外國刑法理論

前言：本站為你精心整理了外國刑法理論范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

法國的刑法理論中并沒有關于刑事犯罪一般理論的研究。在法國的法律傳統中，刑法研究具有極強的實用主義。

近年來關于犯罪理論方面的著作僅有達納于1982年[1]發表的《對刑事犯罪概念的評論》，達納先生還提出：構建具體的犯罪概念只能從責任概念出發。他認為犯罪既是人的可歸責行為，也是人的有罪行為，并以這兩點構筑其文章的兩大部分。其中，犯罪是人的可歸責行為這一用語囊括了人類行為相異且互補的兩個既定條件：犯罪通過犯罪的具體事實表現出來，這一具體事實是可歸責行為的表現形式，另外犯罪又以獨一無二的人為實體。說犯罪是人的有罪行為則是指行為人對于社會保護的價值的漠視或敵視（規范性過錯或故意性過錯）。因而，達納先生的觀點表現為一種二元論體系，其一元是客觀行為事實，另一元是對該行為事實承擔責任的人。

法國當代的理論和教科書中再沒有關于犯罪理論的論述。學者們遵循的是以往將犯罪分解為要素并與責任人概念相并列的犯罪理論體系。這種“犯罪一犯罪人”[2]的二元論體系實際形成于近代，其源頭可上溯至18世紀的哲學思想，19世紀的理論中尚可以看出這些哲學思想的影響。二元論體系的形成是一個艱巨的過程。這一體系雖早已現身于古代，但之后歷經反復和倒退。刑事體系的發展史表明幾個世紀中占主導地位的始終是一元論體系，而二元論體系直到后世才真正確立。

為理解和說明二元論體系的成因，需從過去以一元論體系為主導的時代談起。

一、以一元論體系為主導

（一）古代文明階段。古代社會重視的是客觀行為事實。集體責任因客觀行為而起。社會秩序被擾亂就應該得到恢復，不必考慮擾亂社會秩序的行為人，行為人是被忽視的。“古代責任針對的是因行為造成損害結果的客觀行為人，而不是因過錯造成損害結果的應負責任人。重要的是行為，對行為的考察完全是客觀的。”[3]

以客觀行為事實為主導且無視行為人是所有古代社會的共同特點，這種特點在后世延續了很久。下文將從最初的年代開始，以史為序，舉例說明這種情況。

埃及的《漢謨拉比法典》懲罰的是造成損害結果的行為，除客觀行為之外其余都不考慮，完全無視行為人。責任即便產生也都是集體責任。中國的漢代也出現過這種現象。[4]

希臘人的觀念中也不存在過錯和可歸罪性概念，人們僅注重危害行為。但自5世紀起，哲學家們開始對刑罰的目的和責任的根據展開討論，從而間接地考慮到了危害實施者的人格。

羅馬人的觀點對法國法律產生了深遠影響，對他們的觀點可分如下三階段考察：首先是古代法律時期，這時的人們顯然只考慮客觀行為事實。在這一時期，懲罰是客觀的，與行為人的人格無關。繼而是古典時期，在此期間出現了主觀懲罰的觀念。該時期的哲學著作已經開始探討故意，即開始關注行為人。至哈德良皇帝時代（公元2世紀），[5]皇帝的敕令中[6]明確規定心理要素為犯罪的必備要素。最后是后古典時期。這一時期并沒有回歸至古代法律的客觀主義刑事責任概念，但是認可了對過失的推定，或至少對疏忽大意的推定。

教堂神父派也對責任概念的發展做出了貢獻。神父們認為：要使可罰的過錯成立，離不開智力和意志要素，因而需要對犯罪行為人的人格進行考察。圣奧古斯丁[7]是這一時期的代表。

到了西羅馬帝國時期，懲罰延伸到各個領域，古代觀念重又現身，即先考慮犯罪行為事實，其次才是故意。

總而言之，在古代文明階段，客觀主義觀念上主導地位，但在哲學家和教堂神父們的影響下，主觀主義觀念逐漸興起。此后的舊法律時期也表現出同樣的特征。

（二）舊法律時期（從5世紀到1789年法國大革命的時期）。二元論體系到了舊法律時期方緩慢形成。這一時期分為三個階段：法蘭克王國時期或蠻族時期（5世紀到10世紀末）重又回到一元論體系，僅考慮客觀行為事實。刑法的這一發展階段在歷史上正處于莫洛溫王朝和加洛林王朝的統治時期。對侵犯公共利益的犯罪的懲罰，由國家政權機構以社會的名義實施；對侵犯私人利益的犯罪來說，主要的解決手段是私人復仇。一切侵犯私人利益的犯罪都會在加害人和被加害人之間引起一場戰爭，平息這一戰爭只能通過贖罪金方式達成和解。封建時期（11世紀到15世紀）逐漸發生了變化，集體責任開始向主觀責任轉變。這一轉變過程是在教會法的影響之下完成的。教會法強調犯罪行為中意志的重要性，認為意志是所有可歸罪性的前提條件。圣·托馬斯特別強調人的基本自由。這些觀點在王政時期建立的制度中都有所體現。

到了王政時期（16世紀到1789年大革命），二元論體系再次出現。在這一時期，刑事責任與道義責任相聯系，因此人們開始在各個特定情況下仔細考察刑事責任。

（三）始于18世紀末的立法運動。18世紀的法國哲學家們提出了一些創新性的理論，他們認為，行為不能僅僅是客觀的，應該考慮人的因素。行為是成年人或未成年人行動的結果，應該考慮這些人的情況以便在行為前能明確規定應受的刑罰。孟德斯鳩率先提出罪刑法定原則。其后，影響巨大的還有學者狄德羅、達朗貝爾的思想，特別是貝卡利亞及其1764年的著作《論犯罪與刑罰》的觀點。但是這些帶有創新性的思想僅有部分得到了當時立法者的采納。

1810年《刑法典》并沒有認可主觀責任說，刑事責任仍完全是客觀的責任，衡量刑事責任的根據在于犯罪所造成損害的程度。盡管1810年《刑法典》承認精神病、強制、未成年是免除或減輕刑事責任的原因，但裁決的仍是犯罪行為而不是犯罪人。直到1994年新《刑法典》的出現，主觀責任說才被認可。新《刑法典》第121—1條規定如下：“任何人僅對其本人的行為負刑事責任”。確切地說，理論界在這一法律規定出臺之前早已提出個人刑事責任觀。正是在這些理論和18世紀哲學思想的共同作用下，二元論體系方得確立。

二、二元論體系的認可

在法國，刑法是深受理論影響的學科之一。二元論體系的逐漸興起并最終確立需歸功于18世紀的哲學思想及受其影響的19世紀的理論研究。目前，人們承認只有在考慮到犯罪人人格的情況下才能確定刑罰。因而，刑事責任不再是客觀責任，所宣告的刑罰也不再是盲目的。法官在量刑時需要考察行為的各種情節以及犯罪人的人格再作決定。

（一）犯罪。從廣義的角度看，犯罪是指一切違反社會秩序，并使其實施者受刑罰或保安處分處罰的行為。但是社會不能以個人表露出危險性或者被認為具有危險性為借口，隨意對任何人施以任何懲罰措施，立法者因此而介入，以決定社會有權利對哪些行為實施懲罰。因而犯罪首先是一個法律概念。從這一立場出發，可以將犯罪定義為：可歸罪于其實施者的、按照規定應受刑事懲罰的作為或不作為。

過去對于犯罪的定義存在兩種對立的觀點。19世紀特別是在德國，對犯罪的定義完全從客觀的立場出發，如有觀點稱犯罪即是客觀地違反了刑法。較此觀點更流行的另一觀點則在法國獲得了發展。這種觀點用犯罪來指稱所有刑事責任的主客觀條件，例如J·A·魯的定義：“犯罪是實施違法行為的意志的有過錯的表現，受法定刑罰的處罰。”[8]在這些定義中，作者都試圖明確犯罪的構成部分。理論界自19世紀起便展開一項旨在明確犯罪構成要素的重要研究，該研究一直持續到20世紀。鑒于1994年《刑法典》未對犯罪作出定義，這一研究便顯得格外重要。

犯罪構成要素的這一理論沿革歷經5個階段：（1）19世紀初，最高法院刑事庭庭長巴里斯于1808年聲稱：“所有犯罪都由兩個要素構成：構成犯罪事實方面的行為和導致該行為的、并決定行為心理的故意。”[9]約19世紀中期，維克多·莫利尼埃將巴里斯的這一觀點系統化。他認為：“所有法律規定為犯罪并予以處罰的行為都具備兩個要素：由外部行為構成的事實要素以及與行為人有關并構成“有罪性”[10]的純心理要素。[11]（2）其后的奧爾托蘭反對這一觀點并放棄了犯罪構成要素的概念。（3）1879年，學者阿爾芒·萊內首創在犯罪的事實要素和心理要素之外添加法律要素。萊內的三要素論體系在1881年被卡羅采納，不過卡羅在萊內的三要素論上又添加了第四個要素，即無合法根據要素。[12]無合法根據要素實質上是德國人賓丁[13]于1872年提出的“違法性”理論的同義語，無合法根據要素的內容在于缺乏具有證明效力的事實。（4）至20世紀初出現了兩種對立傾向：一派觀點以卡羅為首，遵循四要素論；而多數觀點重又回到奧爾托蘭的犯罪和犯罪人兩分的體系上。（5）最后，1925年學者屈什的理論又回歸至三要素論。但是，他將原先的心理要素一分為二：把研究精神病和未成年的部分移至犯罪人論中；把剩余所有部分，即故意、錯誤、強制、緊急避險等納入嚴格意義的心理要素的內容。最后把具有證明效力的事實放入檢驗法律要素的部分。屈什這一精妙的理論在理論界獲得了巨大的成功。斯特法尼和勒瓦瑟在他們1957年的著作中采納了屈什的這一體系，[14]其他一些學者”也相繼采納了屈什的理論。

但今天，屈什的這一“三要素體系”受到來自兩方面的批判：一方面，許多當代學者認為法律要素不屬于犯罪論，而是犯罪成立的一個先決條件。學者德科克率先指出：法律要素的稱謂意味著法律是犯罪的組成部分，這一觀點令人無法接受，因為規范不能成為行為的組成部分，何況還是違法行為。另外，學者讓迪迪埃在著作中寫道：“所謂的法律要素，只不過是犯罪成立的條件之一，且是犯罪成立的必不可少的條件”。[15]的確，只要人們將法律要素定義為法律所規定和懲罰的禁令，就應該承認刑法規范只能是犯罪成立之前業已存在的先決條件。連勒瓦索和布洛克現在也認為法律要素的內容應屬于“刑法的重大原則”部分。除上述學者以外，認為法律要素的內容應該作為犯罪成立之前提條件的還有學者讓·普拉代爾、拉薩、羅貝爾、弗雷德里克·德波特和弗朗西斯·勒居內埃克、伊夫·馬約。但是孔特，麥斯特爾·德·尚邦反對將法律要素的內容視為犯罪成立的前提條件，他們認為如果沒有法律對罪名的規定，犯罪就無法成立。

另一方面，關于心理要素的爭議很大。大部分學者認為心理要素的內容是對犯罪法律性質的明確，因此應歸屬于犯罪部分。此外，關于心理要素這一稱呼，某些學者傾向于使用精神要素的說法，另一些學者傾向于使用故意要素的說法。筆者認為，至少故意要素的稱呼是不正確的，因為這樣會將非故意的過失排除在外。與上述主流觀點相異，少數學者認為心理要素的影響力一般多表現在責任部分，不應該將心理要素一分為二：而且《新刑法典》已經承認了法人刑事責任，法人犯罪的前提是作為法人機關或代表的自然人的行為必須符合犯罪的事實和心理要素的要求，因此欲使法人承擔刑事責任，必須能夠將犯罪的各構成要素歸責于作為其機關或代表的自然人。但按照心理要素歸屬于犯罪的分類方法，心理要素與自然人之間會出現分裂，因而主張將心理要素放在犯罪人部分，即責任部分來討論。為消除心理要素的分裂，這些少數派學者將心理要素置于犯罪人即責任人部分討論，從而與19世紀學者維達爾的觀點達成了一致。持此少數觀點的學者包括羅歇·梅勒、安德烈·維蒂，筆者現也認同這一觀點。