刑事被害救助論析
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內容提要:刑事司法中，犯罪人和被害人相伴而生，過去，我們把過多的目光聚焦到了犯罪人的權利保護上，而對被害人的保護和救濟有所疏忽。建立刑事被害人救助制度，標志著我國刑事立法和司法的重點從單純的被告人權利保障轉移到對被害人合法權益的同等保護，這既是刑事法社會保護價值訴求的具體直接體現，也是和諧社會刑事政策的必然要求。無論是從實然角度，還是應然角度而言，建立此制度都有其正當性，也有其建立的理論基礎和重要的實踐意義。
一、刑事被害人救助制度歷史與現狀的考量
刑事訴訟程序的啟動，經歷了一個漫長的由私訴到國家追訴的過程，犯罪發生之后，被害人之救濟程序的啟動既有基于民刑不分而盛行于古日耳曼法中的被害人追訴模式，亦有基于“急公好義”盛行于古羅馬法時代的公眾追訴模式，直至國家思想興起之后，才逐漸認識到犯罪乃非個人所能左右，其所侵害的不僅僅是個人法益，更多的是公共秩序和公共利益，意即國家法益。[1]國家作為法律的制定者、司法資源的壟斷占有者、社會秩序的維護者、公民權利的守護者，理應對犯罪人進行追訴，而不能任由之于私力解決，或任犯罪人脫離于法律和國家控制之外，由此，犯罪的本質觀發生改變，國家追訴模式始形成，為大陸法系和英美法系國家所共同推崇。
由上，近現代刑事訴訟理論所倡導并確立的是以國家追訴為標志的刑事司法模式，其基本采用的是“國家——犯罪人”的二元化結構，在此結構中，孤立的犯罪人面對強大的國家機器，其弱勢地位凸現，為此，在人權保障理念和禁止雙重危險原則的指導下，無論是立法還是學界，都偏倚了被告人一方的權利保護問題，而對刑事被害人的權利則有所淡視以致其旁落和萎縮。隨著二次世界大戰之后西方國家犯罪率的飆升，被邊緣化了的被害人的慘痛境遇逐漸受到關注，“國家本位”的法治理念為“社會本位”的法治理念所取代，以人權保護、權利保障均衡和公平正義等理論為基礎的被害人學得以建立并不斷臻于完善，并且很快將研究重點定位于對被害人的權利的保護和救助上來，以此為契機，歐美和亞洲各國都先后建立和不斷完善對于刑事被害人救助方面的立法。被害人學亦成為一門新興學科，1973年在耶路撒冷召開了第一屆國際被害人學研討會，“對被害人的補償與損害賠償”成為首次會議的重要議題，并且于1979年在第三屆被害人學研討會上，成立了“世界被害人學協會”。
在歐美等國反思刑事被害人的權利和地位，并立法對其予以保護和救助之時，我國也逐漸地對“國家本位”的刑事立法和刑事政策進行了反思和改進，倡導向“社會本位”的過渡，提出對于國家、社會和個人的權利都應予以有效保護，建立和諧的法治社會，并在近年來積極倡導和籌劃建立刑事被害人救助制度。理論上，于2006年在廣西大學成功地舉辦了“刑事被害人權益保障”的國際研討會，探討了被害人保護的國際趨勢和中國的應對策略。于2008年5月17至18日，由最高人民法院與澳大利亞人權與機會均等委員會共同主辦、山東省青島市中級人民法院協辦了“中澳刑事被害人保護問題研討會”，研討會圍繞“刑事被害人保護的法律及其完善”、“刑事被害人國家救助理論與實踐”、“中澳刑事被害人保護制度比較研究”三個專題進行了深入的研討，并一致認為應當注重被害人與犯罪人權利保護上的平衡性，加強和完善被害人權利的保護和救助。于2008年5月9日，由檢察日報《方圓法治》雜志社、國家檢察官學院《中國檢察官》雜志社和江蘇省無錫市人民檢察院共同主辦了刑事被害人救助制度立法研討會，介紹并研討了關于被害人救助的制度探索與理論思考。立法上，全國人大常委會已將刑事被害人國家救助法列入2007年建議立法項目，并且全國人大內務司法委員會把被害人救助立法調研列為了今年的工作重點；[2]上述理論研究和立法調研的推動效果是明顯的，在很多地方的司法實踐中，已經建立起相對完整的規范化制度，來對被害人進行救助，彌合其遭遇的傷害，解決其面臨的困難。據不完全統計，在全國有河南省高法、蘭州市檢察院、常州市檢察院等20多個司法機關建立了刑事被害人救助制度，并且順利實施。
但就我國目前的現狀來看，同域外相比，無論是在制度上還是在實踐中都亟待完善。雖然歐美和亞洲的日本、韓國等國家以及我國的港、澳、臺地區基本也都經歷了從關注犯罪人的權利到關注被害人與犯罪人權利保障均衡，對被害人予以救助的階段，但目前上述各國和地區對此大都已經處于較為成熟的階段，而我國尚處于起步階段，這并不表明被害人的救助在我國并不重要，實質上，對于此問題的重視我們不遜于其它，顯然一切都在積極的醞釀之中。
二、建立刑事被害人救助制度的正當性分析
正當性，是指事物存在具有合理的根據，建立被害人救助制度的正當性就在于被害人權利救濟的現實需要；同犯罪人相比，其權利保障的失衡以及法律價值的實現。而作為對一個法律命題的判斷，無非是出于事實和規范兩個方面，二者是相輔相成的一個問題的兩個方面。法律規范始終難以擺脫其滯后性所帶來的局限性，無論多么高明的立法者，都無法精確預測出由于社會變遷而所需的規范的調整狀況，只是由于事實的出現觸動了法律規范所應守候的公平正義等基本精神，它才適時的作出相應的調整，以維護法之連續性和相對穩定性，而事實無論是如何變化，在較長的一段時間之內，都有其質的穩定性，并且物之發展多呈連續之勢，所以事實和規范才能相伴而行。此外，一個法律命題的成立，無不考慮到法之公平正義的追求和現代法治所倡導的人權均衡保障之原則，只有經受得住二者之考驗的命題才能夠稱之為真命題，才具有長久的生命力。
（一）以事實和規范為角度進行的實然性分析
正如刑事訴訟程序的啟動經歷了從私訴到公訴的的階段一樣，犯罪亦經歷了從私力到公力的解決，當國家全面掌握了偵查權、追訴權、審判權和刑罰權以后，對于被告人權利的保護便登上了舞臺。誠然，被告人面對國家機器的強勢，著實成了弱者，因而，保護犯罪人的合法權利，乃目關所駐，但獨卻忽略了另一面——被害人的境遇，當被害人喪失了實質當事人的地位，而又缺乏救濟之時，其權利將如何得以善待！雖然“刑事訴訟必須盡可能透過程序經過以及裁判結果，向被告、被害人及社會大眾宣告系爭的刑事案件在法律上已經‘終局落幕’，以便回復社會的和平生活。但是，應予注意，這里所謂的和平，僅是法秩序的和平而已，因為縱使處死犯人，法律也不可能完全平復因為犯罪對于被害人及其家屬所造成的創傷，刑事訴訟最多僅能在合乎刑罰目的的范圍之內，滿足各方的應報需求而已，更何況應報之外還有預防的考量。”[3]，張君、靳如超、馬加爵、邱興華這些為大眾所耳熟能詳的名字除了意味著一個個鮮活生命的凋落，一個個家庭的破敗之外，其它似乎都是一片寂然，被害人家屬面對“法律白條”的痛楚，旁觀者除了報以同情之外，更多的是觀望和沉默。但是，作為國家和社會，必須直面被害人無法完全恢復的精神上的創傷和物質上應予以彌補卻是空白而導致他們無助與孤獨的現狀，而絕不能熟視無睹，這事關法治的公平正義與社會的穩定發展。如果不對他們的傷害進行撫平，則是對他們的二次傷害，除了有不盡國家責任之嫌外，還極易導致其心理逆變而將自己的痛楚轉嫁給社會和他人。因為“……不幸者對于自己生存的重視隨著苦難的加深而減少。正是由于這個緣故，侵害行為不斷制造出新的侵害行為：恨是一種比愛更持久的感情，因為，恨從行為的持續中獲得了力量……”。[4]
然而相形之下，在諸多沒有破案的刑事案件中的被害人，恐怕連僅有的讓犯罪人繩之以法的精神慰藉都沒有，并且這是數量龐大的一個群體。下面數據是2002—2006年全國公安機關刑事案件立案/破案數量統計：[5]
時間/年20022003200420052006
立案/件43367124393893471812246484014653265
破案/件19250901842699200414120973692212625
存案/件24116222551194271398125510322440640
破案率44.4%41.9%42.5%45.12%47.54%
由以上數據可以清晰的看出，2002—2006年全國公安機關的年均破案率徘徊在40％－50％之間，這也就意味著當年的破案數量相對于尚未偵破的存案數量處于弱勢地位，每年大約有2500000件刑事立案得不到偵破，數量眾多的被害人無法得到其所夢寐的公正——通過法律來獲得物質上的彌補和求得精神上的安慰，因為他們是一個被遺忘的角落，是一個在規范上缺乏保護的群體。
就我國現行的法律而言，被害人的權利保護和救濟規范缺失而致被害人的法律境遇一如前述。在權利保護規范上，雖然賦予了被害人通過訴訟來挽回自己所受物質損失和人身損害賠償的權利，但被害人應有的請求精神損害賠償的權利卻由于刑事程序的啟動和運行失去保障，致對于被害人的救助規范完全失范。現行《刑事訴訟法》第77條規定:“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”。《刑法》第36條規定:“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情祝判處賠償經濟損失”。《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條又規定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。但是最高人民法院《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟的問題批復》的司法解釋明確規定:“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害民事訴訟的，人民法院不予受理”。
從被害人在審前程序的定位來看，刑事審判前的偵查過程中，無論是在職權主義模式下，還是在當事人主義模式下，國家擁有的強大偵查資源和權力淵源都毋庸置言，偵查權的國家享有亦毋庸置疑，而被害人則基本上被定格于證人的位置，聽命于偵查機關的安排，法律賦予被害人及其人所享有的偵查權力則極其微末。無論是作為主動角色還是被動角色，被害人都處于被主導的地位。再從審判的程序來看，追訴權由國家享有并由公訴機關行使，被害人僅在十分有限的范圍內享有自訴權。而從被害人享有的訴訟地位分析，在刑事程序中，法律所賦予被害人的也僅是以當事人的身份作證的權利，卻剝奪了他作為直接受害人提出刑事訴求的權利，而其民事訴求又對刑事程序具有很強的依賴性，由此，其權利保障缺乏可見一斑，即使被害人被賦予當事人地位，也大都是限于名義上的或民事上的部分權利。不可否認，國家利益固然重要，但并不表明個體利益就永遠處于第二位，而不受到平等保護。“國家——犯罪人”的二元化結構之中，被害人角色的疏忽本身就有缺陷，無論如何，國家也不應該為了維護自身的權威而忽略了作為直接被害人的個體所提出的訴求，亦不應該疏忽被害人正當權益的保護、救濟程序和規范的合理、完善的設計。從刑罰的目的角度來看，無論刑罰是出于功利或是報應，是出于預防或是矯正，都與被害人無關，更多的是出于社會秩序的維護角度而言；無論是立法者，還是司法者，在考量此問題時，多是從國家的角度出發。由此，犯罪人的角色自然由犯罪人來擔當，而被害人的角色則被完全抽象為由國家來充當，至于被害人則被排斥在外。
從事實來看，被害人的境遇并非理想甚至更多的僅是令人報以同情而缺乏保障，從規范的角度考察，被害人的權利保護、救助因粗陋而亟需完善。因此，必須從事實和規范的角度進行綜合察看，“實際上，作為客體的事實總是需要經受規范的評價，而在接受評價時，規范對事實又往往會進行剪裁……，一言以蔽之，事實與規范之間始終存在互動關系。事實不僅僅在規范之外延續，而且不斷地塑造規范，它促成了對規范的改造并在此過程中使自己也得到改造。然而，對事實與規范之間互動關系的確認，無論如何不應該成為否定事實之基礎地位的根據。畢竟，正是事實主導著對規范及其體系的形塑與改造，而規范對于事實的影響力始終是有限的。與事實中的常情常理相脫節的規范體系，遲早會面臨對其正當性的質問與改造的要求。”[6]而被害人救助制度建立的正當性要求意在于此。
（二）以公平正義和人權保障理論為角度進行的應然性分析
法律都有其實然和應然的兩面，“刑法的應然性，實質上就是一個價值的問題。刑法的價值考察，是在刑法實然性的基礎上，對刑法應然性的回答。”[7]筆者擬在上文實然性的分析之上通過考察公平正義和人權保障的刑法機能來闡釋建立被害人救助制度的正當性問題。
公平正義不僅僅為刑法的首要價值，而且“是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當的，不承認許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確實的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡。”[8]而在被害人救助理論框架下，對于被害人的關注乃是正義回歸的要求。長期以來，“傳統刑法理論認為,犯罪是一種違反國家法的行為,犯罪人所造成的損害是針對國家的損害,其所涉及的法律關系也主要是國家與犯罪人之間的,因此刑罰是犯罪人為其犯罪所應當承受的負擔或付出的代價。一旦犯罪出現,國家將按照罪行法定的原則課以懲罰,一旦服刑結束,犯罪人則得以回歸社會。”[9]如此“國家——犯罪人”的單向度思維模式忽略了“國家——被害人”之間關系的考察，如果將危害承受的主體限于國家或者抽象的社會關系,就難以擺脫“國家—犯罪人”的二元結構模式，此有失公平正義之嫌，實質上，犯罪的危害對象既包括國家法益，也包括個體法益,既包括有形的物理傷害,也包括無形的精神傷害,由此，“國家—被害人”緯度的針對被害人的國家救助制度才有建立的邏輯起點，而也“正是正義觀念，把我們的注意力轉移到了作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性和合理性之上。……正義所關注的是法律規范和制度性安排的內容、它們對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設方面的價值。從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現基本的目標。如果我們并不試圖給出一個全面的定義，那么我們就有可能指出，滿足個人的合理需要和主張，并與此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度--這是維續文明的社會生活所必需的--就是正義的目標。”[10]公平正義視野下的犯罪論和刑罰論，被害人是不容忽略的，只有國家給予被害人以救助，才能真正實現正義的法治。誠然，“給予每個人以其應得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍的組成部分。沒有這個要素，正義就不可能在社會中盛興。”[11]“然而，很明顯，僅僅培養一種公正待人和關心他人的精神態度，其本身并不足以使正義處于支配地位。推行正義的善意，還必須通過旨在實現正義社會的目標的實際措施和制度性手段來加以實施。”[12]由此，建立被害人救助制度尤為迫切。
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