法中。此處筆者所稱的保安處分刑事立法化，就是要將大量的行政意義上的保安處分納入到刑法典中，在刑法典中設(shè)立專章專門規(guī)定保安處分的適用對象、適用條件及種類等，形成比較完整的刑法意義上的保安處分體系。

至于在保安處分的刑事立法化過程中是否要保留行政意義上的保安處分以及如何保留等問題，學(xué)界有如下兩種不同的觀點(diǎn)：（1）單軌制做法。即保安處分制度全部由刑法規(guī)定，不應(yīng)再保留行政意義上的保安處分。［4］（2）雙軌制做法。即根據(jù)我國現(xiàn)有的法律現(xiàn)實(shí)，將保安處分分為兩個(gè)層次：一個(gè)是刑法典中規(guī)定的刑法意義的保安處分；一個(gè)是行政立法加以規(guī)定的行政意義的保安處分。持這種觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，將保安處分規(guī)定在不同的法律載體中：一則可以減輕人民法院的工作壓力；二則便于行政機(jī)關(guān)根據(jù)治安形勢，及時(shí)采取相應(yīng)的措施，防患于未然，使保安處分原則性與靈活性相結(jié)合；三則尊重了已有的法律習(xí)慣，很多已存的保安處分已實(shí)施多年，且為人們所熟悉和接受，用這種立法方式，不僅不會(huì)對人們的心理造成很大的沖擊，也不會(huì)動(dòng)搖我們目前正倡導(dǎo)的“罪刑法定”信念，在這種立法模式的導(dǎo)引下，重構(gòu)保安處分制度便變得簡單易行。［5］

筆者同意雙軌制的做法。但關(guān)鍵是哪些保安處分應(yīng)規(guī)定于刑法典中，哪些應(yīng)規(guī)定于行政法規(guī)中？這便就是需要探討的第二個(gè)問題。該問題事實(shí)上是保安處分刑事立法化的程度問題。對此也有不同的認(rèn)識(shí)。（1）以是否是犯罪者來區(qū)別，將構(gòu)成犯罪的保安處分劃歸到刑法評(píng)價(jià)的范疇，而對不構(gòu)成犯罪的則劃入由行政法調(diào)整。該觀點(diǎn)認(rèn)為：“對不同的對象適用保安處分就由不同的機(jī)關(guān)進(jìn)行。對犯罪人適用的保安處分，是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的形式，因而必須由人民法院宣告。而對非犯罪者適用的保安處分，則是實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任的形式，因而由行政機(jī)關(guān)適用。”［6］這種觀點(diǎn)明顯不妥，因?yàn)閷τ械娜巳缫褬?gòu)成了犯罪但無須實(shí)行刑事處分的人施以的保安處分就應(yīng)由刑法規(guī)定并由法院宣告。（2）以是否實(shí)施了犯罪行為或其他危險(xiǎn)行為來劃分。持此種觀點(diǎn)的人認(rèn)為：“行政法上的保安處分，不以犯罪行為或其他危害行為的發(fā)生為前提，只要行為人有實(shí)施犯罪行為或其他危害行為的危險(xiǎn)性，就可以予以行政性的保安處分。如對于吸毒成癮但尚未實(shí)施其他危害行為者的強(qiáng)制戒毒，就是一種行政性的保安處分。可以說，行政性的保安處分，以預(yù)防初犯為其目標(biāo)。而刑法上的保安處分，則必須以行為人已經(jīng)實(shí)施犯罪行為或者客觀上達(dá)到犯罪危害程度的危害行為為前提，它以預(yù)防再犯為其目標(biāo)。如對于因吸毒成癮而實(shí)施其他犯罪行為者的強(qiáng)制戒毒，就是一種刑法上的保安處分。”［7］這種觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)閷?shí)務(wù)操作中確定危害行為是否達(dá)到犯罪的危害程度難于把握，也沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)。況且有的需處以保安處分的并不必然以實(shí)施危害行為為前提。（3）以是否與公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的關(guān)系程度為標(biāo)準(zhǔn)。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，刑事立法上不宜規(guī)定應(yīng)由行政機(jī)關(guān)掌握的處分措施。我國未來刑法典上應(yīng)對那些與公民的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利直接相關(guān)的處分措施作出規(guī)定，如將勞動(dòng)教養(yǎng)和收容教育合并為教養(yǎng)處分，將收容教養(yǎng)改為少年保護(hù)，規(guī)定在刑法典中。并將這些處分措施的裁判權(quán)交由人民法院行使。而其他與公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利只有間接聯(lián)系的處分措施，應(yīng)保留于行政立法中，由行政機(jī)關(guān)去適用，如禁止駕駛、禁止從業(yè)等。［8］筆者同意此種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣一方面同我國目前的立法狀況相適應(yīng)，符合國情，另一方面又對被處分人的人權(quán)有了較好的保障，可以防止行政機(jī)關(guān)對保安處分的濫用。

2、關(guān)于刑法中如何規(guī)定保安處分的問題

從保安處分的立法類型看，主要有三種模式，一是一元化立法例，即在刑法中只規(guī)定保安處分而不規(guī)定刑罰，主要表現(xiàn)在十九世紀(jì)二十年代的一些刑法例中，如1921年菲利主持的《意大利刑法草案》，1922年和1926年的《蘇俄刑法典》等；二是二元化立法例，即在刑法中并列規(guī)定刑罰與保安處分，這是現(xiàn)代大陸法系各國刑法典的基本立法方法；三是以單行刑事法專門規(guī)定保安處分制度，一些國家尤其是英美法系的國家多采用此種方式。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取第二種立法模式，即采二元化的立法例。但二元化的立法例中，對保安處分的規(guī)定又有三種方式，即并科主義、擇一主義和代替主義。并科主義主要為德國刑法所采，一般是刑罰和保安處分兩種制裁方式并行宣告，原則上先行刑，之后認(rèn)為已無執(zhí)行保安處分的必要時(shí)，可免除保安處分的執(zhí)行。擇一主義，又稱選科主義，即在兩種制裁方式中酌情選科一種，另一種則免予執(zhí)行。代替主義即保安處分代替刑罰執(zhí)行，但并不絕對替代，根據(jù)被執(zhí)行者的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性情況，如認(rèn)為有必要時(shí)，仍執(zhí)行刑罰。瑞士刑法采用此種立法例。此三種模式，各有所長，我們認(rèn)為，我國刑法完全不必要自我局限于哪一種主義，而可根據(jù)我國保安處分所適用的對象和類型，適用不同的主義。例如持有罪犯往往吸毒，需要強(qiáng)制戒毒，對此類人等，則可采取上述并科主義；對少年犯及其他限制責(zé)任能力人，初犯偷竊、搶奪等嚴(yán)重罪行者，可酌情采用選科主義或代替主義。而且，基于盡量避免青少年身陷囹圄、以濡染惡習(xí)的立場，宜盡可能多地免去他們的刑罰而選科少年保護(hù)等保安處分。

總之，我們應(yīng)在總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，大膽吸收、借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，建立具有中國特色的保安處分制度的立法體系和執(zhí)法機(jī)制。

（三）關(guān)于刑法上保安處分的種類

根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，我國可以把以下幾類保安處分納入到刑法中：

1、教養(yǎng)處分

原來的勞動(dòng)教養(yǎng)的對象包括六種人。將勞動(dòng)教養(yǎng)納入保安處分中時(shí)，要對其適用對象進(jìn)行梳理。第一，勞動(dòng)教養(yǎng)的適用范圍，應(yīng)是主權(quán)范圍所及的每一個(gè)符合適用教養(yǎng)處分的人。不宜再象現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中那樣存在適用時(shí)的城鄉(xiāng)差別、地域差別。第二，教養(yǎng)處分的適用對象應(yīng)年滿16周歲。第三，現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中的某些適用對象，明顯不應(yīng)納入教養(yǎng)處分之中。如有破壞勞動(dòng)紀(jì)律行為的人、“反社會(huì)主義分子”、“反革命分子”等等。這些有的已與當(dāng)今的法制觀念不符，有的是政治運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。在確定教養(yǎng)對象時(shí)應(yīng)予以剔除。第四、現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)規(guī)定中存在一些和1997年《刑法》相抵觸或不相適應(yīng)的條款。如“流氓”行為，新刑法已將其分解為聚眾斗毆、尋釁滋事等行為，“流氓”一詞已不再是法律用語。在確定教養(yǎng)處分的對象時(shí)，應(yīng)注意和《刑法》的協(xié)調(diào)。教養(yǎng)處分的適用對象應(yīng)包括：（1）多次實(shí)施盜竊、斗毆等違法行為而具有較大的人身危險(xiǎn)性的人（這些人必須曾經(jīng)因違法行為接受過兩次以上的治安管理處罰才能斷定其具有人身危險(xiǎn)性）。在目前的勞動(dòng)教養(yǎng)對象中，有一部分是常習(xí)性違法行為人。他們的特點(diǎn)是屢次實(shí)施違法行為而又構(gòu)不成刑事犯罪。這部分人就是我們平時(shí)所講的“大法不犯，小錯(cuò)不斷”具有“屢教不改”特點(diǎn)的違法行為人。對這部分人，法律關(guān)注的是他們?nèi)松硖卣鞫皇切袨樘卣鳌男袨樘卣骺矗麄兩胁粔蛐淌绿幜P。但從人身特征看，他們又體現(xiàn)出相當(dāng)程度的人身危險(xiǎn)性。（2）、者（指因被公安機(jī)關(guān)處理過又繼續(xù)、的；或因多次，雖未被公安機(jī)關(guān)處理過但事后查明的）。將第一次或偶爾的仍納入行政法的范疇，因?yàn)閮H憑一次違法行為并不能夠斷定行為人的人身危險(xiǎn)性，不能據(jù)此就對其適用教養(yǎng)處分。如果上述人員已經(jīng)患有性病的則應(yīng)進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療。（3）累犯和慣犯。這部分人的人身危險(xiǎn)性比較大，犯罪習(xí)性嚴(yán)重，有著很大的再犯可能性，從以往的實(shí)踐來看，僅對其適用刑罰并不能起到很好的作用。因此在對他們宣告刑罰的同時(shí)應(yīng)一并處以教養(yǎng)處分。在刑罰執(zhí)行完畢后，法院對其再犯可能性進(jìn)行考察，如果其再犯可能性不大，則教養(yǎng)處分不再執(zhí)行。教養(yǎng)處分的期限為6個(gè)月至3年，必要時(shí)可以延長1年。在教養(yǎng)處分期間每隔半年的時(shí)間，執(zhí)行機(jī)關(guān)要對被處分人的再犯可能性做一次復(fù)議，并將結(jié)果報(bào)至原裁決機(jī)關(guān)，由原裁決機(jī)關(guān)根據(jù)受處分人的具體矯正效果決定是否應(yīng)提前解除或是延長處分的適用。

2、強(qiáng)制醫(yī)療處分

這種處分主要適用對象為精神障礙者。對實(shí)施了危害行為的精神障礙者，不要求其承擔(dān)刑事責(zé)任或要求其承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任，是刑事政策和人道主義的要求。但是，這并沒有因此而消除其對社會(huì)的危害和潛在的威脅。雖然我國刑法中對造成危害結(jié)果但不負(fù)刑事責(zé)任的精神障礙者有“應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療”的規(guī)定，但由于家屬和監(jiān)護(hù)人的力量有限，承擔(dān)這樣的責(zé)任困難多，難度大，很難有效地控制此類精神障礙者不再危害社會(huì)。因此，為了整個(gè)社會(huì)的安全，國家有必要對危險(xiǎn)的精神障礙者采取一定的對策，將其送到特定的精神病院，采取強(qiáng)制性醫(yī)療措施。這樣，一方面可以對精神障礙者施以治療，從積極的方面消除犯罪成因，一方面使之與社會(huì)隔離，使其不能繼續(xù)危害社會(huì)，從而達(dá)到既治病救人，又防衛(wèi)社會(huì)的目的。其次的適用對象為實(shí)施了、行為的性病患者。這類人應(yīng)收容于性病醫(yī)療所進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療，如果其行為又構(gòu)成犯罪的，應(yīng)與刑罰并科適用。

3、禁戒處分

這種處分主要適用于因酒類或麻醉劑中毒而對社會(huì)有危險(xiǎn)者。酗酒、吸毒一直是許多國家的“社會(huì)病”，它不僅是引發(fā)多種犯罪的重要原因，而且直接影響到社會(huì)治安和國家的文明與進(jìn)步。因此，各國一般都有對酗酒、吸毒者的懲戒措施。近幾年來，酗酒，特別是吸毒在我國也日益成為突出的社會(huì)問題。雖然我國對酗酒、吸毒犯罪不免除刑事責(zé)任，但對于酗酒、吸毒成癖的人來說，其犯罪行為是在中毒以后，在對自己行為的認(rèn)識(shí)和控制能力顯然低于正常人的狀態(tài)下實(shí)施的。對他們僅適用刑罰，不能從根本上消除再次犯罪的危險(xiǎn)性。而設(shè)立禁戒處分，通過一定的治療和戒除，消除其癖性，更利于特殊預(yù)防。需要指出，禁戒處分并不排除刑罰的適用。如果酗酒、吸毒者的行為已構(gòu)成犯罪且罪行嚴(yán)重，一般應(yīng)附加適用禁戒處分；如果行為較輕或尚不構(gòu)成犯罪，則可單獨(dú)適用禁戒處分。設(shè)立禁戒處分，亦可以從治療和消除癖性及與社會(huì)隔離兩個(gè)方面達(dá)到保全社會(huì)的目的。

4、保護(hù)管束

這種處分是指不剝奪受處分人的人身自由，而把處分對象置于社會(huì)內(nèi)，由有關(guān)部門進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督或輔導(dǎo)，促使其改惡從善。保護(hù)管束適用的對象主要有二：一是對某些具有犯罪危險(xiǎn)的人單獨(dú)適用，如刑罰執(zhí)行完畢后的累犯、慣犯；一是對緩刑、假釋、管制罪犯附加適用，現(xiàn)行刑法僅原則性地規(guī)定了緩刑、假釋罪犯在考驗(yàn)期的監(jiān)督考察和管制罪犯的監(jiān)督考察，但沒有規(guī)定具體措施，因此有必要在保安處分制度中作出具體規(guī)定。這種處分作為一種設(shè)施外的處遇方法，可以減輕法的強(qiáng)制感和刑罰的冷酷感，便于對象的監(jiān)督管理和改造；同時(shí)亦可充分利用社會(huì)各方面的力量，積極促使行為人復(fù)歸社會(huì)。

5、少年保護(hù)

這主要是適用于青少年的處分方法。青少年有自己的生理、心理特征，主要表現(xiàn)在心理、生理發(fā)育不完全成熟，可塑性大。因此，對青少年違法犯罪者就不應(yīng)著眼于懲罰，而應(yīng)立足于教育、挽救、感化和保護(hù)。這就使得對青少年適用保護(hù)處分具有特別重要的意義。我國《刑法》第17條第4款中的有關(guān)規(guī)定稱之為收容教養(yǎng)，在設(shè)立保安處分規(guī)制后應(yīng)予完善之。對于如何適合青少年違法犯罪者的特點(diǎn)合理選擇處分形式，尚有待進(jìn)一步探討，不過，總結(jié)我國青少年立法及司法實(shí)踐，借鑒國外青少年立法的內(nèi)容，在我國適用青少年的保安處分形式應(yīng)多一些，如設(shè)立青少年管教中心和工讀學(xué)校，禁止出入特定場所，予以歸勸、訓(xùn)誡和警告等等。

6、善行保證

善行保證是責(zé)令被適用者提供一定數(shù)額金錢或有價(jià)證券，作為將來不再違法和犯罪的保證。善行保證在不限制被處分人的人身自由，同時(shí)又在一定的條件下保留被處分人的經(jīng)濟(jì)利益受到剝奪的可能性。此項(xiàng)措施不涉及被處分人的人身權(quán)利，更易于接受，使被處分人的抵觸心理較其它處分小，從而更有利于被處分人的改過。善行保證可以單處，也可以和其它措施和刑罰并處。

7、沒收罪物

沒收罪物是指消除犯罪的方法或條件，將與犯罪有關(guān)或有誘發(fā)犯罪危險(xiǎn)的物品和違禁品予以沒收的處分。我國刑法第64條有對犯罪分子違法所得的一切財(cái)物、違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物予以沒收的規(guī)定。在現(xiàn)行刑法中，這一措施既不具有刑罰的法律后果，也不是非刑罰處罰方法。在設(shè)立保安處分時(shí)，應(yīng)將其納入保安處分的體系中，明確其法律性質(zhì)。沒收財(cái)物措施可以和刑罰并科適用。

此外，本著實(shí)行刑法上保安處分和行政法上保安處分雙軌制的思路，對我國司法實(shí)踐中行之有效的禁止駕駛、禁止從業(yè)這類保安措施，可以考慮保持其行政性的制裁性質(zhì)，規(guī)定為行政法上的保安處分。

（四）關(guān)于刑法上保安處分程序的構(gòu)建

重構(gòu)我國保安處分制度除在實(shí)體法上應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有保安措施刑法化相應(yīng)地還應(yīng)當(dāng)將保安處分程序納入刑事訴訟法的規(guī)范之中。筆者認(rèn)為為了充分發(fā)揮保安處分的應(yīng)有功能我國保安處分程序的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)立足于以下模式1、公安機(jī)關(guān)提出請求

公安機(jī)關(guān)是國家的治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)負(fù)有維護(hù)社會(huì)秩序的職責(zé)。在辦理保安處分案件時(shí)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)案件事實(shí)的調(diào)查并根據(jù)案件情況決定是否申請人民法院判處保安處分是較為妥當(dāng)?shù)摹Ｔ诰唧w程序的設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利及聘請律師為其提供法律幫助的權(quán)利。

2、人民法院裁判

保安處分由人民法院裁判。保安處分案件由基層法院作為一審法院實(shí)行兩審終審制。在具體審理程序的設(shè)計(jì)上應(yīng)考慮設(shè)立人格調(diào)查制度，由法官在審理前委托有關(guān)機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人的生活閱歷、精神狀況、家庭環(huán)境、工作或?qū)W習(xí)情況、人格狀態(tài)等進(jìn)行調(diào)查，以對當(dāng)事人的犯罪傾向作出綜合判斷。

3、司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行

保安處分的執(zhí)行主體應(yīng)當(dāng)是司法行政機(jī)關(guān)具體由司法行政機(jī)關(guān)設(shè)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施。在保安處分立法中應(yīng)當(dāng)確立與設(shè)立保安處分制度目的相契合的管理制度與管理方法即根據(jù)保安處分具體內(nèi)容的不同建立不同的保安處分執(zhí)行環(huán)境執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)充分保障其與外界聯(lián)絡(luò)的權(quán)利、與其親友會(huì)見的權(quán)利。對于執(zhí)行期間的所外執(zhí)行、延長或縮短期限、提前解除保安處分等問題應(yīng)當(dāng)明確其條件、申請主體及裁判的方式。

4、人民檢察院監(jiān)督

人民檢察院對保安處分進(jìn)行監(jiān)督目的是保證公正地適用保安處分。具體監(jiān)督活動(dòng)表現(xiàn)為對人民法院已生效裁判認(rèn)為存在錯(cuò)誤依照審判監(jiān)督程序提出抗訴受理當(dāng)事人及其委托的人的申訴監(jiān)督對被處分人的管理審查延長或縮短保安處分期限提前解除保安處分是否合法等。

保安處分是對被處分人剝奪其人身自由的措施關(guān)系到所涉公民的基本人權(quán)因此在保安處分措施的適用中當(dāng)事人權(quán)利保障是最為重要的問題。為此保安處分立法除了為當(dāng)事人行使辯解權(quán)及獲得律師幫助權(quán)提供充分保障以外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定充分的救濟(jì)、復(fù)查程序以保障被處分人的合法權(quán)益。具體包括（1）上訴程序。當(dāng)事人及其法定人以及經(jīng)當(dāng)事人同意的律師和近親屬不服人民法院第一審未生效的保安處分判決有權(quán)用書狀或者口頭向上一級(jí)人民法院上訴。為了維護(hù)上訴人的上訴權(quán)上訴程序的啟動(dòng)不要求必須有上訴理由。另外有必要參照刑事訴訟法確立的上訴不加刑原則在保安處分上訴程序中確立上訴審不得變更為對當(dāng)事人不利的原則；（2）申訴程序。被處分人及其法定人、近親屬對已經(jīng)發(fā)生法律效力的保安處分判決不服可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴要求進(jìn)行重新審查和處理。為使被處分人充分行使申訴權(quán)保障其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)在立法中確立申訴再審不得變更不利的原則；（3）提請復(fù)核再審程序。執(zhí)行機(jī)關(guān)在保安處分執(zhí)行中如果認(rèn)為判決有錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)提請人民法院進(jìn)行復(fù)核。人民法院收到執(zhí)行機(jī)關(guān)的提請復(fù)核意見書后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。對于確有錯(cuò)誤的原審判決人民法院可以通過再審程序進(jìn)行再審視情況可以作出解除保安處分或縮短保安處分期限的裁判；（4）依照職權(quán)審查。人民法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)定期對被處分人進(jìn)行審查以確定是否存在繼續(xù)保安處分的必要性。審查采取聽證的方式由當(dāng)事人及其委托的人和執(zhí)行機(jī)關(guān)參加。對于已經(jīng)不存在保安處分必要性的應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除保安處分；（5）賠償。依照審判監(jiān)督程序再審改判原判決錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)解除對被處分人的保安處分措施的或者執(zhí)行機(jī)關(guān)及其工作人員因職務(wù)侵權(quán)行為損害被處分人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的被處分人有權(quán)申請賠償。

注：

［1］參見《意大利刑法》第199條。

［2］楊春洗：《刑法總論》，北京大學(xué)出版社1981年版，第305頁。

［3］高仰止：《刑法總則之理論與實(shí)用》，五南圖書出版公司1986年版，第590頁。

［4］金昌俊：《淺談我國保安處分的立法構(gòu)想》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第12期。

［5］房清俠：《構(gòu)建我國完整的保安處分制度的設(shè)想》，載《河北法學(xué)》2002年第4期。

［6］參見張旭、陳正云：《保安處分與刑法的完善》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》。

［7］趙秉志等：《中國刑法修改若干問題研究》，載于《法學(xué)研究》第18卷第5期。

［8］苗有水：《保安處分與中國刑法發(fā)展》，中國方正出版社2001年6月第1版第190頁。