超越承擔過失國外刑法中的定位認識論文
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【摘要】過失犯的成立以行為人具有注意能力為前提，但在超越承擔過失中，行為人行為時并無注意能力，卻又應當受到處罰。為了解決這種處罰與責任主義之間的矛盾，德國刑法學界提出了“實行行為前置說”、“單一行為說”、“罪責前置說”與“不真正義務違反說”等學說，然而均存在種種缺陷，因此仍有必要深入思考過失犯的本質等問題。
【關鍵詞】超越承擔過失；實行行為；注意能力；罪責；不真正義務
近現代刑法以責任主義，即“實行行為與責任能力同時存在”為其基本原則。如果行為人在實施導致構成要件結果（以下簡稱“結果”）發生的實行行為之時并無責任能力，則不能對其科處刑罰{1}.而過失犯的成立，除了要求行為人具有通常的責任能力之外，還要求行為人具備具體地預見和回避結果發生的注意能力，若缺乏這種能力，則不能對其科以注意義務，從而不能判處刑罰{2}.這也可以說是責任主義的當然內涵。但是，如果行為人明知其缺乏預見或回避結果發生的能力，仍膽敢實施特定危險行為，從而導致結果發生，則盡管其在實施實行行為之時并無注意能力，但仍可認為其違反了注意義務，成立過失犯，這就是所謂“超越承擔過失”（ubernahmefahrlassigkeit）問題。例如，甲因年老體弱并患過中風而反應遲鈍，早已不具有安全駕駛的能力，但仍駕車上路，因而在出現險情應當履行注意義務之時未能履行義務而肇事撞死乙；又如，普通外科醫生明知其從未實施過開顱手術，不具備正確控制手術中的危險的能力仍敢為腦腫瘤患者實施開顱手術致病人死亡{3}.對于超越承擔過失，多數學者認為行為人成立過失犯；但也有學者認為行為人既可能成立過失犯，也可能成立間接故意犯或獲得被害人承諾之正當行為{4}；有學者認為屬于與疏忽大意過失和過于自信過失并列的“無知犯罪”{5}；有學者認為，“如果‘飆車’者不具備基本的駕駛技能卻超速行駛，導致事故后果發生，那就可以認定為有間接故意。”{6}由于國內刑法學界對超越承擔過失的探討極少，迄今為止在中國期刊網上僅能檢索到兩篇論文，一篇是楊國舉的《論接受性過失》，一篇是鄭延譜等人的《試論“超越承擔過失”》，國內出版的專著和教材中至多簡略提及超越承擔過失的概念和處理原則，而未就其學說理由進行展開論述，甚至存在行為人應當構成“明知無危險控制能力而放任結果發生的”間接故意的誤解，故本文擬就超越承擔過失與責任主義之間的矛盾如何調和的問題，簡要介紹、評析德國學說，以期對我國刑法理論和司法實踐有所裨益。
一、超越承擔過失的類型
在行為構造上，超越承擔過失與原因自由行為相似{7}，都是行為人在實施實行行為時沒有相應的能力，因而對其行為及結果無法控制；但對于這種能力欠缺的狀況，行為人在實施實行行為之前有預見或預見可能性，因此仍應對其所造成的結果負責。所不同的是，在原因自由行為的結果行為中，行為人缺乏的是通常意義上的責任能力，即辨認和控制能力；在超越承擔過失中，行為人缺乏的是具體的預見和回避結果發生的能力，除了因過度疲勞而睡著或者因精神障礙發作而欠缺責任能力等極端情形外，行為人并不喪失通常意義上的責任能力。由于行為人欠缺注意能力的狀況既可能因身體、精神方面的障礙所致，又可能因業務能力欠缺或事前未適當咨詢而貿然行事所致，故可以根據注意能力欠缺的產生原因，將超越承擔過失分為3種類型。
（一）身體或精神障礙型
這是指行為人明知或可得而知其身體或精神方面存在障礙，無法控制危險，仍決意實施危險行為，致使因無能力具體地預見或者回避結果而導致結果發生。例如，超速駕駛；過度疲勞駕駛；經驗欠缺的新手在路況極差的道路上行駛；明知自己體力不支而擔負重物；間歇性精神病人明知其極可能發病仍駕車上路；酒后駕車者因辨識力、注意力、反應力下降而無法避免撞上橫穿馬路之人等。對于這種類型來說，行為人開始實施危險行為時，對法益僅具有一種抽象危險，尚非實質性危險，尚無比較具體的、可受侵害的被害人，因此還不能認為行為人違反了注意義務，不能認為行為人已經著手實施了過失犯的實行行為。例如，行為人酒后駕車，在空無一人的高速公路上連續駕駛了10個小時，終未遇到任何障礙；無行醫執照者非法行醫3年，但僅僅看些感冒發燒之類的小病。而當法益侵害的實質危險出現、要求行為人履行結果預見或回避義務以避免法益侵害時，行為人卻因體力不支或精神障礙而無能力履行注意義務。例如，酒后駕車的人，發現前面有人正試圖橫穿馬路時，就應立即減速或停駛以避免撞到行人，但是，由于不勝酒力致驚惶失措錯踩油門；駕車駛人人來人往的馬路上，終因過度疲勞而打瞌睡，致無能力履行注意義務。因此，如果從行為人開始產生注意義務、著手實施實行行為之時點來看，行為人并無履行注意義務的能力，似乎不能對其科以注意義務；但是，由于行為人對其能力欠缺是有預見或可能預見的，因而通說均認為行為人仍應承擔過失責任。
（二）業務能力欠缺型
這是指行為人事前未經過正規而嚴格的專業訓練、不具備相應的專業知識和能力即冒險從事某種業務，因而對于業務過程中出現的危險無能力預見或者不能采取有效回避措施，導致結果發生。例如，沒有經過正規培訓取得駕駛執照的人開車上路；沒有取得行醫執照的實習醫生單獨行醫；經驗欠缺的新手在路況特差的道路上行駛；尚處于實習階段的助理醫生單獨實施疑難手術；不具有工程監理資格的人從事工程監理業務；私立或小型醫院明知沒有相應能力仍對危重病人實施急救等。對于這種類型，行為人由于知識、能力或經驗欠缺，不具備安全從事相關業務的能力，本不應從事相應的業務，卻貿然從事業務，因而對于業務過程中出現的險情無預見和控制能力。由于行為人明知或可得而知其無危險控制能力，仍貿然實施危險行為導致結果發生，故從道義上講，行為人也應對其不負責任的行為承擔責任。但是，同第一種情形相似，業務能力欠缺的人剛開始從事具體業務時，并未對法益形成實質危險，行為人對結果的預見也僅屬于一種抽象的預見而非具體的預見，因此尚未產生注意義務，只是當法益面臨實質危險時，行為人無能力預見或者回避而已。
（三）未取得必要信息型
這是指行為人本來有能力控制行為中的危險，但是，在實施危險行為之前，因未取得必要信息，致使無能力預見或避免結果發生。例如，醫生在為病人施行手術之前，應收集了解必要的信息，如病人的病史、檢驗報告、過敏史、手術室的條件、護士的業務能力和責任心等；醫生應當隨時掌握關于醫學進步以及藥品發展的最新信息，以避免不必要的損害，卻未能及時掌握相關信息，致使從事醫療時未能預見和避免相關危險；駕駛員應當了解對他具有重要意義的交通規則；從事商品生產、經營的人應當了解其履行納稅義務的范圍；廢品收購者在收購廢品之前應當仔細詢問是否贓物；廠長、經理未詳細了解工人的業務能力而安排無能力從事攪拌業務的工人從事攪拌業務，致使發生事故等。這種類型和第二種類型較為相似，從根本上講，都是由于某種能力欠缺而不適于從事業務，但是兩者也有細微差別。在第二種類型中，行為人因明顯欠缺相應業務能力而導致缺乏注意能力，而這種業務能力是需要經過長期的專業訓練或者經驗積累才能獲得的；在第三種類型中，行為人原本具有必要的業務能力，只要稍微關心一下業務發展的相關信息或者其他信息，即有能力認識到執行業務時可能造成的損害，只是因事前未掌握必要信息而導致最終無能力履行注意義務。
二、超越承擔過失的具體學說
為了解決超越承擔過失與責任主義之間的矛盾，德國刑法學界展開了激烈的爭論，大致形成了以下幾種學說：[1]
（一）實行行為前置說
該說是目前的通說。認為雖然行為人在實施導致結果發生的實行行為時欠缺注意能力，似不應承擔罪責，但是欠缺這種能力是行為人明知或者有預見可能的，并且他只要不實施危險行為即可避免侵害法益。因此，既然行為人明知或可得而知自己并無危險控制能力，就負有不得實施危險行為的前置不作為義務，不得實施而實施，即表明行為人主觀上對他人法益和法規范持蔑視態度，因此可在此時點認定其違反注意義務{8}.換言之，此說的關鍵在于實行行為時點前移，認為在原本的實行行為時點，行為人因欠缺注意能力而無法認定其違反注意義務，但是對于這種能力欠缺，行為人難辭其咎，并且其本可以通過不實施危險行為以避免侵害法益，卻置他人法益于不顧，貿然實施危險行為，因此應對其科以一種前置的不作為義務，以就其有注意能力時的前行為，認定是否違反注意義務{9}.因此，只要行為人能夠通過放棄危險前行為的實施而避免法益侵害，并且其對自己欠缺必要的危險控制能力明知或可得而知，即可基于實施危險前行為而構成過失犯{10}.例如，洛克辛認為，“一個人知道自己由于年齡、疾病或者視力困難，已經不再勝任道路交通的要求，就能夠在開車之前認識到這種由于自己無活動能力而可能產生的法益侵害，并且通過放棄駕駛來避免這種侵害。在事故時的不可避免性，就不再能夠使他免除刑罰，這種過失已經存在于駕駛的實行之中了。”{11}施特拉騰韋特也認為，如果某人沒有能力將其行為所造成的危險控制在允許的范圍內，那么原則上他就被禁止從事該項活動，任何要求具備特定能力、接受過特殊訓練或者具備特定經驗的活動均是如此，“對于一個反應能力比普通司機要慢的駕駛員而言，不能要求他在發生事故時在最短的時間內停車，而只能要求他停止開車”{12}.而由于前行為畢竟不屬于實行行為，為了不過分違背罪刑法定原則，不能為了追究刑事責任而將前行為無限前溯，必須局限于與實行行為緊密相接的危險行為之上。例如，對于缺乏足夠能力而拒絕繼續施行手術的外科醫生，只能追溯到他開始施行手術之時，不能追溯到他在學校學醫時的不勤奮；對于不知道交通規則因而發生肇事結果的駕駛員，只能追溯到他開始駕駛時，而不能追溯到他上駕駛課時的不認真{11}740.
（二）單一行為說
該說認為，過失犯的問題本來就是行為人個人未能避免法益侵害的不法問題，應僅在不法構成要件階層審查有無過失，并以行為人的個人能力為惟一審查標準，具體的審查要素則是行為人主觀上對法益侵害與因果流程的預見可能性{13}.由于只要行為人對法益侵害和因果流程具有預見可能性，就能產生回避動機以避免法益侵害，故應以行為人能夠預見法益侵害并通過放棄危險行為的實施以回避法益侵害的時點作為實行行為的時點。在超越承擔過失中，由于行為人只有在開始實施危險行為時才能預見并通過放棄危險行為的實施以避免法益侵害，故只有在該時點才是過失實行行為的時點。既然行為人在該時點有注意能力，就可認為符合過失不法構成要件，無須再在罪責階層審查其有無注意能力的問題。因此，在超越承擔過失中，只要開始實施危險行為，就可認為著手實行了實行行為，根本不必將過失行為區分為有無注意能力的兩階段{14}.
就結論而言，單一行為說與實行行為前置說一樣，都認為應以行為人開始實施危險行為作為過失實行行為的時點，但兩者的理論基礎和論證過程不同。實行行為說的理論基礎是復合過失概念（derkom-plexeFahrlassigkeitsbegriff），認為過失既是不法構成要件要素，也是罪責要素。在不法構成要件階層，應以一般的理智而謹慎的人的注意能力為標準，來確定行為人是否有客觀預見可能性以及是否違反客觀注意義務；在罪責階層，則要具體地審查行為人個人有無注意能力，以確定行為人有無主觀預見可能性以及是否違反主觀注意義務{15}.而在超越承擔過失中，由于行為人在原始的實行行為時點并無注意能力，若根據通常的過失理論，只能認為雖符合不法構成要件但無罪責，故只有將實行行為時點前置，對行為人科以“禁止實施危險行為”的前置義務，才能不違背“責任與實行行為同時存在”原則。而單一行為說的理論基礎則是近年來在德國興起的單一過失概念（dereinteiligeFahrlassigkeitsbegriff），認為過失僅是不法構成要件的問題，并不涉及罪責問題，對注意能力的審查應僅在不法構成要件階層進行；在罪責階層只要審查是否具有責任能力、不法意識和期待可能性即可。由于只有在個人有預見可能性的時候才有成立過失責任的可能，依此則實行行為前置本來就是過失犯在不法階層的認定問題，罪責的判定自然也必須取決于該前置時點，根本無須再在罪責階層檢驗行為人有無注意能力，從而也無需因此排除罪責認定，行為人即因實施危險前行為構成過失犯{14}121-122.
（三）罪責前置說
該說看到了實行行為前置說和單一行為說的種種缺陷，因而試圖從正面解決超越承擔過失與責任主義之間的矛盾問題。與前兩種學說所不同的是，此說仍舊維持實行行為是對法益侵害有實質危險的行為這一通說觀點，但是認為罪責可以在著手實行行為之前的時點認定，從而主張“責任與實行行為同時存在”原則存在例外。認為在通常情況下，當然要堅持“責任與實行行為同在”原則，但是在例外情況下，也可以在對法益具有實質危險性的后行為中認定不法，而在實行行為之前的時點認定罪責，只要行為人在該時點對其注意能力欠缺預見可能性即可{16}.該說的理由主要有：（1）素行罪責可以在一定范圍內予以承認。所謂素行罪責，是Mezger為了說明可避免的違法性認識錯誤在罪責認定上的難題而提出來的，認為刑法上的罪責非難不應完全取決于行為人實施實行行為時的個人能力，而應考慮行為人實施實行行為之前的生活態度、知識狀況及對法規范的服從意愿；罪責認定所考慮的要素并非僅限于實行行為時行為人與法益侵害之間的關系，而是應全盤考慮行為人的一般傾向（Einstellung）。相對于行為罪責（Tatschuld），素行罪責傾向于行為人罪責（Taterschuld）{17}.（2）在行為構造上，超越承擔過失和可避免的違法性認識錯誤相似，都是行為人在實施實行行為時欠缺注意能力或違法性意識，但是對于這種能力欠缺或違法性意識欠缺，行為人在事前均有預見可能性，均能通過咨詢或回避加以避免。因此，與可避免的違法性認識錯誤一樣，其罪責認定的時點，也必須前置到實行行為之前，而不可能在實行行為之時進行，否則必然得出并無罪責的結論。（3）如果不允許這種罪責前置，就意味著允許行為人任意地在前行為階段不進行必要的回避與咨詢，這將削弱刑法的一般預防效果，形成處罰漏洞。（4）承認這種罪責前置并非單純地對行為人的個人素質進行非難，并非承認性格責任，而仍屬于一種間接的行為責任，因為它僅將罪責認定的時點前置到與實行行為的回避可能性相關的“個人生活態度”層面，考慮行為人在此時點對法益侵害有無回避能力，并非延伸至單純的行為人素質或生物遺傳上。故這種前置并不違反刑事責任的基本原則{18}.可見，在該說看來，允許罪責前置的關鍵理由在于：行為人實施實行行為時個人罪責要素的欠缺，正是其實施危險前行為的后果（因為若不實施前行為，自然也就不存在罪責要素欠缺的問題），既然其在實施危險前行為時明知或可得而知其存在個人能力缺陷，卻仍實施危險前行為，則足以在此時點間接、前置地認定其罪責。
（四）不真正義務違反說
該說看到了前述3種學說的種種缺陷，因而主張既不能從實行行為前置、也不能從罪責前置的角度來解釋超越承擔過失的可罰性問題，而是引入一種與英美刑法中犯罪抗辯事由相似的機制，認為在行為人明知或可得而知其欠缺注意能力的情況下，行為人不得再以之作為免責抗辯事由，因而實行行為時的能力欠缺應視為并不欠缺。為何能將注意能力欠缺視為并不欠缺，反而將能力有無作為一種免責抗辯事由呢？該說的主張者引入了“不真正義務（Obliegenheit）”這一概念，認為刑法調整人們行為的規范實質上可以分為兩種：一種是定言令式（kategorischerImperativ）的行為規范，即刑法通過法條所規定的禁止或命令規范，如禁止殺人、禁止傷害、命令納稅等，當行為人實施對法益具有高度危險性的行為時，就違反了此種規范；另一種是假言令式（hypothetischerImperativ）的行為規范，這種規范并非直接要求行為人不得實施對法益具有高度危險性的行為，而是要求行為人控制其個人的身心與智識狀態，不得降低自己回避法益侵害的能力，以免不慎失控造成法益侵害。前者是一種真正的法律義務，違反之可直接構成犯罪；后者則是保證前者得以遵守的不真正義務{19}.雖然刑法以前者為中心，但也不能忽視后者的存在，正是因為行為人未履行不真正義務，才導致危險控制能力欠缺。但是，由于不真正義務只涉及個人危險控制能力，并不涉及他人法益，違反這種義務并未形成侵害法益的實質危險，而僅為一種抽象危險，故還不屬于刑法調整的對象，不屬于具體犯罪的實行行為。不過，一旦行為人違反不真正義務，自陷于無能力狀態，就不能把能力欠缺作為免除罪責的抗辯事由。換言之，雖然違反不真正義務并不直接構成犯罪，但是當行為人進而違反真正的法律義務構成犯罪時，則不得以能力欠缺為由主張免責，因為能力欠缺正是其違反義務所致{19}268.例如，行為人明知其未取得駕駛執照而無照駕駛，即違反了應保持足夠危險控制能力而駕駛的不真正義務，但該行為對法益僅具有抽象的泛化的危險，并非具體的實質危險，故還不能認為行為人著手實施了交通肇事罪的實行行為；只有當具體的險情出現，要求行為人履行注意義務以實際地回避法益侵害時，才能認為其著手實行了犯罪；雖然行為人在應當履行注意義務時并無注意能力，但由于這是其違反“保持足夠的危險控制能力”的不真正義務所致，因此行為人也不能以注意能力欠缺為由主張免除罪責。因此，此說的關鍵在于：行為人自行招致的能力欠缺并非法律上有效的欠缺，不能以之作為免責抗辯事由。
三、對超越承擔過失學說的評析
從前文的學說介紹可知，4種學說的主張者都試圖在客觀主義刑法理論的框架內解決超越承擔過失與責任主義之間的矛盾問題，因而都受到罪刑法定主義、責任主義、行為責任等基本原則的限制，并且都贊同通說關于過失犯的如下基本觀點：第一，對行為人科以注意義務必須以行為人具有具體地預見和回避結果發生的能力為前提；第二，過失犯的實行行為必須是對法益侵害具有實質危險的行為，因而在超越承擔過失中，從自然的行為構造來看，行為人的行為可以分為對法益僅具有抽象危險的前行為與具有實質危險的后行為；第三，無論是認為過失犯的本質在于違反注意義務還是制造不被容許的風險，都認為超越承擔過失的行為人違反了客觀注意義務或者制造了不被容許的風險，因而符合過失犯的不法構成要件；第四，過失犯的罪責要素為個人履行客觀注意義務的能力與對法益侵害的主觀預見可能性{20}.因此，在超越承擔過失中，由于行為人在違反客觀注意義務的后行為中，并無結果預見和回避能力，如依通常的過失理論，勢必不能對其予以處罰。但是，行為人明知或可得而知其缺乏必要的危險控制能力，仍決意實施危險前行為，以致于最終侵害了法益。既具有主觀惡性也具有法益侵害性，從社會通常觀念來講，理應承擔責任；從刑罰的目的來講，也必須對行為人科處刑罰，才能有效地預防和懲罰犯罪，不予處罰顯然不妥。因此，學界必須為超越承擔過失的可罰性尋找理由。不過，在筆者看來，前文所述4種學說均有值得商榷之處。
（一）實行行為前置說和單一行為說的缺陷
由于兩說均主張將前行為當作實行行為，均主張在前行為階段考察行為人有無注意能力，均提倡行為人有不得實施前行為以有效回避法益侵害的義務，因而兩說的缺陷幾乎完全相同。
第一，實行行為前置說與單一行為說均主張在對法益僅具有抽象危險的前行為階段認定行為人違反了注意義務，這直接違反了作為其論述前提的過失犯的基本理論，放棄了實行行為必須是對法益具有實質危險的行為這一對于過失犯的成立而言具有重要意義的行為限制性條件，這無異于將過失犯的歸責問題簡單地等同于因果關聯歸責。即認為只要行為與結果之間具有因果關系就可以歸責，這將導致構成要件行為對于犯罪成立范圍的限制功能喪失殆盡。對此，有日本學者認為，過失犯的實行行為還可以向前追溯，即使在肇事時點無法期待行為人實施切實的回避行為，但如果其在開始實施前行為的時點對法益具有實質危險，也可以將此開始行為當作過失犯的行為，“諸如因技術不熟練而引起交通事故，或者因患有癲癇的老毛病而引發交通事故的場合，由于這類人的駕車行為本身就屬于具有實質性危險的行為，因而其駕車行為即為過失行為。”{21}顯然，這是為了將前行為認定為實行行為而對“實質性危險”作了曲解，因而并不妥當。例如，行為人明知自己技術不熟或可能癲癇發作，但他只是夜間在空無一人的鄉間馬路上飆車，或者以極低速度行駛并隨時準備踩剎車，在前方尚未出現行人或車輛的情況下，能說一開始駕駛即具有實質性危險嗎？如果認為具有實質性危險的話，既然一開始駕駛即具有實質性危險，即屬于實行行為，又何必區分前行為和后行為呢？
第二，無論是實行行為前置說通過提出前置不作為義務而將前行為當作實行行為，還是單一行為說直接將前行為當作實行行為的一部分，二者都將單純地違反行政管理法規或者日常生活中的注意規則的行為與刑法上的犯罪行為混為一談。例如，交通肇事罪的犯罪行為是直接導致肇事結果的交通肇事行為，并非各種違反交通安全規則的行為，違反交通安全規則本身，是基于被允許的危險理論而對交通肇事罪成立范圍的限制，即只要行為人遵守了交通規則，即使發生了肇事結果，也不讓行為人承擔刑事責任，只有在行為人違反交通規則的情況下，才讓其對肇事結果承擔刑事責任。盡管違反交通規則的行為與交通肇事行為之間具有前后相連甚至難以分離的緊密關系，但是，只要違反交通規則的行為并不是刑法本身所要禁止的行為，只要刑法并未設立違反交通規則罪，就不能將各種違反交通規則的行為當作犯罪行為。即使刑法設立了危險駕駛罪或者違反交通規則罪，這些危險駕駛行為或者違反交通規則的行為也僅是這些犯罪的實行行為而非交通肇事罪的實行行為。同理，將刑法并未禁止的各種違反日常生活中的注意規則的行為當作犯罪的實行行為，在理論上更不可取。
第三，即使將前行為當作實行行為或者實行行為的一部分，也達不到維持“實行行為與責任能力同時存在”原則的初衷。因為在需要行為人履行客觀注意義務的后行為階段，行為人并無履行能力；而在并不需要行為人履行客觀注意義務的前行為階段，由于注意義務尚未產生，根本談不上需要或不需要注意能力的問題。因而兩說實際上是將注意能力與注意義務分離處理，在并不需要注意能力的時點考察注意能力，從而違反了注意能力與注意義務同時存在的一般規則，由此將具有罪責前置說的所有缺點，因為兩說實際上也是一種罪責前置說。
第四，雖然兩說試圖在通常的過失理論框架內解決問題，但實際上卻跳過了注意義務和注意能力，而完全是從怎樣才能回避結果發生的角度，直接得出行為人應當構成過失犯的結論。無論是實行行為前置說所提的不得實施前行為的前置不作為義務，還是單一行為說所提的應在行為人有能力預見和回避結果發生的前行為中認定注意能力，均是從怎樣才能回避結果發生的角度，直接以行為人違反不得實施前行為的義務而認定構成過失犯的；至于在前行為中能否產生注意義務以及那種脫離注意義務的注意能力能否存在，能以什么樣的狀態存在，均在所不問；所謂“不得實施而實施，本身就違反了注意義務”這一表述中的“注意義務”，顯然已經不是通常的過失理論中所指的注意義務。
第五，兩說均以行為人在后行為階段并無注意能力，只有根本放棄實施危險前行為才能有效回避法益侵害為由，主張行為人根本不應實施前行為。這從社會通常觀念來看是正確的，既然行為人極可能侵害他人法益而又缺乏危險控制能力，當然不應實施該種行為，這樣才能有效避免侵害法益；既然貿然實施并已造成法益侵害，當然應對其后果承擔刑事責任。但是，這與其說是過失犯的理論，毋寧說是根據“應當處罰”的法感覺所作的推測，并未提出難以反駁的論據。從客觀方面來看，超越承擔過失和普通過失的行為構造完全一樣，都可分為對法益僅具有抽象危險而尚未產生注意義務的前行為和對法益具有實質危險因而開始產生注意義務的后行為兩階段。盡管在普通過失中，前行為階段的存續時間可能極其短暫；并且從發案規律來講，欠缺注意能力但并不肇事的可能性要遠遠大于因欠缺注意能力而肇事的可能性。否則，如果實施前行為必然或極可能造成肇事結果，行為人對此也明知故犯，就應當直接構成故意犯而非過失犯。既然無需對普通過失的行為人科以不得實施危險前行為的義務，就沒有理由對超越承擔過失的行為人科以不得實施危險前行為的義務。刑法并不禁止違反行政管理法規的行為，更不可能禁止日常生活中的各種違反注意規則的行為。兩說對超越承擔過失的行為人所提出的前置不作為義務，在性質上是一種什么義務呢？是否違反“法無明文規定不為罪”的罪刑法定原則呢？如果真有這種義務，則在行為人明知其無危險控制能力仍故意實施危險行為的情況下（此時不可能輕信能夠避免），為什么不構成故意犯而構成過失犯呢？這些都是提倡前置不作為義務所難以解釋的問題。實際上，不僅是刑法，就是行政管理法規也不可能完全禁止缺乏相應能力的行為人去實施各種具有一定危險性的行為，否則，整個社會生活必將陷于癱瘓；因此，提倡前置不作為義務也不切實際。
（二）罪責前置說的缺陷
如前所述，罪責前置說仍舊維持后行為的實行行為性，但它卻認為，為了讓行為人承擔刑事責任，有必要借鑒素行罪責的觀念，在前行為階段認定罪責，從而正面肯定罪責與實行行為分離的看法。然而筆者認為，這樣做是得不償失的。
首先，由于在前行為階段尚未產生注意義務，還沒有什么具體結果需要行為人預見和避免，因此，要在此階段承認注意能力，必然是承認一種抽象的泛化的注意能力，但它并非針對具體結果的預見和回避能力，這顯然毫無意義。例如，要求酒醉駕駛者一開始駕駛即應履行結果預見和回避義務并沒有實際意義。如果道路上既無人也無車，讓其注意什么和回避什么呢？即使行為人一開始駕駛即有“可千萬別撞到人”之類的恐懼與不安，也無非是一種想法而非對構成要件結果的具體預見。對此，陳樸生認為：“如無具體的預見，即不能謂有結果預見可能性。是必預見其結果發生之可能，始得要求其采取適當行為，而避免其結果之發生。”{22}洪福增認為，所謂結果預見可能性，并非抽象的發生結果的預見可能性，而是各個具體的結果的發生可能性；并非操作汽車對于人（包括駕駛者本人）的生命身體有危險這種抽象的結果預見可能性，而是駕車在馬路上行駛時，因有其他車馬或行人穿越前方馬路，故有與之接觸沖撞之虞的具體結果的預見可能性{23}.大谷實認為，過失的本質在于對構成要件結果的客觀的具體的預見可能性，其范圍與故意中的認識范圍是共通的，都必須對行為對象和結果以及因果關系有具體的預見{2}180.趙秉志和劉志偉也認為，只要求行為人對抽象的、一般的危害結果有預見是不合理的，其原因在于：一則會擴大打擊面；二則行為人對抽象的危害結果不可能采取切實可行的避免措施；三則連可能被害的法益是什么都不清楚，談何注意義務{24}.因此，此說在前行為中所承認的注意能力，并非作為其論證前提的通常的過失理論所指的注意能力，而是超新過失論所指的注意能力，因為只有超新過失論才會主張只要行為人對結果可能發生有一般的、籠統的畏懼感、不安感即可{25}.但超新過失論現今無人贊同，其主要理由是：過失責任并非結果責任，而是行為人應當預見和避免卻未能預見或避免的道義責任。只有對于具體結果，才有采取有效措施加以避免的可能性，如果不要求有對具體結果的預見可能性而只要對于結果的發生有某種不安感或畏懼感，則幾乎從事任何危險活動的人都會有這種感覺，如果以此為由加以處罰，無異于結果責任{26}.將存在于前行為階段的對結果可能發生的朦朧意識與產生于后行為階段的對具體結果的預見和回避義務相提并論，這本身就是非常奇怪的事情。
其次，在超越承擔過失與過失的原因自由行為競合的情況下，此說還將面臨著一個極其尖銳的問題，即僅將注意能力前置，還是應一并將責任能力前置？所謂原因自由行為，是指行為人故意或者過失地使自己陷入無責任能力或者限制責任能力狀態，而在該狀態下實施犯罪的行為。在自陷入無責任能力狀態場合，由于行為人在實施對法益具有實質危險的構成要件行為時，并無責任能力，因而如果嚴格貫徹責任主義，將不能對其予以處罰；但是，通說承認原因自由行為的可罰性，因而不得不為解決這種處罰與責任主義之間的矛盾尋找理由。因此，如果行為人明知或可得而知自己并無足夠的危險控制能力，卻因過失而使自己陷入了無責任能力狀態，進而在該狀態下實施了過失犯罪的，就存在一個原因自由行為與超越承擔過失競合的問題。對此，是僅將注意能力前置，還是應一并將責任能力前置？這種部分前置或者一并前置的做法其依據是什么，會不會剝奪行為人本應享有的免責抗辯事由？會不會明顯違背“實行行為與責任能力同時存在”原則？
再次，罪責前置說也有自相矛盾之嫌。因為刑法上的行為，從主觀罪過來區分，無非是故意行為和過失行為。而在超越承擔過失中，既然行為人后階段的行為既非故意行為，也因行為人欠缺履行注意義務的能力而無法成為過失行為，則其根本就不是刑法意義上的行為，談何維持其“實行行為性”呢？同理，在前行為階段，無論是否承認所謂“注意能力”，由于行為人尚未產生注意義務，都不屬于過失行為。因此，既然前后兩階段的行為均非過失行為，就不可能因為在前階段認定“注意能力”而在后階段認定違反客觀的注意義務而變成過失行為。從而，要么像前兩說那樣直接將前行為視作實行行為，從而面臨構成要件行為標準虛化的批判；要么只能承認在這種欠缺注意能力的行為中本來就不存在實行行為，從而面臨過失犯沒有實行行為或者不應構成過失犯的尷尬。
最后，如果在超越承擔過失中可以承認責任主義的例外和素行罪責，則在原因自由行為中是否也可以承認責任主義的例外和素行罪責？推而廣之，是否在一切認為應當處罰但與責任主義不符合的行為中都可以承認責任主義的例外或素行罪責？如果不可以，則什么情況下可以，什么情況下又不可以？顯然，承認責任主義的例外或素行罪責無異于全盤否定責任主義和行為罪責，將違背罪刑法定原則，為罪刑擅斷打開了一扇可以隨意認定“例外”的大門。
（三）不真正義務違反說的缺陷
不真正義務違反說看到了前述3種學說的缺陷，因而既不主張將本無“實行行為性”的前行為當作實行行為，也不主張在前行為中認定罪責，從而有效地避免了前述3種學說在論證推理上的種種缺陷，應當是一種最為可取的學說。然而，如若冷靜思索，仍不難發現該說尚有值得商榷之處。
首先，該說最關鍵的理由在于，任何人都具有保持足夠的危險控制能力以避免不慎侵害法益的不真正義務，如果行為人違反該義務，即不得以能力欠缺為由主張免責。但是，既然這種義務并不是刑法明文規定的義務，那么違反它并不違反刑法規定，進而要求行為人履行這種義務的依據何在？承認這種義務是否有將道德義務與法律義務混為一談之嫌？
其次，通常的罪責認定，都是積極地認定行為人是否具備各個罪責要素。例如，在分別認定行為人具有責任能力、不法意識、故意或過失、期待可能性等所有罪責要素之后，才能肯定罪責，并非首先肯定罪責再一一排查各個罪責要素是否欠缺以便再否定罪責。換言之，犯罪認定的通常順序是：依次審查行為人的行為是否符合犯罪的各個構成要件要素，如果符合，則認定構成犯罪；如果有一個或幾個要素不符合，則不能認定構成犯罪，并非首先認定構成犯罪，再檢驗是否有些要素不符合以否定犯罪成立。因此，此說所謂先肯定行為人具有注意能力和罪責再允許行為人提出免責抗辯事由的觀點，與大陸法系刑法認定犯罪的順序明顯相反。如果允許首先肯定罪責肯定犯罪，再視行為人能否提出抗辯事由而否定犯罪，無異于將證明犯罪的責任轉嫁于被告人身上，這將直接違反“任何人都不得自證其罪”的刑事訴訟基本原則，有侵犯人權之虞。
再次，既然事實上行為人在違反客觀的注意義務時并無注意能力，為何可以為了肯定處罰性而視為有注意能力？換言之，既然行為人事實上并無罪責，本應不構成犯罪，卻為何可以為了處罰行為人而對行為人并無罪責的事實視而不見？因此，此說所謂應將無注意能力視為有注意能力的理由難以令人信服。實際上，該說之所以主張可以“無中生有”，是因為認為行為人對于這種“無”應當承擔道義責任，即違反假設的不真正義務所產生的道義責任。換言之，在此說看來，只要行為人沒有保持足夠的危險控制能力以謹慎回避法益侵害，則無論其在違反客觀注意義務時是否具有主觀注意能力，都必須承擔責任，主觀注意能力的有無并不重要。既然如此，則此說并非在認定行為人有無過失罪責，而是在“假過失罪責之名，行因果的道義責任之實”；即抽象的脫離任何構成要件行為限制的因違反“任何人都不得侵犯他人法益”的道德義務而應承擔的責任。因此，此說實際上并非在處理過失罪責的問題，而是在處理處于更高層次上的人為什么應當為他的法益侵害行為負責的問題。超級秘書網
最后，既然認為在超越承擔過失中，行為人實際上有無注意能力并不重要，因為反正行為人都要為其違反不真正義務的行為付出代價，都要喪失“欠缺注意能力”之免責抗辯權，則承認過失犯的成立要以行為人具有注意能力為前提有何意義，因為反正行為人都要為其魯莽行為負責？
四、余論
如上文所述，對于超越承擔過失和責任主義之間的矛盾問題，無論哪種學說，都存在一些難以解答的問題。其原因相當復雜，但有一點恐怕是最重要的，即各種學說均不是從通常的犯罪認定順序去一一檢驗行為人的行為是否符合各個犯罪構成要件要素，從而決定行為人是否構成犯罪；而是首先肯定行為人應當構成犯罪，再去為行為人的主觀注意能力欠缺與過失理論之間的矛盾尋找解決之道。其結果是：一方面，受制于共同承認的理論前提，即過失犯的成立要以行為人對發生于具體行為對象身上的具體結果具有預見和回避能力為前提、實行行為只能是對具體法益具有侵害的實質危險的行為等，認為行為人本來不構成過失犯；另一方面，受制于應當處罰的法感情，認為行為人明知其無危險控制能力仍冒險從事危險行為從而導致無法回避法益侵害的，當然應予處罰，這樣就不得不設法解決這種處罰與責任主義之間的矛盾問題。為此，上述四種學說或者將并非實行行為的前行為當作實行行為，或者在并無注意義務的前行為中尋找“注意能力”，或者認為行為人實際上有無注意能力并不重要，因而實際上都拋棄了過失犯的成立要以行為人具有注意能力為前提這一限制，因而直接違背了作為其論證基礎的過失理論和實行行為理論。因此，為了徹底解決這種矛盾，我們首先應當確定的是：究竟是滿足處罰愿望重要，還是維持現行理論重要？如果是前者，則應反思責任主義與現行的過失理論、實行行為理論等本身是否存在問題；如果是后者，則必然認為超越承擔過失中的行為不可罰。顯然，學者們不約而同地選擇了前者，并且不約而同地試圖在客觀主義刑法理論框架內解決問題，因為盡管主觀主義刑法理論可以很輕易地解決各種處罰問題，但如果承認原則之例外，無異于放棄原則本身，故采用主觀主義既無法真正解決客觀主義本身存在的問題，反而朝著背離罪刑法定原則的方向邁出了危險的一步，這是得不償失的。由于從行為構造來看，過失犯本無自己獨立的行為，只不過是對不應發生伴隨結果而發生了伴隨結果的目的行為的一種否定評價{27}.因此，如何為這種評價尋找到一套科學合理的標準，使之既不至于擴大或者縮小過失犯的處罰范圍，也不至于在保護被害人利益與保障被告人權利之間失去平衡，又能適用于通常的過失和超越承擔過失等各種過失場合，是刑法學界不得不深入思考的問題。
