有限沉默權(quán)分析論文

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摘要：沉默權(quán)又稱反對自我歸罪的特權(quán),是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的，對司法人員的提問保持沉默或拒絕回答且不因此而推定為有罪的權(quán)利。沉默權(quán)作為一項刑事訴訟法律制度，因其合理性得到了國際上的普遍確認，但在我國至今尚未確立，現(xiàn)實的發(fā)展需要我們對沉默權(quán)進行移植。我們在移植某項法律制度時，應該考慮到我國經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展水平，考慮到社會的承受能力。在移植刑事訴訟制度時，尤其應該考慮到刑訴法打擊犯罪和保障人權(quán)這兩項基本任務；考慮到國家、被害人、被告人三者的利益平衡；考慮到法的公平、效率、秩序等價值的綜合實現(xiàn)。否則，“在淮南為橘，移入淮北則為枳”，達不到移植的效果。刑事沉默權(quán)的移入，必然會引起現(xiàn)有的刑事制度的變化。在法律移植的過程中要注意同本國國情相適應，建立起一套保障制度，并及時消除其負面影響，從而使沉默權(quán)趨與完善。本文結(jié)合我國目前的法律現(xiàn)狀，對沉默權(quán)移植的有關(guān)問題從沉默權(quán)的內(nèi)容及其在中國的現(xiàn)狀分析，我國移植沉默權(quán)制度的必要性，英國限制沉默權(quán)對我們的啟示，對我國移植沉默權(quán)制度的思考等幾個方面展開論述。

關(guān)鍵詞：沉默權(quán)；刑訊逼供；訴訟結(jié)構(gòu)；有限沉默權(quán)

沉默權(quán)又稱反對自我歸罪的特權(quán),是指犯罪嫌疑人和被告人依法享有的，對司法人員的提問保持沉默或拒絕回答且不因此而推定為有罪的權(quán)利。沉默權(quán)的發(fā)展演變過程在眾多學者的研究成果中已經(jīng)有詳細的論述，故不再累述。

一、沉默權(quán)的內(nèi)容及其在中國的現(xiàn)狀分析

美國學者對沉默權(quán)的內(nèi)容做了詳盡的表述：(一)犯罪嫌疑人，被告人沒有義務向追訴一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或其他證據(jù)，追訴一方不得采取任何非人道或有損于犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴的方法強迫其就某一案件事實做出供述或提供證據(jù)。(二)是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)拒絕回答追訴官員的訊問，有權(quán)在訊問中始終保持沉默，司法警察、檢察官、法官應及時告別犯罪嫌疑人、被告人享有這一權(quán)利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使這一權(quán)利而做出對其不利的推論。（三）嫌疑人、被告人有權(quán)就案件事實做出有利或不利于自己的陳述，但是這種陳述必須是在意識到自己的行為后果的情況下做出的出于其真實意愿的陳述，法庭不得將嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于外部強制或壓力所做出的陳述作為定案的根據(jù)。

刑訴法第43條中規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”。第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員所提出的與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”。有學者因此認為我國存在特別的沉默權(quán)制度，我對這種觀點持否定態(tài)度。

刑訴法嚴禁用刑逼供等強制方法收集證據(jù)，體現(xiàn)了我國法律注重保護犯人的基本人權(quán)，但是，出于對案情真實的追求，我國法律仍然對沉默權(quán)采取了否定的態(tài)度，而且還要求犯罪嫌疑人與被告人對偵察人員的提問如實回答。在當前的司法實踐中，偵察人員過分依賴口供，往往通過口供再去調(diào)查其他證據(jù)，以致刑訊逼供屢禁不止。可以說，禁止以強制手段迫使被追訴者自我歸罪與要求如實陳述的義務并存，是我國刑事訴訟的追求的程序正義與追求真實利益之間沖突在立法上的反映。

同樣，拒絕回答與本案無關(guān)的問題這一規(guī)定與沉默權(quán)也是大有區(qū)別的，“與本案無關(guān)”的問題，是指與對犯罪嫌疑人進行定罪量刑和查明本案案情毫無關(guān)系的問題。那么反過來說，與本案有關(guān)的問題，他就不再享有拒絕回答的權(quán)利而應當如實回答，若是拒絕回答，后果則是抗拒從嚴，這一政策是與沉默權(quán)對立的。沉默權(quán)是以無罪推定原則和不得自我歸罪原則為理論基礎(chǔ)的，1688年英國大主教圣克萊夫特訴諸這樣一句名言“我有權(quán)不回答任何可能使我自證其罪的問題”，這是對沉默權(quán)最好的佐證。可見，拒絕回答與沉默權(quán)之間還是有很大差距的。據(jù)此，我認為沉默權(quán)制度在我國尚未確立。

二、我國移植沉默權(quán)制度的必要性

法律移植是一個國家對同時代的其他國家法律制度的借鑒和吸收。正如郝鐵川教授的觀點：“中國法制現(xiàn)代化的主要內(nèi)容是移植西方法律，……西方國家起步早，我們應當大膽的把它拿過來，為我所用”。目前，對于我國是否應該確定沉默權(quán)制度，學術(shù)界一直存在著分歧和爭論。沉默權(quán)作為國外司法實踐中被證明了的一項合理、先進的刑事訴訟制度，“是人類通向文明的斗爭中最重要的里程碑之一”。我認為移植沉默權(quán)制度是十分必要的，理由如下：

(一)、使訴訟結(jié)構(gòu)均衡合理，達到司法公正。

隨著我國新刑事訴訟法的實行，以及國外一些新的司法理念的植入，我國加大了保護犯罪嫌疑人權(quán)利的力度，訴訟模式由強職權(quán)主義向當事人主義轉(zhuǎn)化(嚴格地說，我國目前的訴訟模式應屬于職權(quán)主義與當事人主義的混合模式)。控訴方以強大的國家力量為后盾，使辯護方明顯處于劣勢，賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)正是出于維持控辯平衡的需要，通過賦予其沉默權(quán)、辯護權(quán)，上訴權(quán)等一系列權(quán)利來加強犯罪嫌疑人、被告人的抗衡和防御力量，實現(xiàn)訴訟雙方權(quán)利的平等，形成訴訟雙方的對抗機制，使雙方權(quán)利趨于均衡，使訴訟結(jié)構(gòu)趨于合理化。才有利于司法公正。即“不僅要實現(xiàn)公正，而且要以看得見的方式來實現(xiàn)。”

(二)、與國際接軌的需要

二戰(zhàn)后，人權(quán)保障問題逐漸走向國際化，沉默權(quán)制度在眾多國家得到確立。如法國刑訴法第128條、第133條，德國刑訴法第136條第1款，日本刑訴法第311條第1款，意大利刑訴法第64條第3款，第210條第4款，保加利亞刑訴法第8條第3款等。在一些國際公約和國際法律文件中也對沉默權(quán)予以確認，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第十四條規(guī)定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”，我國參與制定的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準》即《北京規(guī)定》和世界刑法學學會第十五屆代表大會《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第十六條中，都規(guī)定了應該賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)。1998年10月，我國正式簽署加入了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，國際條約是我國法律的重要淵源之一，沉默權(quán)應當被引入我國的刑事訴訟之中，有利于我國的法律制度與國際法律標準接軌。

(三)、保障人權(quán)，遏制刑訊逼供的需要。

沉默權(quán)起源于反對自我歸罪，反對刑訊逼供。如古羅馬法中關(guān)于自然正義的原則就包括了沉默權(quán)的內(nèi)容，“正義從未呼喚任何人揭露自己的犯罪”，“強迫一個人充當自己的掘墓人是不道德的”，刑訊逼供使犯罪嫌疑人、被告人最基本的人格尊嚴、意志自由和權(quán)利隱私被野蠻侵犯剝奪，有悖于刑事訴訟民主、文明的世界潮流。貝卡利亞對刑訊逼供有一段精彩的描述：“盡管無罪者和有罪者都受到折磨，但前者卻是進退維谷，他或者承認犯罪，接受懲罰，或者在屈受刑訊之后，被無罪釋放。但罪犯的情況則對自己有利，當他強忍痛苦最終被無罪釋放時，他就把較重的刑罰變成了較輕的刑罰，所以無辜者只能倒霉，罪犯則能占便宜。”刑訊逼供在我國并不少見，刑訊逼供的主要目的就是為了便捷的得到口供，當犯罪嫌疑人、被告人行使了沉默權(quán)時，訊問者無法得到口供，他就會著手尋找除了口供之外的其他證據(jù)，所以，建立沉默權(quán)對遏制刑訊逼供有一定作用。我國要建立社會主義的法治國家，最基本的要求就是要保障人權(quán)。而言論自由是一個人的基本權(quán)利，這種權(quán)利是“自然的、不可剝奪和神圣的”，沉默權(quán)正是行使言論自由權(quán)利的具體表現(xiàn)。在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人對于問訊是回答還是緘默不語，其實質(zhì)就是在選擇是行使還是放棄這種權(quán)利。沉默權(quán)體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人、被告人人格尊嚴和自由意志的尊重，反映出一國刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)狀況和刑事訴訟文明與進步的程度。“為犯罪嫌疑人、被告人提供基本的權(quán)利保障機制，促進中國刑事訴訟制度的進一步民主化。”

三、英國限制沉默權(quán)對我們的啟示

（一）、英國限制沉默權(quán)的背景

英國限制沉默權(quán)，有其本國的特殊背景條件支撐，因此這一舉措并不就意味著在人類的刑事司法制度史上沉默權(quán)制度正走向衰退甚至消亡。英國的特殊情況，比較突出的是北愛爾蘭的民族問題以及相關(guān)的恐怖主義和有組織犯罪的背景。當然，采取限制沉默權(quán)等措施對付恐怖主義而且將其擴大適用到一般犯罪，也許與該國的一種根深蒂固的法制保守主義傾向有關(guān)。

（二）、英國限制沉默權(quán)的要求

雖然英國的立法對沉默權(quán)作出了限制，然而，可以預測，由于英國法注重情理的衡平傳統(tǒng)和尊重個人權(quán)利，強調(diào)正當法律程序等法文化因素以及其他條件的制約，這種限制在實踐中不致于走向極端。同時判例法制度，又為法官根據(jù)實際情況合理的解釋和操作制定法提供了條件。如在1995年對Cowan一案的判決中，英國上訴法院對《刑事司法和公共秩序法》第35條的適用問題專門確立了幾項帶有指導性的規(guī)則。上訴法院要求在適用這一條文時應當滿足以下五個方面的基本要求：第一，法官在審判過程中必須告知陪審團，證明被告人有罪的責任始終要由指控一方承擔，這種證明責任是不可轉(zhuǎn)移的，而且證明被告人有罪必須達到“排除一切合理懷疑”的程度；第二，法官必須明確告知被告人，保持沉默是他的一項基本訴訟權(quán)利；第三，如果被告人在審判過程中保持沉默，法官或陪審團不能僅僅從這一事實本身作出被告人有罪的推論；第四，陪審團在從被告人的沉默中作出任何推論之前，必須確信控訴方已經(jīng)證明指控的論點和事實需要答辯；第五，不論被告人是否有證據(jù)對自己的沉默作出解釋，陪審團只要確信他的沉默只會明顯導致被告人無法答辯，或者無法承受交叉詢問，就可以從沉默中作出相反的推論。可見，英國法院在適用限制沉默權(quán)條款時，仍然十分重視對沉默權(quán)的保障，那種關(guān)于在英國沉默權(quán)已經(jīng)廢除的說法是缺乏根據(jù)的。

（三）、英國限制沉默權(quán)對我們的啟示

我們與英國處于不同的法制發(fā)展階段，面臨不同的法制環(huán)境和法制任務，不能由英國限制沉默權(quán)的措施推出我們應就沉默權(quán)持消極態(tài)度的結(jié)論。這是因為，一方面，沉默權(quán)的存在確有前述幾個方面的合理理由支撐，在基本條件具備時肯定沉默權(quán)制度標示著訴訟制度的重要發(fā)展進步。另一方面，在我國建立沉默權(quán)制度還有兩項特殊的理由：其一，我國在刑事訴訟方面的基本情況仍然是：政府的警察權(quán)力過于強大而制約不足，公民的權(quán)利比較弱小而保護不足，因此從一種宏觀的視角審視，通過肯定沉默權(quán)來推動程序公正，確系一種必要措施；其二，現(xiàn)行法律賦予被訊問人如實回答偵查人員的義務，容易造成一種司法的“悖論”，即法律要求嫌疑人如實回答，但如實回答后就會因為有了能夠定罪的證據(jù)而使嫌疑人受到懲罰；反之，不服從法律要求而不作供述反而往往因為證據(jù)不足而被無罪釋放。有人將這種情況消極地總結(jié)為所謂“坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年”。要解決這一“司法悖論”，筆者認為，仍應實行沉默權(quán)制度。在沉默權(quán)制度下，可以通過控辯雙方受法律限制的辯訴協(xié)商，來切實解決“坦白從寬”問題。根據(jù)這些理由，我認為，中國應當肯定沉默權(quán)原則，并應及時建立沉默權(quán)制度。

然而，在沉默權(quán)制度的設(shè)立過程中，我們又必須有清醒的認識，綜合考慮沉默權(quán)保障對社會的積極作用和消極影響，對其立法模式和操作方式合理選擇。英國之所以限制沉默權(quán)，正是考慮到沉默權(quán)是一柄雙刃劍，它既可以保護無辜，又可以被真正的罪犯利用來逃避司法制裁，因此而權(quán)衡利弊作出的一種選擇。在這個問題上，筆者不贊成某些學者關(guān)于建立沉默權(quán)不影響或者基本不影響追究犯罪的過于樂觀的觀點。因為在任何國家，嫌疑人的供述都是最重要的證據(jù)來源，雖然通過提取并分析物證，通過獲取證人證言等手段（即獲取外部證據(jù)）也可以定案，但在不少的案件中，外部證據(jù)難以取得，而且外部證據(jù)的取得還常常需要口供提供線索。因此，雖然從理論上說，保障沉默權(quán)可以促使偵查機關(guān)改變偵查方式，去努力獲取外部證據(jù)，但在實踐中對某些案件口供也許是不可或缺的，而且偵查機關(guān)偵查方式的改變還要受到包括自身條件等各種因素的制約。

四、對我國移植沉默權(quán)制度的思考

我國的國情是法律移植的根本出發(fā)點，一方面要根據(jù)我國的客觀現(xiàn)實，考慮到我國政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展水平和社會承受能力，對所移植的法律制度進行修整改造，并消除其負面影響，使之與我國現(xiàn)有的法律體系形成和諧統(tǒng)一的整體。另一方面，也要對我國政治、法律體制中的一些弊端進行改革，使之同所借鑒和移植的外國法律相適應。以此為出發(fā)點來選擇我國沉默權(quán)的立法模式，從而促進我國法制現(xiàn)代化的進程。

(一)實行普遍承認沉默權(quán)和具體限制相結(jié)合的原則

從世界各國的情況來看，無論是英美法系國家還是大陸法系國家雖然規(guī)定有沉默權(quán)，但是，在不同情況下，對不同案件或在某些訴訟中，都有不同程度的限制規(guī)定。而我國由于訴訟資本有限，以及司法人員數(shù)量質(zhì)量都較低，若不對沉默權(quán)進行限制，勢必給取證、破案帶來較大困難。因此，應該借鑒外國的立法情況，結(jié)合本國實際，對沉默權(quán)進行必要的限制。

1、特別案件除外。如洗錢罪案件(刑法第191條)、黑社會性質(zhì)犯罪案件(刑法第294條)、巨額財產(chǎn)來源不明犯罪案件(刑法第391條第1款)和危害國家安全犯罪案件、共同犯罪案件、犯罪案件等等。

2、特別事項除外。在訊問中，犯罪嫌疑人、被告人不能始終都保持沉默，下列事項和場合應該排除在沉默權(quán)之外：涉及公共安全、緊急狀態(tài)、個人姓名、身份、職業(yè)、住址等。

在以上這兩種情況中，如果某些問題站在犯罪嫌疑人、被告人立場是能夠回答而不予回答或者與以前的供述有自相矛盾的地方，要求犯罪嫌疑人、被告人予以回答的，此時卻保持沉默，而偵察人員搜集的證據(jù)又是完全可以證明的，這時則可以根據(jù)案情做出對其不利的推斷。”‘筆者認為采取普遍承認沉默權(quán)與具體限制相結(jié)合，即有限沉默權(quán)的原則，一方面承認了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，另一方面要求其在特定情況下負有如實回答的義務。這樣既有效打擊了犯罪，又有利于保障當事人的權(quán)利，是完全可行的。

(二)完善沉默權(quán)的保障制度

1、設(shè)立沉默權(quán)的預先告知程序。司法人員應該在訊問前告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)及其具體內(nèi)容，若追訴方?jīng)]有履行這一義務，即使被迫訴方做出有罪供述，該供述也不能作為有效證據(jù)使用，而且追訴方還要承擔一定的法律責任。

2、對訊問過程做出監(jiān)督。通過采取同步錄音、錄像或者專門設(shè)立監(jiān)督員等方式對訊問過程進行監(jiān)督和控制，以防止訊問人員使用逼供或者其他強制手段獲取供述，從而保障犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)。

3、確立“非法證據(jù)”排除原則。為了防止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方式收集證據(jù)，必須確立排除非法證據(jù)效力原則，明確以這些手段獲得的證據(jù)無效，不得作為認罪的證據(jù)。這樣才能使問訊人放棄以非法手段獲取證據(jù)。

4、對“坦白從寬、抗拒從嚴”的刑事政策進行修改。坦白從寬有利于犯罪嫌疑人、被告人自愿放棄沉默權(quán)，從而引導他們自愿供述有關(guān)事實。但是抗拒從嚴則不利于他們行使沉默權(quán)。要保障他們的這一權(quán)利被行使，筆者認為就應該對此政策進行修改，如不將沉默作為從重追究法律責任的事由。雖然沉默和抗拒在本質(zhì)上并不是等同的，但在現(xiàn)實中辦案人員還是把二者視為同一種行為，從而產(chǎn)生從重處罰的心理。建議刑訴法規(guī)定禁止將沉默作為從重處罰的事由，這樣為犯罪嫌疑人、被告人解除了后顧之憂，使其能夠放心行使沉默權(quán)。

(三)消除沉默權(quán)帶來的負面影響。

實行了沉默權(quán)制度之后，由于失去了便捷獲得證據(jù)的口供途徑，導致可靠的和有價值的證據(jù)喪失，而且增大了司法成本，給我國的刑事案件偵破工作造了很大困難。但通過采取一定的對策，還是可以有效消除這些負面影響的。

1、利用高科技手段收集證據(jù)。

在我國目前的司法實踐中，由于過分依賴口供這種證據(jù)形態(tài)，以至缺少了口供，進而失去了由此得到證據(jù)線索的機會。罪犯以極其狡猾、隱蔽的手段作案，加之近年來出現(xiàn)的高科技智能犯罪，使得偵察人員必須利用高科技方法收集用傳統(tǒng)方法得不到的證據(jù)，才能形成科學的證據(jù)鏈，以迅速偵破案情。如測謊儀、網(wǎng)絡信息技術(shù)、DNA測試等。

2、學習外國的先進經(jīng)驗，如建立辯訴交易制度等。這種制度最早起源與美國，是指刑事案件在法官開庭審理前，控方檢察官為了換取被告人的有罪答辯，通過做出比原來罪行更輕或者更少罪名的指控，撤消非直接有關(guān)的指控，請求法官判處較輕的刑罰，以此為條件與被告人(一律通過律師)經(jīng)過協(xié)商一致后提交法庭宣判，法官則據(jù)此直接對被告人定罪和處刑，使案件得以迅速處理。這樣可以節(jié)約國家的司法資源，從而降低了訴訟成本，提高效率。1971年，美國最高法院指出：“辯訴交易是美國刑事司法制度的基本組成部分，如果運用得當，它應當受到鼓勵。”目前在美國，有90％的刑事案件是以辯訴交易的方式處理的，而辯訴交易是以被追訴人認罪為前提條件的。又如日本，雖然也實行沉默權(quán)，但他們的刑事被告人認罪率為92．5％。他們通過引導，使被追訴人打破沉默，開口陳述，這些成功經(jīng)驗值得研究、學習。

五、結(jié)束語

沉默權(quán)是保障人權(quán)的一項重要的司法制度，賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)反映了社會文明進步程度，具有必要性和必然性。然而，它建立于一種對人權(quán)高度尊重的司法背景之下，而且伴隨著對配套制度較高的要求，同時可能對控制犯罪的利益帶來一定的損害。因此，對于我們這樣一個司法資源不足，而且由于各方面的原因，個人權(quán)利難以充分張揚的國家來說，沉默權(quán)的確立必然會經(jīng)歷一個艱難的過程。我們在考慮其制度的設(shè)立時應當注意：既要解決價值問題，又要解決技術(shù)問題；既要有一定的超前性以“拉動”實踐，但又不能脫離中國的實際太遠；既要充分重視保護人權(quán)，又要適當考慮打擊犯罪、維護法律秩序的需要，從而實現(xiàn)利益與價值的平衡。通過建立一系列與之配套的制度，不斷完善沉默權(quán)，消除其負面影響，從而建立起一套適合我國國情的沉默權(quán)制度，它必將在我國刑事司法實踐中發(fā)揮應有的功效。超級秘書網(wǎng)：

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