德國刑法對公民隱私權的定位研究論文

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【摘要】隱私權是現代社會最為重要的新興基本人權之一，而德國是歐陸法系中對隱私權立法保護較為先進的國家，并且擁有細致完善的隱私權刑法保護規范體系。對德國隱私權刑法保護進行研究，關注其刑事立法發展動向，將會為中國隱私權刑法保護立法提供可資借鑒的理論經驗。

【關鍵詞】德國；隱私權；刑法保護；評析

隱私權刑法保護是當今刑法學界一個熱點學術問題，尤其是正值隱私法益頻遭嚴重侵犯，隱私權價值驟然凸現之際，如何保護公民隱私權也成為各國和地區刑法所普遍關注的重要議題。德國刑法以其精密嚴謹，完美體現了歐陸刑法“條理清晰、邏輯嚴密”的精神氣韻，在隱私權刑法保護方面，也展現出歐陸刑法對隱私權高度重視及細致呵護的特征。德國隱私權刑法規范的條文填密細致及保護范圍涵蓋寬廣等特征，尤為值得中國刑法認真學習和借鑒。

一、隱私權的產生及其發展

“隱私權是民事侵權行為法和美國憲法上的一個概念。在侵權行為中，隱私權是一種不受這樣一些行為給予的精神上的傷害的權利；這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧靜使他處于極度緊張的狀態。”{1}1890年美國波士頓著名律師沃倫與美國哈佛大學法學院教授路易阿斯·D.布蘭代斯合作著文《隱私權》（TheRighttoPrivacy）在《哈佛法學評論》上發表。該文指出：“政治、社會及經濟的變革不斷提出承認新權利的要求，而青春永駐的普通法也在發展中回應著社會的需求。”{2}二人呼吁社會對隱私權保護與尊重，倡導每個人都有“不受別人干涉的權利”，從而在人類法制史上首次提到了隱私權的概念。

該文之發表在美國迅速激發了研究隱私權理論及相關法律制度的熱潮。歷經近一個世紀的曲折發展，美國逐漸建立起一套完整的隱私權保護體系。如今，美國的隱私權制度業已曼延出國界，隱私權作為一種法律權利已經被世界各國所廣泛認同與高度重視。不僅各國現在基本上建立起相對完整的隱私權保護的法律體系，同時《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權文件也對隱私權或者公民私生活秘密的權利予以確認與保護。如《世界人權宣言》第12條明確指出：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或者攻擊。”而另一個重要的人權國際規范《公民權利和政治權利國際公約》第17條也包括了對隱私權的規定：“（1）任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以非法攻擊。（2）人人享受法律保護，以免這種干涉或攻擊。”這也標志著隱私權這一從國內法上產生和發展起來的權利推向其保護（包括具體的司法保護）的國際化，隱私權全球法律保護體系正式構建形成。

二、德國法律對隱私權保護的概況

各國或地區的隱私權法律保護都應當是由憲法、民法、行政法及刑法所形成的一個結構完整、內部協調的法律體系來擔當的，這一點對德國隱私權法律保護而言自然也不例外。

德國是典型歐陸法系國家，深深刻畫在德國文化中的基督教傳統和康德的尊嚴概念，促使德國給予基本人權充分的保障。這種強烈的人性尊嚴意識，也自然會影響到德國對于作為基本人權的隱私權的高度重視。正如美國學者RichardSpinello所說：“歐盟核心國家如德國和瑞典顯然采取了比美國更主動的方式保護隱私。這種不同的哲學背后的部分原因是，歐盟認為隱私是一個數據保護的概念，認為隱私是基本人權的基礎。同時也有一個長期的假設，即國家必須承擔保護私人信息的義務。”{3}因此，德國獨特之歷史與社會文化傳統背景，決定其必然會對作為基本人權的隱私權悉心呵護。

但仍需指出的是，任何權利的產生與鞏固都不是一蹴而就的，隱私權在德國的形成及確認亦是屢經風波。在1900年開始施行的德國民法中，并未明文規定隱私權，甚至未予承認。《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。”此后相當長一段時期內，德國大多數法學家認為，這一條對“個人權利”的列舉是詳盡的，因此拒絕對名譽權和隱私權加以保護，除非被害人能證明侵害行為違反了該條第2款第1項“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務”。而同時期的判例也基本上印證了德國法學家的上述觀點{4}.第二次世界大戰以后，情況發生了很大變化。二戰期間，納粹政權無視人權、踐踏人權的暴政，不僅使魏瑪憲法中有關人權的保護性規定成為具文，鼓勵告密等規定更與隱私權的精神背道而馳。戰后的德國痛定思痛，認識到“個人隱私之揭發，不但構成對人的尊嚴之侵犯，亦妨礙人格之自由發展，故個人隱私權之保障，已為戰后德國之憲法所確認”{5}.

德國憲法對隱私權的承認仍然是通過一般人格權的路徑[1]，德國聯邦最高法院于1959年根據新憲法第1條人性尊嚴之規定、第2條人格的自由發展權條確認人身的一般權利屬于《德國民法典》第823條第1款保護的其他權利，即所謂法院判例發展起來的“一般人格權”，名譽權和隱私權才被作為絕對權利對待{6}.《德國憲法》第10條對通信自由和第13條對居住自由等也分別從各自側面對隱私權進行保護。而德國民法則對隱私權特別是個人私生活的隱私主要是采取判例模式保護的。1954年德國聯邦最高法院就曾作出判決，認定對于人格尊嚴、自治、隱私的權利是《德國民法典》第823條中的權利，違反此等權利所造成的非物質損失得予以賠償。而從法院審理的相關案件來看，德國關于隱私范圍的認定主要集中在個人私生活領域，正如德國聯邦最高法院于1973年6月5日在其判指出，公布一項過去犯罪案件（當事人的）姓名、肖像也會侵犯有關人員的人格隱私{7}.

不僅如此，由于對隱私權利的高度重視，德國還制定一些特別立法來保護公民隱私。如1977年制定的《聯邦個人資料保護法》，防止通過個人資料侵犯個人隱私利益。另一項重要的法律是G-10法案，其對某些領域的通信秘密進行必要的限制，2001年修訂后的法案要求通信服務商為執法部門監控數據和語音線路提供方便。而《1996年遠程通信載波數據保護法案》、《信息與通信服務法》等也都不同程度上包含了一些隱私權條款，并提供相應的隱私權法律保護。

三、德國對隱私權保護之刑事立法[2]

德國隱私權刑法保護主要集中在《德國刑法典》第15章侵害私人生活和秘密罪之中，具體而言：

（一）第202條侵害言論秘密罪

該罪規定：1.非法為下列行為之一的，處3年以下自由刑或罰金刑：（1）將他人不公開的言論加以錄音的，或（2）使用此類錄音或使第三人取得的。2.非法為下列行為之一的，處與前款相同之刑罰：（1）用竊聽器竊聽自己無權知悉的他人不公開的言論，或（2）將第1款第1項之錄音或第2款第1項所竊聽的言論告知第三人。在后一種情況下，只有當告知第三人其所竊聽的言論造成對他人權益的侵害的，始受處罰。告知第三人其所竊聽的言論是為了維護重大公益的，行為不違法。3.公務員或從事特別公務的人員侵害他人言論秘密的（第1款和第2款），處5年以下自由刑或罰金。4.犯本罪未遂的，亦應處罰。5.正犯或共犯用于犯罪的錄音機和竊聽器得予以沒收。相應適用第74條a的規定[3].

（二）第202條侵害通信罪

該罪規定：1.非法為下列行為之一，如行為未依第206條處罰的，處1年以下自由刑或罰金：（1）非法開拆他人封緘信件或其他文件的，或（2）雖未開拆但以技術手段非法探知此類文件內容的。2.非法開拆他人經特別封套的文件探知其內容的，處與第1款相同之刑罰。3.其他圖片，視為第1款和第2款意義上的文件。

（三）第202條a探知數據罪

該罪規定：1.非法為自己或他人探知不屬于自己的經特別保安的資料的，處3年以下自由刑或罰金。2.第1款所述數據，但指以電子或其他不能直接提取的方法儲存或傳送的數據。

（四）第203條侵害他人秘密罪

該罪規定：1.因下列各種身份而被告知或知悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企業、商業秘密，未被授權而加以泄露的，處1年以下自由刑或罰金：（1）醫師、牙醫、獸醫、藥劑師或其他須經過國家規定的培訓始可執業的醫護人員；（2）國家承認的結業考試合格的職業心理學家；（3）律師、辦理專利問題的律師、公證人、訴訟程序中的辯護人、會計師、審計員、稅務顧問、稅務人或者律師公司、專利公司、經濟審查公司、賬簿審查公司或稅務顧問公司的機關或其成員；（4）婚姻、教育和青年問題顧問，以及由官方或團體、其他機構或公法上的財團法人所承認而設立的咨詢機構之成員或顧問，（4）a.避免和克服懷孕沖突法第3條和第8條規定的被承認的咨詢機構的成員或顧問；（5）國家承認的社會工作人員或社會教育人員；或（6）私營的疾病、事故或人壽保險機構的職員，或私人醫務所會計人員。2.因下列各種身份而被告知或獲悉他人的秘密，尤其是私生活秘密或企業、商業秘密，未經授權而加以泄露的，處與第1款相同之刑罰：（1）公務人員；（2）從事特別公務的人員；（3）依職位法執行任務或職權的人員；（4）聯邦立法機關或州立法機關所屬調查委員會的成員，或其他委員會中不具有立法機關成員身份的人員或該委員會的協助人員；或（5）依法忠誠履行其職位的公開聘任的專家因履行行政職務而執行有關他人的人或物之個別資料視同上述秘密；由于公共行政關系而將該個別數據交付其他當局或其他機構，且法律不加禁止的，不適用上述規定。3.律師事務所的其他律師視同第1款第3項所述律師；為第1款和第1句所列人員服務或協助其工作之人，視同第1款所規定的具有特定身份之人。從死者或其遺物中知悉其秘密而負有保密義務者，視同第1款和本款第1句和第2句規定的具有特定身份之人。4.行為人在關系人死亡后，未經授權而公開其秘密的，適用第1款至第3款的規定。5.行為人為獲得報酬或意圖使自己或他人獲利，或損害他人的利益而公開此等秘密的，處2年以下自由刑或罰金。

（五）第204條利用他人的秘密罪

該罪規定：1.依第203條的規定應為他人保密之人，未經授權而利用他人秘密，尤其是企業或商業秘密的，處2年以下自由刑或罰金。2.相應適用第203條第4款的規定。

另外，第205條規定：1.犯第201條第1款和第2款以及第202條至第204條之罪的，告訴乃論。2.被害人死亡的，告訴權依第77條第2款轉移給其親屬[4].本規定不適用于第202條a之情況。秘密不屬于私生活范圍，則告訴權依第203條和第204條由其繼承人行使。行為人在關系人死亡后犯第203條和第204條公開或利用他人秘密之罪的，適用本款第1句和第2句的規定。

（六）第206條侵害郵政或電信秘密罪

該罪規定：1.未經授權，將其作為從事郵政或電信業務企業所有人或雇員，而獲悉的屬于郵政或電信秘密的事實告知他人的，處5年以下自由刑或罰金。2.作為第1款所述企業的所有人或雇員，未經授權而為下列行為之一的，處與前款相同之刑罰：（1）開拆他人交此等企業郵寄的經封緘的郵件，或雖未開拆但以技術手段探知其內容的；（2）扣留他人交由此等企業郵寄的郵件的；（3）對第1款或本款第2項或第2項所述行為予以批準或促進的。3.下列人員犯此等罪的，同樣適用第1款和第2款的處罰規定：（1）對第1款所述企業的業務進行監督之人；（2）受此等企業委托或經其授權，從事郵政或電信業務之人；（3）制造為經營此等企業所需的設備或參與工作之人。4.非從事郵政或電信業務之公務人員，經授權或未經授權而知悉郵政或電信秘密，未經授權而將其告知他人的，處2年以下自由刑或罰金。5.郵政運輸特定之人的詳細情況以及郵件的內容均屬郵政秘密；電信內容及其詳細情況，尤其是有關某人是否參與通話的事實，均屬于電信秘密。電信秘密還及于未接通的詳細情況。

（七）第123條及124條非法侵入他人住宅罪

該罪位于第7章妨害公共秩序罪之中，第123條規定：1.非法侵入他人住宅、經營場所或土地，或用于公共事務或交通的封閉場所，或未經允許在該處停留，經主人要求仍不離去的，處1年以下自由刑或罰金刑。2.本行為非經告訴不得追訴。

而第124條則就嚴重的非法侵入他人住宅行為設置了更重的處罰條款，該條規定：公開地聚眾，故意以對他人或物實施暴力的手段，非法侵入他人住宅、經營場所或土地，或用于公共事務或交通的封閉的場所的，所有參與違法行為的人均處2年以下自由刑或罰金刑。

四、對德國隱私權刑法保護的評析

制定條理清晰、概念明確的成文法典一直以來就是歐陸法系國家立法者樂此不疲的宏大偉業。早在查士丁尼編纂《國法大全》時，“概念明確、條理清晰、邏輯嚴密”就成了歐陸法系法學家們孜孜不倦的追求。而作為歐陸法系代表國家的德國，自古就將制作精良完美的法典視為法學家的終身經營，而翻看《德國刑法典》中隱私權保護條款，更會觸摸到流轉于法條之間的德國法學家們充盈的智慧與才情。隱私權刑法保護條款僅僅是德國眾多刑法規范的一角，但其細巧與精致也足以令人嘖嘖稱贊。具體而言，德國隱私權刑法保護有如下特征：

（一）隱私權刑法保護條款高度集中，刻意突出私人生活之重要性

在德國刑法中，涉及對隱私權保護的罪名總共有7種，但有6種都集中在第15章侵害私人生活和秘密罪，并且上述6種都是圍繞保護公民私人生活而構建，從而彰顯了立法者對隱私利益的高度重視，這不僅能夠為法官適用法律以及促進公眾對隱私權刑法的普遍理解提供極大的便利，還可以強化隱私權刑法保護的一般威懾功能。

（二）隱私權刑法保護范圍涵蓋寬廣

德國隱私權刑法雖然僅有7種罪名，但是由于其立法技巧精良，語言包容性強，其隱私權刑法保護的觸角先后延展至言論、通信、私密信息、電磁數據等私人生活的方方面面，已經將實踐中多發的絕大部分嚴重侵害隱私的行為涵括在內。其內容之寬泛，遠遠超過同屬于歐陸法系的另一個代表性國家日本。

（三）隱私權法人犯罪的設置

德國隱私權刑法保護的一個引人注目之處，就是在第203條侵害他人秘密罪第1款第3項規定律師公司、專利公司、經濟審查公司、賬簿審查公司或稅務顧問公司都可以成為該罪的犯罪主體，因此事實上設置了法人犯罪。在歐陸法系國家刑法單位犯罪屬稀少之物，而就隱私權犯罪來說同屬歐陸法系的我國澳門和臺灣地區、日本都沒有規定隱私權單位犯罪。但實踐中，的確存在單位直接組織或參與的販賣散布個人隱私行為，因此德國刑法這一規定也是有的放矢的，也應屬于其刑法的一個創新之處。

（四）刑法條文縝密細致

德國隱私權刑法條文設計周密嚴謹，具有很強的包容性。如德國刑法第202條侵害通信秘密罪特意將采用技術措施非法探知文件內容的行為入罪，又如該條第3款中，將圖片與文件等同視之，從而可以有效地堵塞法律漏洞[5].再如德國刑法第202條a探知數據罪所規定的電磁記錄能廣泛涵蓋以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所制成之記錄。電磁記錄屬于“以文書論”的范疇，包括網絡游戲中的虛擬“寶物”、電子信箱、QQ號碼、網絡財產、信用卡信息等都可以包含在內，從而極大提高了該罪的適應能力。超級秘書網

（五）處罰措施的多樣化

德國刑法對隱私犯罪采取了多種多樣的處罰手段，除了通常的自由刑及罰金刑之外，還專門針對使用錄音器材及竊聽器侵害言論自由的行為，在第210條第5款中規定對用于犯罪行為的錄音機及竊聽器的沒收的對物的保安處分措施，以消除侵害言論自由罪的物質條件。

盡管德國隱私權刑法保護具有以上之優點，但同時也需要指出，德國隱私權刑法保護規范也存在一定的不足之處。如第203條侵害他人隱私罪采用逐一列舉的方式，試圖以此完全網羅實踐中所有的以泄露秘密方式出現的嚴重侵害他人隱私的犯罪行為。而實際上，盡管該條內容繁瑣冗長，其犯罪主體從醫師、律師、職員、顧問直至國家公務人員及專家委員，但仍然遺漏了諸如網絡銷售、物流企業、公共服務網站、房產公司、信息咨詢公司等眾多有可能通過職務行為掌握個人信息并進行販賣的情況。而這種疏漏也與歐陸法系所固有的立法理念有關，該法系立法者通常殫精竭慮使其法律條文盡量完整以求適用于各種事實狀態，清晰而無需任何解釋，邏輯嚴密而不出現任何沖突，從而使法典的適用成為一種自動的過程。但事實上，由于隱私權現實權利邊界的不確定性以及其作為新生權利所具有的不斷發展變遷的特征，無論立法者如何費盡心力，也難以將其一網打盡。因此，正如第203條所揭示，這樣的努力往往使得刑法由于過分龐雜而變得僵硬呆板，反而會出現越是具體細致反倒越是破綻百出的尷尬現象[6].另外，德國隱私權刑法保護還缺少某種時代的靈敏度，自2002年最后一次修改至今，在德國社會生活中已經出現大量的非法搜集公民隱私信息、非法設置監控設備、非法偷拍偷窺他人隱私等嚴重侵犯個人隱私的行為，但德國刑法對此卻置若罔聞、反應遲鈍，因此造成司法部門對此鞭長莫及的不利局面。

【注釋】

[1]一般人格權是德國在20世紀50年代由聯邦最高法院以司法判例的形式，通過援引德國《基本法》第1、2條而發展起來的一種“框架權利”，其突出特點在于“不確定性”，何種行為侵犯一般人格權、是否以及如何對之提供救濟皆由法官根據個案進行判斷，其具體內容須待生活現實填充，而由法官（不是制定法）根據具體個案情況進行自由裁量。對此可參見〔德]迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第107頁；及朱慶育：《權利的非倫理化：客觀權利理論及其在中國的命運》，載《比較法研究》2001年第3期。故此，一般人格權是一種與時俱進的開放性的權利，而隱私權的內涵及其邊界始終處于一種持續發展狀態，并隨時滋養出大量特殊人格權，符合一般人格權之特征不確定性及開放性之特征。

[2]本文援引德國刑法條文，均來自于《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版。為節省篇幅下文不再逐一列舉。

[3]第74條a系指沒收的擴充條件，規定了對74條沒收條件以外的補充沒收情況，即某物雖然不是正犯或共犯所有，但至少是由于輕率而致使該物被作為犯罪或預備犯罪工具時，或成為犯罪客體的；以及明知該物可能被沒收而不當取得的。

[4]第77條第2款之內容為：被害人死亡的，告訴權依法轉移給其配偶或子女。被害人既無配偶也無子女的，或其配偶和子女在告訴期屆滿前死亡的，告訴權轉移給其父母。其父母在告訴期屆滿前死亡的，告訴權轉移給其兄弟姐妹和孫子女。如某一親屬參與犯罪的，則在告訴權轉移時不能享有此等權利。如對犯罪進行追訴違背被害人的意愿的，則不轉移告訴權。

[5]類似的法律漏洞在日本隱私權刑法保護規范中也存在，如日本刑法第133條開拆信件規定，開拆他人封緘書信的，處1年以下或者20萬日元以下罰金。顯然，對于利用現代影像探測技術，不進行拆封而探知書信中個人

[6]列舉式立法模式在德國刑法中被廣泛適用，如《德國刑法典》第250條的加重強盜罪也采用這種立法模式。對于列舉式立法模式，德國刑法學者也詬病頗多，認為“此種方式雖具有較大法律安定性之優點，但也造成謹慎拘泥以及與實際生活脫節的結果—耗費大而收獲小”。對此可參見〔德〕亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質”》，吳從周譯，臺灣學林文化事業有限公司1999年版，第117頁。

【參考文獻】

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{3}RichardSpinello，HermanTavani，IntroductiontoChapterFour：PrivacyinCyberspace，TheMITPress，1997，p.219.

{4}王利明，楊立新。人格權與新聞侵權[M].北京：中國方正出版社，1995.404.

{5]翁岳生。行政法與現代法治國家[M].臺北：自印本，1985.237-238.{6}{7}張新寶。隱私權的法律保護[M].北京：群眾出版社。2004.39，40-41.

作者單位：河南政法管理干部學院。

文章來源：《河南政法管理干部學院學報》2009年第6期。