刑事制裁模式

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一、刑事制裁模式概述

一般認為，外國刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，（這種觀點并不正確）[1]我國刑法則采用了“立法定性又定量”的立法模式，與此相適應：“西方法制以刑罰輕重為軸心，把反社會行為分為重罪、輕罪和違警罪，三者都由刑法管轄，社會治安采取了統一制裁體系—刑罰，全部任務均由法院承擔，我國法制以社會危害程度為軸心把反社會行為分為犯罪、需要勞動教養的罪錯和違反治安管理的行為，刑法只管轄犯罪。社會治安采取了三級制裁體系—刑罰、勞動教養和治安處罰，任務也由人民法院、勞動教養管理委員會和公安機關三個部分分擔。從反社會行為都應該處治這一點上說，兩種社會治安制裁體系無甚差別，但是兩者在總體戰略上和實際效果上卻頗為不同。”[2]

也有學者將“社會治安三級制裁體系”稱為“二元的制裁體制”，即“由司法機關和行政機關分享對反社會行為的制裁權，犯罪由司法機關按照刑事訴訟程序處理，輕微違法行為由行政機關處理的區分違法與犯罪的二元制裁體制。”[3]

“罪量這個要件主要具有限制犯罪成立范圍的功能，主要是基于刑事政策的考慮，是對刑法處罰的范圍和行政處罰的范圍所作的區分，實施相同的行為，達到了某種程度才納入到犯罪中來，如果沒有達到某種程度，就作為一般的違法行為按照《治安處罰法》予以行政處罰。”[4]可以看出，一元制裁體制與二元的制裁體制涉及刑事制裁的方式與選擇問題。有學者通過對一些國家法律制度的比較，認為犯罪定量因素出現在刑法典中并不是我國的首創，各國法律制度都存在著一個如何對待輕微反社會行為的問題，至于將其交司法機關以訴訟方式處理，還是交給行政機關以行政處罰方式進行，只是一個刑事政策選擇問題；不同的國家選擇不同途徑，既是其主觀考量的結果，也有客觀情勢使其不得不然的因素，我國刑法中規定了定量因素，使犯罪圈只局限于嚴重危害社會的行為，并且對其他違法行為以不同的方式處理，有其充分的理由；行政處罰、勞動教養等制度雖然有待于完善，但這不是否定刑法中的定量因素的理由，并認為犯罪定量因素符合“效率優先，兼顧公正”的理念。[5]

最近，有學者極力主張要把我國現行的二元制裁體制變革為一元制裁體制。“隨著我國刑事法治建設的發展，人權保障功能的強調，對于我國法律制裁體系中的違法與犯罪的二元結構應當加以反思。由于行政處罰權的行使具有便宜性、效率性，對于維護社會管理秩序能夠發揮一定作用。但它沒有經過嚴格的司法審查，不利于被處罰者的權利的保障，在這種情況下，筆者認為，應當擴大犯罪范圍，使更多的違法行為納入到刑事訴訟程序當中來，從而限縮行政處罰權，擴大刑罰處罰。這樣做從表面上看似乎是將本來只是一般的違法行為作為犯罪來處理了，對被處罰者不利，但實際上，作為犯罪處理必須經過嚴格的訴訟程序，賦予了被處罰者更多的訴訟權利，對于保障人權是十分重要的。當然，這里涉及司法資源與司法能力的問題。筆者認為，這些問題可以通過設置治安法庭，適用簡易程序等方法得到解決。只要是剝奪人身自由和財產權利，必須經過司法程序，這應當成為刑事法治的基本原則。”[6]

以上兩位學者都認為行政制裁中不能包含剝奪自由的處罰，否則這便違背刑事法治的基本原則。但是兩位學者對待現行的二元制裁體制的態度卻窘異。王政勛教授認為：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中國法律制度之內，是必然的，也是合理的；應當做的只是限制行政處罰的范圍，并使行政處罰進一步法治化。”其理由和出發點是二元制裁體制符合“效率優先、兼顧公正”要求。陳興良教授則因為勞動教養有弊端而否定整個現行的二元制裁體制，其出發點是強調人權保障功能。

以上兩種觀點，到底哪種更合理一些呢？按照“合理而有效地組織對犯罪的反應”的刑事政策要求，哪種觀點能更好地實現這一目標呢？

二、為二元制裁體制辯護

一元的制裁體制和二元的制裁體制各自的具體情況是個什么樣子呢？“一元的制裁體制，即輕微反社會行為和嚴重的反社會行為一樣，也由司法機關處理，這些國家的刑法沒有以‘犯罪的危害程度’作為區分普通犯罪和輕微犯罪的標志，而是根據所處罰輕重的不同把犯罪分為普通犯罪和輕微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，輕微犯罪的法定刑一般是罰金、資格刑等較輕的刑罰，不同的刑罰設定曲折地體現了成立普通犯罪的‘量’的要求，法國刑法典根據所處刑罰的輕重把犯罪分為重罪、輕罪，也是以法定刑的不同曲折地體現了成立重罪、輕罪的定量要求。二元的制裁體制，則由司法機關和行政機關分享對反社會行為的制裁權，犯罪由司法機關按照刑事訴訟程序處理，輕微違法行為則由行政機關處理。”論者經過縝密論證，發現：“在一元的制裁體系中司法機關即法院擁有較大的自由裁量權，容易導致司法者侵犯人權，二元的制裁體制中行政機關擁有較大的自由裁量權，容易出現行政機關對人權的侵犯。”“中國的制裁體系的缺陷不是刑法中規定了定量因素，不是行政機關也擁有對反社會行為作出反應的權力，而是劃給行政機關的權力偏大。如果說行政權侵越了司法權，也是指行政處罰法中剝奪人身自由的處罰措施侵越了司法權，而不是犯罪的定量因素、行政處罰等基于二元的制裁模式而建立的制度侵越了司法權。”[7]

看來，即使把我國現行的二元制裁體制改造成為一元制裁體制，也無法從根本上避免“司法機關即法院擁有較大的自由裁量權，容易導致司法者侵犯人權”的可能性，一元制裁體制并非完美無缺的，該論者力倡一元制裁體制的理由是：“在我國法律制裁體系中，還有一種性質不明但十分嚴厲的處罰措施，這就是勞動教養，雖然表面上看，它是由勞動教養委員會決定，但實際上是由公安機關決定，因此它也歸入行政處罰的范疇。我國目前的行政處罰包括了人身罰和財產罰，即涉及對公民個人的人身自由和財產的剝奪，而未經嚴格的司法審查，這與刑事法治原則是背道而馳的。”[8]本文認為，確實應該取消行政處罰包括人身罰和財產罰的權利，亦即行政制裁中不能包含限制和剝奪人身自由的處罰，應當改革的僅僅是這一點，而不是否定整個現行的區分違法與犯罪的二元制裁體制，并沒有必要推倒重來，構建一元制裁體制。必須引起我們警惕的是：“以實現公正和保障人權為目的的防控犯罪活動本身也可能由于自身運用的不當而造成更大的不公正，這種不公正有可能比犯罪破壞人的幸福這種不公正的危害更大，甚至影響更為惡劣。”[9]本文也認為，目前應該做的只是對行政處罰進行法治化改造。

犯罪定量因素具有實現刑法公正性和謙抑性的重大價值，謙抑性是通過限制立法實現的，可以說是但書在立法上的價值，公正性是通過指導司法體現的，可以說是但書的司法價值。“但書規定賦予司法人員在刑事案件的處理上享有一定的自由裁量權，這有利于司法人員在法律允許的范圍內，根據案件的具體情況，進行有針對性的處理，從而促進個案的公正處理，成文的法律在具有穩定性和權威性的同時，也存在一定的局限性，法的穩定性同社會生活的復雜多變性之間的矛盾不可避免。而但書規定的存在，對緩解法與社會生活之間的沖突提供了一個調節路徑。”[10]犯罪定量因素的存在其中蘊涵著司法權的保守精神，司法權最可貴的品質就是保守、被動、有限。因為“保守的司法保守了公民的自由”。很有必要樹立這樣一種理念，“司法權的有限性絕對不等于功能上的局限性”。對行政處罰進行法治化改造意味著由獨立的司法權對行政權加以法律的限制，但這絕對不等于要削弱政府的行政能力。“對社會進行管理始終是行政權應有的題中之義。為了保證社會的安定和秩序，有時候司法權甚至應當給予行政權以必要的支持，換言之，在政府權力和公民權利的沖突中，司法權應該能夠像防范極端的國家利益第一的主張那樣，能夠阻遏極端的個人主義傾向，使社會處在一個理性、通常和中間的狀態，如法院通過確認行政自由裁量權力符合憲法規范和精神，裁定行政相對人服從政府的指示或命令，行政權的濫用固然應當警惕，但是無所作為的行政權也不是社會所希望看到的事情。”[11]于是就形成了一個悖論：一方面，法治國家的精髓在于限制國家和政府的權力；另一方面，法治國家又要警惕和拒絕軟弱無力的政府，由于“軟弱無力的行政部門必然造成軟弱無力的行政管理，而軟弱無力無非是管理不善的另一種說法而已；管理不善的政府，不論理論上有何說辭，在實踐上就是一個壞政府。”[12]

從表面上看，在西方法治國家里，司法權絲毫不遜色于行政權，但這種看法未必正確，在這些國家，雖然幾乎所有的政治問題最后都要通過司法加以解決，但是司法解決絕不等于司法機關一定非得在實體問題上作出一個非黑即白的判斷出來，法院在受理案件時，不可能不去考慮其判決能不能獲得實際的執行，如果其判決成為“空頭支票”，將會削弱和損害司法的權威，對某些重大政治問題采取自覺的回避態度的事實，則從反面證明了行政權力在國家權力結構中的強大。“我們可以認為現代法治國家的特色為‘司法國’或‘法官國’，表彰了司法權力與法官角色之重要性逐年加深加重，并不意味著在這種類型的國家里，司法權可以橫行無阻，而行政與立法權力則萎縮矣。”[13]

行政權講究效率和秩序，司法權追求公正和自由，這本身都沒有錯誤。“刑事政策視野中的人的需要分為經濟性需要、倫理性需要兩個層次與秩序性需要、個體性需要兩個側面，效率與公正、秩序與自由也就分別成為了刑事政策的不同層次的和不同側面的價值目標。在法治的框架內，刑事政策的價值目標應遵循‘效率優先、兼顧公正’與‘秩序優先、兼顧自由’的模式。“從對人的需要滿足的意義上，秩序與自由分別是刑事政策的社會性價值與個體性價值，效率與公正分別是刑事政策的經濟性價值與倫理性價值，只有在這樣的框架內，我們才能對秩序與自由，效率與公正的關系作出準確的說明。”[14]合理的刑事政策必須兼顧人的功利需要和公正訴求兩個方面，人們的功利需要是國家能夠及時有效地組織對反社會行為的反應，同時，人們的公正訴求是刑法必須謙抑，不能泛刑法化，不能輕易給公民貼犯罪的標簽。人們面對的現實情況是，刑事司法資源總是有限的，但為防控犯罪對刑事資源的需要卻是無限的，在此資源供給的有限性與資源需要的無限性之間，就必然存在如何運用有限的資源盡可能最大限度地滿足對資源的需要，以求防控犯罪的效果最大化的問題。儲槐植先生也曾經論述過刑事法治中的公正與功利問題，“公正和功利，是人類的社會活動一直追求的兩種價值，二者的結合是終極目標。國家意志在本質上是功利性的，因而不可能在國家活動中形成功利與公正不偏不倚的對等局面，然而假定只要功利不要公正，那么這種功利就蘊涵著本身最終被否定的基因。要功利又要公正，這是國家被迫的選擇，于是出現另一種思路：‘功利優先、兼顧公正’。這是刑法的功利與公正相結合的可能實現的唯一最佳方案，功利與公正的關系是：沒有功利，公正無所依存；沒有公正，功利必成公害。這是功利與公正的對立統一關系。在刑法領域，功利與公正不可能是各自獨立的伙伴關系，只能是以功利為基礎，同時，功利受公正制約的矛盾關系。在這里，所謂功利被公正制約，就是行政處罰權的發動和行使要受司法權的審查和制約。”[15]

看來，只要使得行政處罰權的發動和行使受到司法權的審查和制約，行政處罰權的存在就是合理的，大可不必取消行政處罰權，把現行的二元制裁體制變革為一元制裁體制，我國刑法正是由于犯罪定量因素的存在，使得行政處罰權足以對付那些輕微的違法行為，這符合刑事政策的及時有效性的要求；同時能夠防微杜漸，將反社會行為消滅在萌芽狀態，這也有利于控制和預防犯罪；由刑事司法機關對付那些已經達到應受刑罰懲罰性的嚴重反社會行為，這符合刑事政策的合理公正性的訴求，總體來看，我國現行的二元制裁體制符合“效率優先、兼顧公正”的理念，能夠使得我國合理而有效地組織對犯罪的反應。

一元制裁體制在西方國家也并非盡善盡美的，“大多數西方國家深感刑事司法資源短缺，重要原因之一在于社會治安的刑法一統制裁體系，刑事審判活動講求合法程序，不像行政行為那樣迅速，對此許多學者提出了不少處方，其一是‘非犯罪化’，把原來法律規定為犯罪但實際社會危害程度不大的行為通過立法程序宣布為不是犯罪，其二是另搞一套所謂‘行政刑法’，把一些發案較多但危害程度較小的犯罪從刑事司法系統分離出去，由某種行政機構來處理。這些處方的出發點其實就是對現行西方國家犯罪與反社會行為不加嚴格區分的法律制度的批評。”[16]“正是由于刑事司法資源的有限性，香港刑法中規定了浪費警力資源罪，以確保刑事司法資源的有效利用。”[17]

那種要把我國現行的二元制裁體制改造成一元制裁體制的主張，其出發點是保障人權，這種動機固然是好的，但是在當下中國不僅沒有這個必要，而且也不可行。刑事司法改革當然要有雄心壯志，但是還得實事求是。以下部分擬論證這種改革的不可行性。

我國并不存在像西方國家那樣的前科消除制度，公民一旦被國家貼上了罪犯的標簽，他一輩子也無法擺脫犯罪前科的影響，在中國，犯罪前科是要進入個人檔案的，西方國家存在前科消除制度，即使犯罪也有可能沒有前科記錄。如果把現行二元制裁體制變革為一元制裁體制，首先面臨的社會現實就是：犯罪人數猛增，有犯罪前科的公民滿天飛，這里還涉及到刑罰的“榮辱觀”問題。“不論一個國家處于何種狀態，遭受刑罰的只能是公眾中的少數人。因此，這種刑罰榮辱觀的形成，并不完全取決于受刑者的遭受刑罰的客觀狀態和他對刑罰的主體感受。‘法不責眾’的諺語道明了刑罰過嚴、過濫，對人們刑罰榮辱觀產生的遲鈍、麻木影響。更普遍和嚴重的情況，則發生在人們對刑罰之苦和刑罰之辱的感受力和適應性上。不論或輕或重的刑罰，如果讓公眾感到習以為常，見慣不驚，不僅使得公眾對刑罰的感受力降低，適應性增強，動搖了對刑罰之苦的恐懼，甚至失卻了對刑罰之辱的拒斥，將是十分可悲的。最糟糕的是，公眾中相當程度地存在著這樣一種情況，不僅不以遭受刑罰為辱，甚至還以此為驕傲，或者作為某種‘資本’，這種顛倒的刑罰心理，必然使得刑罰背離自己的使命，走向反面。刑罰存在的全部設定將受到根本性的威脅。雖然這與刑罰制定和適用的微觀狀況有關，但更根本地取決于刑罰的整體存在。躲在這種整體存在背后，比刑罰更具力量的是社會的刑事政策。社會刑事政策決定著刑罰本身的良莠和‘體面程度’，與公眾的刑罰榮辱觀成反向關系，刑罰得不到更高程度的公眾認同，遭受刑罰便并不是一件很不體面的事情，是自然而然的。因此，當我們要檢討刑罰的實際效果距離其使命有多遙遠時，測量一下公眾對遭受刑罰的榮辱感受是非常重要的。”[18]由此看來，如果我國真的實行了一元制裁體制，公眾對遭受刑罰的榮辱感受程度必然受到強烈沖擊，這是不容忽視的現實問題。

儲槐植先生認為“定量因素不利于控制和預防犯罪”。但是這種觀點存在商榷的余地。因為在我國現行的違法與犯罪相區分的制裁模式中，違法行為與一般犯罪和嚴重犯罪在整個違法、犯罪現象中的比例是由多到少逐漸遞減的，即嚴重犯罪是其中的很少一部分。相應地，按照我國防治犯罪的措施和國家、社會雙本位刑事政策模式所倡導的防治犯罪措施中，預防居于基礎性地位，調解、民事、行政處罰處于前提性地位，刑罰是各種措施中最后也是最重的措施。我們由司法機關、行政機關、社會力量共同合理而有效地組織對違法犯罪行為的反應，按照犯罪防治力量以及國家、社會雙本位刑事政策所倡導的防治犯罪力量由小到大，由專門化到社會化，犯罪防治力量居于金字塔頂端的司法力量只是其中的一小部分，社會的力量是最基礎的。這表明，犯罪定量因素的存在是有利于控制、預防犯罪的。

綜上所述，由于我國刑法中犯罪定量因素的存在，與之相適應，我國采取了區分違法與犯罪的二元制裁體制，這種模式符合“效率（功利）優先，兼顧公正”的理念，也符合“有效而合理地組織對犯罪的反應”的刑事政策要求。當前，我國的確應該盡快取消行政機關享有限制、剝奪公民人身自由的權力，對行政處罰進行法治化改造。那種主張要把我國現行的二元制裁體制變革為一元制裁體制的觀點，出發點固然是好的，但是刑事制裁方式的實際選擇和執行最終要經過社會的認可與配合，離開這一視角，就無法切中要害，取得實際效果，而不能簡單套用西方國家的模式，而是需要認認真真從我國社會現實的經驗性感知出發，確定循序漸進、切合實際的選擇，即根據國家、社會現實的需要和社會的承受能力，選擇一個排除感情沖動，而充滿理性的刑事制裁模式。

注釋:

[1]王政勛教授指出，任何國家都應當存在著對付嚴重反社會行為和一般反社會行為的權力分工，犯罪的成立應當具有定量因素，這應當是現代刑法的通例。從形式上看，除了中國、俄羅斯等少數刑法之外，其他刑法立法例中確實都沒有規定犯罪的定量因素，但是如果進行功能比較，就會發現，各國都以自己的政治智慧、法律技巧，在其法律體系中以不同的方式解決了該問題。

[2]儲槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第167頁。

[3]王政勛：《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[4]陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第236頁。

[5]王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[6]陳興良：《獨立而中立：刑事法治視野中的審判權》，載《華東政法大學學報》2007年第6期。

[7]王政勛：《定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

[8]陳興良：《獨立而中立：刑事法治視野中的審判權》，載《華東政法大學學報》，2007年第6期。

[9]謝佑平：《刑事司法權力的配置與運行研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第154頁。

[10]馮衛國、王志遠：《刑法總則定罪量刑情節通釋》，人民法院出版社2006年版，第61頁。

[11]謝佑平：《刑事司法權力的配置與運行研究》，中國人民公安大學出版社2006年版，第253頁。

[12]〔美〕漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第356頁。

[13]陳新民：《公法學扎記》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁。

[14]侯宏林：《刑事政策的價值分析》，中國政法大學出版社2005年版，第139頁。

[15]儲槐植：《美國刑法》（第3版），《美國刑法的價值基礎——第2版代前言》，北京大學出版社2005年第3版，第9頁。

[16]梁根林、張立宇主編：《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年版，第126頁。

[17]朱家佑：“訴訟資源豈容浪費”，載《檢察日報》，2003年3月27日第6版。

[18]張紹彥：《作為生活事實的刑罰》，載陳興良、梁根林主編：《潤物無聲：刑事一體化與刑事政策》，法律出版社2005年版，第297頁。

【參考文獻】

(1)儲槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年版。

(2)王政勛：《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善》，載《政法論壇》，2007年第4期。

(3)陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版。

(4)陳興良：《獨立而中立：刑事法治視野中的審判權》，載《華東政法大學學報》2007年第6期。

(5)謝佑平：《刑事司法權力的配置與運行研究》，中國人民公安大學出版社2006年版。

(6)馮衛國、王志遠：《刑法總則定罪量刑情節通釋》，人民法院出版社2006年版。

(7)〔美〕漢密爾頓等著：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版。

(8)陳新民：《公法學扎記》，中國政法大學出版社2001年版。

(9)侯宏林：《刑事政策的價值分析》，中國政法大學出版社2005年版。

(10)儲槐植：《美國刑法》（第3版），《美國刑法的價值基礎——第2版代前言》，北京大學出版社2005年第3版。

(11)梁根林、張立宇主編：《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年版。

(12)朱家佑：“訴訟資源豈容浪費”，載《檢察日報》，2003年3月27日第6版。

(13)張紹彥：《作為生活事實的刑罰》，載陳興良、梁根林主編：《潤物無聲：刑事一體化與刑事政策》，法律出版社2005年版。