證券內(nèi)幕交易創(chuàng)新研究

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編者按：本論文主要從內(nèi)幕交易罪的主體等進(jìn)行講述，包括了證券內(nèi)幕交易犯罪主體的范圍呈現(xiàn)出擴大的趨勢、內(nèi)幕交易罪的交易形態(tài)“作為”或“不作為”的前提都必須是利用內(nèi)幕信息、明確限定內(nèi)幕信息的真實性，肯定“建議他人買賣證券”以及“不作為”的交易形態(tài)、在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券等，具體資料請見：

論文摘要：證券內(nèi)幕交易罪是一種比較普遍而且隱蔽性很強的犯罪活動，刑法第180條對之予以規(guī)制。但隨著證券市場的迅速發(fā)展，刑法對內(nèi)幕交易罪的界定凸現(xiàn)出一定的滯后性。可見，重新界定內(nèi)幕交易罪的概念有一定的理論意叉和現(xiàn)實價值。

論文關(guān)鍵詞：內(nèi)幕交易罪；主體；交易形態(tài)；界定

一、問題的提出

內(nèi)幕交易是證券市場上一種較為普遍的違法犯罪現(xiàn)象。“據(jù)統(tǒng)計，在我國證券市場上。大約80％的違法案件與內(nèi)幕交易有關(guān)，大約80％的違法交易金額與內(nèi)幕交易案件有關(guān)。”為此我國刑法第一百八十條對之予以規(guī)制：內(nèi)幕交易罪是指證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄漏該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。但隨著證券市場的迅速發(fā)展，交易主體多元化，交易手段復(fù)雜化，內(nèi)幕交易的案例也不斷浮出水面。法律尤其是刑法對內(nèi)幕交易的規(guī)制凸現(xiàn)出一定的滯后性，表現(xiàn)為內(nèi)幕交易罪的主體范圍比較狹窄、內(nèi)幕交易罪的客觀方面僅表現(xiàn)為內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券和泄漏內(nèi)幕信息兩種作為形式。而把建議他人買賣證券和不作為排除在外、對內(nèi)幕信息的界定不周延等。因此，重新界定內(nèi)幕交易罪的概念既是證券市場穩(wěn)定健康發(fā)展的需要，也是司法實踐的現(xiàn)實要求。

二、內(nèi)幕交易罪的主體

關(guān)于證券內(nèi)幕交易的犯罪主體現(xiàn)行刑法第180條作出了規(guī)定，它分為兩大類，即內(nèi)幕信息的知情人員和非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員。根據(jù)《禁止證券欺詐暫行辦法》第6條和《證券法》第68條規(guī)定，內(nèi)幕信息的知情人員大體包括：(1)公司的內(nèi)幕人員。即公司的大股東或由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員；(2)市場內(nèi)幕人員。即由于法定職責(zé)而參與證券交易的社會中介機構(gòu)或證券結(jié)算登記機構(gòu)、證券交易服務(wù)機構(gòu)的有關(guān)人員；(3)政府機構(gòu)內(nèi)幕人員即證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券交易進(jìn)行管理的其他人員；(4)和公司有關(guān)系的內(nèi)幕人員即由于本人的職業(yè)地位，可能通過合法途徑接觸到內(nèi)幕信息的人員。非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員是指本人既不掌握，也不可能利用職務(wù)、工作關(guān)系接觸、了解證券交易內(nèi)幕信息的人員。如果行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道證券內(nèi)幕交易是違法的，卻仍然通過各種手段和途徑獲取內(nèi)幕信息，可以認(rèn)定為“非法獲取”。非法獲取的途徑有：(1)以騙取、竊取、竊聽、監(jiān)聽等非法手段獲取內(nèi)幕信息；(2)通過私下交易等不正當(dāng)途徑獲取內(nèi)幕信息；(3)利用各種手段方式從知情人員處套取、索取內(nèi)幕信息；(4)使用其他手段和方法。

隨著證券市場的不斷發(fā)展。證券內(nèi)幕交易犯罪主體的范圍呈現(xiàn)出擴大的趨勢。其一。犯罪主體的整體范圍將會擴大。我國加入WTO后，外國證券機構(gòu)如中外合資，外國獨資的證券公司等將陸續(xù)進(jìn)入我國證券市場，從事A股、B股、H股甚至政府債券和公司債券的承銷和交易。因此，對人世后我國證券市場內(nèi)幕交易主體的界定不應(yīng)再停留在國內(nèi)自然人和法人上而應(yīng)擴充到中外混合經(jīng)營者、國外證券機構(gòu)等，犯罪主體出現(xiàn)多元化特征。其二。內(nèi)幕交易主體中內(nèi)幕人員范圍將會擴大。筆者認(rèn)為應(yīng)該將能夠接觸到第一手情報的知情人員的家庭成員、近親屬列入內(nèi)幕人員的范圍。鑒于目前我國某些公司的管理人員、證券從業(yè)人員和市場監(jiān)管人員的個人素質(zhì)不高、保密觀念不強而又急于發(fā)家致富。因此很難排除知情人員的家庭成員、近親屬從事內(nèi)幕交易的可能性。事實上，在一些國家近些年已判決的內(nèi)幕交易案件中，就有知情人員的近親屬利用內(nèi)幕信息實施了證券交易。如1985年“美國訴里德案”。當(dāng)然，對知情人員近親屬的范圍應(yīng)加以限制，不宜太寬。擴大內(nèi)幕人員范圍的又一潛在領(lǐng)域是將第二內(nèi)幕人或第二消息領(lǐng)受人納入內(nèi)幕人范疇。當(dāng)?shù)诙?nèi)幕人或第二消息領(lǐng)受人利用內(nèi)幕信息從事證券交易時，該行為構(gòu)成內(nèi)幕交易、承擔(dān)內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。該立法將有利于防止內(nèi)幕信息的第二次傳播和濫用。經(jīng)第三次轉(zhuǎn)手后的消息領(lǐng)受人是否納入內(nèi)幕人范圍。理論上爭議很大。不過，美國“IBM收購蓮花公司內(nèi)幕交易案件”中，內(nèi)幕消息傳遞第六層上的消息領(lǐng)受人都被法院判以內(nèi)幕交易罪。其三，既不屬于內(nèi)幕信息的知情人員也不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員的所謂“中性人員”很可能被界定為證券內(nèi)幕交易的犯罪主體。“中性人員”就是通過既不違法也不合法的中性方式獲取了內(nèi)幕信息并利用該信息進(jìn)行證券交易獲利的人。如某律師事務(wù)所的一清潔工從垃圾筒里撿到合同初稿文本。從中得知公司投資計劃的消息；美國訴里德一案中，里德從和他父親的閑談中得知公司合并的消息；美國SEC訴斯威特什案中，被告在學(xué)校田徑場踢球時。偶爾聽到一上市公司的董事告訴他太太有關(guān)該公司即將公布一件重大事情的消息后買進(jìn)該公司的股票。清潔工和里德等他們并非公司內(nèi)幕人員，其內(nèi)幕消息也并非他們憑借其職業(yè)、地位或工作關(guān)系等合法獲取的；同時，也并非非法獲取，因為他們并沒有采取竊取、騙取或行賄等非法手段，其獲取信息的方式不具有違法性。他們雖然是利用中性方式所獲取的內(nèi)幕信息進(jìn)行的證券交易，但其行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。因為他們利用未公開的信息和未掌握內(nèi)幕信息的人進(jìn)行證券交易時，交易雙方存在嚴(yán)重的信息不對稱，這勢必會損害另一方交易人的利益，并且也有悖于證券市場的公平、公正、公開原則。內(nèi)幕交易的可責(zé)性也表現(xiàn)在該行為對投資者和市場的危害。也就是說，只要人們從事類似的行為，其社會危害性就會體現(xiàn)出來。因此，對該中性行為應(yīng)該定性為犯罪。

美國的證券內(nèi)幕交易歸責(zé)理論之一“私用內(nèi)部信息理論”認(rèn)為：任何人因正當(dāng)理由而取得了內(nèi)部消息，如果為了個人利益而利用這些消息在市場上進(jìn)行交易就違反了當(dāng)初在取得這些消息時所負(fù)有的不得利用該消息謀利的義務(wù)，因而構(gòu)成證券交易中的“欺詐”行為，理應(yīng)追究內(nèi)幕交易的法律責(zé)任。根據(jù)上述分析可以看出，我國現(xiàn)行刑法對證券內(nèi)幕交易犯罪主體僅劃分為“證券內(nèi)幕信息的知情人員”和“非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員”兩大類，具有不周延性；而且對第一類中“知情人員”的界定內(nèi)容過窄。有鑒于此，我們建議在刑法中增加第三類內(nèi)幕交易犯罪主體，即“通過其他途徑獲取證券內(nèi)幕信息的人員”，并且將能夠接觸到第一手情報的知情人員的家庭成員和近新屬列為內(nèi)幕人員的范疇。因此證券內(nèi)幕交易罪犯罪主體的完整表述應(yīng)該為：“證券內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員或者以其他途徑獲取證券內(nèi)幕信息的人員。”三、內(nèi)幕交易罪的交易形態(tài)

證券內(nèi)幕交易罪的客觀交易形態(tài)表現(xiàn)為在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。根據(jù)刑法理論，危害行為表現(xiàn)為“作為”和“不作為”兩種形式。現(xiàn)行刑法對內(nèi)幕交易罪只規(guī)定了“內(nèi)幕人利用內(nèi)幕信息買賣相關(guān)證券”和“泄露內(nèi)幕信息”兩種作為形式，而將“建議他人買賣證券行為”排除在犯罪行為之外，這不免有些欠妥性。其理由是：(1)建議他人買賣證券，其實質(zhì)是對內(nèi)幕信息的間接利用．和泄露行為一樣，知情人員違背了其對公司所負(fù)有的信用義務(wù)，是對信息資源的濫用，其結(jié)果同樣侵犯了其他投資者的平等知情權(quán)，同樣破壞了證券市場的管理秩序，具有同樣的社會危害性。(2)在目前我國證券市場管理還不規(guī)范的情況下，行為人完全可以通過“建議他人買賣”而不泄密，從而達(dá)到他人非法從事內(nèi)幕交易的目的，甚至自己也可以從中漁利。在追究其法律責(zé)任時，行為人完全可以以“建議他人買賣”而未泄密作為借口而逃避刑法制裁。(3)《證券法》第70條已明確規(guī)定了“買賣”、“泄露”、“建議”三種內(nèi)幕交易行為樣態(tài)而《刑法》第180條僅規(guī)定“買賣”、“泄露”、兩種內(nèi)幕交易行為方式，法律缺乏一致性。盡管“建議他人買賣證券”行為情節(jié)特別嚴(yán)重，由于從刑法中找不到法律依據(jù)，也不能追究行為人的刑事責(zé)任因此，為了更有效地打擊內(nèi)幕交易犯罪行為，保證法律的嚴(yán)謹(jǐn)性、一致性，我們建議將“建議他人買賣證券的行為”納入內(nèi)幕交易罪的交易形態(tài)范疇。

上述三種交易行為，很明顯都表現(xiàn)為一種積極的作為形式，而現(xiàn)行法律沒有把利用內(nèi)幕信息的“不作為”納入內(nèi)幕交易刑法規(guī)制范圍，但這并不能說明不作為行為無損害。下面我們假定：某上市公司總裁本來打算賣出其持有的本公司股票，但正好被告知有一家公司打算以高出市價20％的價格對該上市公司進(jìn)行友好收購，該總裁獲悉該重要的非公開信息后，立即放棄了拋出股票的打算，等到信息披露后股價上揚才賣出；又假定某上市公司董事準(zhǔn)備大量買入本公司的股票，在得知本公司發(fā)生一筆重大的財產(chǎn)損失后，則將買入股票的計劃推遲到信息披露后股價下跌才實施J。在上述兩種情況下，內(nèi)部人都擁有并利用了內(nèi)幕信息，通過消極的不作為保持了股價上漲的利潤或避免了股價下跌的損失。可見，內(nèi)幕交易中的不作為行為和作為行為的危害后果一樣，同樣可以破壞證券市場證券的交易秩序，同樣可以損害其他投資人的利益，情節(jié)越嚴(yán)重，損害結(jié)果越大。現(xiàn)行法律之所以對其未予以規(guī)制，可能是因為考慮到證實其行為不當(dāng)性有一定的難度。

但是隨著證券市場的發(fā)展，內(nèi)幕交易犯罪率的攀升、內(nèi)幕交易行為的多樣化和復(fù)雜化，我們不妨預(yù)測，在不久的將來，將“不作為”行為界定為內(nèi)幕交易罪的客觀行為方式可能會被提到刑事立法的議事日程。

內(nèi)幕交易罪的交易形態(tài)“作為”或“不作為”的前提都必須是利用內(nèi)幕信息。在內(nèi)幕信息的認(rèn)定上，各個國家和地區(qū)的規(guī)定是不同的。有的國家規(guī)定內(nèi)幕信息的構(gòu)成要件為兩要件即未公開性和重大性，如美國；有的國家要求非公開性、重大性和相關(guān)性三要件；歐盟成員國則采用非公開性、確切性、可轉(zhuǎn)讓證券的相關(guān)性和價格敏感性四要件。從我國《證券法》對內(nèi)幕信息的界定來看，強調(diào)的是兩要件即未公開性和重大性。但從邏輯的層次上分析，在前兩要件的基礎(chǔ)上再附加“真實性”，內(nèi)幕信息的構(gòu)成要件顯得更加嚴(yán)謹(jǐn)、完整。所謂“真實性”是指有關(guān)信息必須真實確切，任何謠傳、猜測和無根據(jù)的信息都不是內(nèi)幕信息。根據(jù)這樣的信息買賣股票當(dāng)然不構(gòu)成內(nèi)幕交易。必須強調(diào)的是內(nèi)幕信息必須是符合實際情況的信息，內(nèi)幕人員自以為是真實的信息而加以泄露或加以利用的虛假信息不是內(nèi)幕信息，股市上的傳言、小道消息等也是信息，甚至有些信息能對股市價格構(gòu)成實質(zhì)性影響，但因不具有真實性，也不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息。因此，內(nèi)幕信息除了未公開性和重大性兩個最基本的構(gòu)成要件之外，信息的“真實性”標(biāo)準(zhǔn)也是構(gòu)成內(nèi)幕信息一個不可或缺的要件。我國《暫行條例》、《暫行辦法》、《證券法》對“內(nèi)幕信息”的界定都只強調(diào)了“未公開性”和“重大性”兩個標(biāo)準(zhǔn)，并未對“真實性”標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。但在內(nèi)幕信息的認(rèn)定方面建立“真實性”標(biāo)準(zhǔn)，并非毫無意義。首先，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)可以直接判斷“謠傳”、“猜測”、“假設(shè)”不是內(nèi)幕信息；其次，該標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分內(nèi)幕交易和利用謠傳進(jìn)行的證券操縱行為或虛假陳述的欺詐行為。至于信息真實性的認(rèn)定，筆者認(rèn)為主要考察兩個因素：一是考察信息的來源。看該信息是否來源于信息發(fā)源地，因為謠言、猜測、假設(shè)往往與信息的發(fā)源地?zé)o關(guān)，或者說僅與信息的發(fā)源有間接聯(lián)系；--是考察信息的內(nèi)容。看所得的信息與信息源的信息是否有相當(dāng)?shù)囊恢滦裕灰篌w一致，該信息就是真實的。

綜上所述，刑法第180條對“內(nèi)幕交易罪”的界定存在一定程度的缺陷。因此修改該條款，在原來概念的基礎(chǔ)上增加一個概括性的主體條款。明確限定內(nèi)幕信息的真實性，肯定“建議他人買賣證券”以及“不作為”的交易形態(tài)。具體來說，我們不妨對內(nèi)幕交易罪的概念作如下設(shè)計：

“證券內(nèi)幕交易罪是指證券交易內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員或者以其他途徑獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行交易或者其他對證券的價格有重大影響的真實信息尚未公開前，有意買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣證券，或者應(yīng)當(dāng)買賣證券而未買賣證券，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”