“卡農”行為的刑法規制淺析

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摘要:“卡農”是指將自己真實身份辦理的銀行卡出賣給他人，為電信網絡詐騙犯罪提供支付結算工具的群體。銀行卡買賣作為網絡黑灰產業鏈條中的重要一環，為電信網絡詐騙犯罪提供了重要條件。實踐中，出賣自己銀行卡的行為在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在較大爭議，最終入罪案件較少，刑事打擊效能大打折扣。本文以幫助信息網絡犯罪活動罪的適用為視角，通過對立法意圖及實際判例的解讀，以期對“卡農”行為提供入罪思路。

關鍵詞:銀行卡;幫助信息網絡犯罪活動罪;正犯化

近年來，隨著社會經濟的發展，特別是信息技術的迭代更新，犯罪結構發生深刻變化，傳統接觸式犯罪持續下降，與現代網絡通信技術相結合的新型違法犯罪活動愈顯猖獗，其中，以電信網絡詐騙犯罪最為突出，因發案率高，受騙金額巨大且追贓率低，犯罪手法層出不窮，已成為當前影響社會治安態勢和市民安全感最突出的問題。而隱藏在電信網絡詐騙背后的，是一系列為詐騙集團提供公民個人信息、手機卡、銀行卡，以供詐騙分子洗錢套現的黑灰產業鏈。有關“卡販”倒賣他人銀行卡的行為，構成犯罪并無太大爭議，在各地都有相當的判例，按其所實施的具體行為的性質，分別可能構成妨害信用卡管理罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪等等。購買行為必然伴隨出賣行為。“卡農”便專指上述犯罪鏈中出賣自己銀行卡的特定群體。實踐中，“卡農”一般是在“卡販”的指引下，用本人真實信息親自去銀行辦卡，包括銀行卡、身份證、手機卡、U盾以及開戶申請單四樣，俗稱“四件套”①，隨后再以每套幾百到上千元的價格賣給“卡販”，最終為詐騙分子所用。在電信網絡詐騙案件中，對于這種單純出賣自己銀行卡的行為，司法實踐在罪與非罪、此罪與彼罪的認定上，還存在相當大的分歧。據筆者實地調研了解，公安機關目前對于此類行為立案偵查的不多，實際定罪的更少，主要原因有二：一是在認定“卡農”行為性質上，司法實踐中傾向優先適用傳統罪名，如以詐騙罪共犯論，而成立共犯的條件較為苛刻，通常難以認定。二是“卡農”群體中相當部分是在校學生或外來務工人員，法律意識淡薄，通常為一些蠅頭小利而出賣個人信息，對于其出賣的銀行卡是否被用于詐騙活動在所不問，導致認定“明知”較為困難。基于以上兩點，筆者認為，探索《刑法修正案（九）》增設的幫助信息網絡犯罪活動罪的正確適用，能夠為“卡農”行為提供入罪路徑。

一、針對買賣銀行卡行為的前置法約束現狀

2015年，中國人民銀行開始對個人銀行賬戶實施分類管理，2019年，中國人民銀行針對買賣銀行卡等行為予以進一步規制：“對經設區的市級及以上公安機關認定的出租、出借、出售、購買銀行賬戶（含銀行卡）或者支付賬戶的單位和個人及相關組織者，假冒他人身份或者虛構關系開立銀行賬戶或者支付賬戶的單位和個人，5年內暫停其銀行賬戶非柜面業務、支付賬戶所有業務，并不得為其新開立賬戶②”，5年屆滿后，若要新辦賬戶，還需經銀行嚴格審核。作為前置性法律約束，銀行現有的懲戒力度已相當之大，但面對業已成熟且呈鏈條化發展的買賣銀行卡活動及其嚴重的社會危害性，筆者認為震懾作用仍顯不足。據央行統計數據，2019年一季度，我國人均持卡5.57張，發卡量十分龐大。正如最高人民檢察院、公安部聯合互聯網公司共同的2019上半年《電信網絡詐騙治理研究報告》所指出的，針對電信網絡詐騙的具體實施行為，刑法以及相關司法解釋已擁有較為完善的法律適用體系，電信網絡詐騙之所以屢打不盡，與上游黑灰產打擊不力有關③，與銀行卡非法買賣依舊猖獗有關。

二、幫助信息網絡犯罪活動罪的立法初衷

近年來，電信網絡詐騙的“主戰場”已至境外，打破了傳統“接觸式”犯罪模式，實際歸案的以從犯居多，比如職業取款人、提供網絡技術服務的人員等④，使得調查、取證、固證、抓捕等各環節難度大幅增大。為了更有力打擊新型網絡犯罪活動，2015年《刑法修正案（九）》增設了三個網絡犯罪相關罪名，其中之一便是第287條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪。有關幫助信息網絡犯罪活動罪的性質，學界早期一直存在爭議，大體上有兩種觀點。第一種觀點是“量刑規則說”，認為本罪雖然有獨立的罪名，但只能看作是幫助犯的特殊量刑規則，本罪的成立要以正犯構成犯罪為前提，只是成立本罪后，不再適用總則關于幫助犯的量刑規則而已⑤。第二種觀點認為，本罪是立法上將幫助行為正犯化的典型體現，在認定時不遵循共犯從屬性原則⑥，且本罪罪狀設置的包容性更強，可以彌補刑法規制可能有的疏漏⑦。筆者認同第二種觀點。首先，本罪有獨立罪名和獨立的量刑規則。其次，最重要的，從立法初衷來看，設立本罪旨在嚴密刑事法網，承載兜底期許。實踐中，許多幫助信息網絡犯罪活動的對象是否達到犯罪程度較難查證或查證后難以到案，若認為本罪只是量刑規則，則背離了立法者本意。若將本罪看作幫助行為的正犯化則意味著：其一，本罪的成立，不再以信息網絡犯罪活動主體是否構成犯罪為前提，即使被幫助者尚未實施犯罪，“只要幫助者提供了相應的幫助行為，并在客觀上產生了可能造成一般人認為的法益侵害的危險，就可能被認定為本罪”⑧。其二，在二者未共謀、信息網絡活動犯罪主體構成其他犯罪的情況下，不需要等到被幫助者定罪處罰之后才可追究行為人的刑事責任⑨，從而更有利于實踐中打擊犯罪的需要，提升打擊效能。

三、幫助信息網絡犯罪活動罪對“卡農”行為之規制

幫助網絡犯罪活動罪增設以來，雖然在學界引發激烈探討，但在司法適用中，呈現保守態勢。有學者通過樣本分析指出，在涉及網絡犯罪幫助行為的犯罪時，司法機關往往更傾向援引傳統罪名，且從生效裁判來看，司法機關對于本罪的具體適用上還存在不少分歧⑩。筆者通過文獻檢索及中國裁判文書網梳理部分相關法院判例時也發現，同樣系出賣自己銀行卡的行為，有的案件一審時被認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審改判無罪，有的案件以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰，有的案件以詐騙罪共犯論處。筆者認為，與黑灰產業鏈中其他成員相同，“卡農”往往不直接參與電信網絡詐騙的實行行為本身，彼此之間甚至從未接觸過，其單純出賣自己的銀行卡，既未與詐騙分子事前通謀，也未事中參與，僅“因‘明知’自己的銀行卡可能會被用于違法犯罪活動而出賣銀行卡，為電信詐騙犯罪提供了條件，應以電信詐騙犯罪的共犯論處”，恐怕是不妥當的，宜考慮對其單獨進行評價和規制。筆者同樣以中國裁判文書網案例為基礎梳理發現，因單純出賣自己銀行卡的行為而被法院認定為本罪的，已有數起相關判例，其中浙江省金華市一起案例值得關注。這起案件中有四名被告人，其中被告人王某宏、葉某某此前多次帶人來大陸開辦銀行卡，帶回臺灣使用，根據全國反電信詐騙平臺查詢，王某宏等人以往在大陸所辦理的銀行卡中，曾涉詐騙案件，且金額高達數千萬元。另兩名被告人蘇某某、王某某則是在王某宏、葉某某帶領下，從臺灣進入中國大陸到銀行辦理銀行卡的，二人明知其所開的銀行卡可能用于犯罪活動，但為了高額回報，仍積極參加，在金華各銀行網點開辦了銀行卡，并開通網銀轉賬功能，當天晚上，四人即被公安機關抓獲。本案中，法院認為，四名被告人明知開辦的銀行卡可能用于實施電信網絡詐騙等犯罪行為，仍到大陸開辦銀行卡，情節嚴重，其行為均已構成幫助信息網絡犯罪活動罪。上述案例中，雖然蘇某某、王某某只實施了開卡行為，未參與詐騙行為，與詐騙行為人也不存在事先通謀的情況，出賣自己的銀行卡僅為得到高額回報，更重要的是，本案中，四人剛完成開卡行為即被抓獲，銀行卡還未被實施詐騙的犯罪分子所用，更未造成實際危害結果，即前文所述之情形：被幫助者尚未實施犯罪，但幫助者的幫助行為在客觀上已經造成了法益侵害的危險。筆者以為，本案的認定是符合本罪立法原意的。對于幫助他人利用信息網絡實施的犯罪，若事先有通謀，則應視情適用共同犯罪以幫助犯論處，而對于單純出賣自己銀行卡，若主觀上滿足罪狀中“明知”，客觀上未實際參與后續詐騙等行為的，若滿足“情節嚴重”之條件，應以本罪論處。2019年底，最高人民法院、最高人民檢察院于聯合了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號，以下簡稱《解釋》）。針對本罪名，《解釋》對司法實踐中存在爭議的“明知”“情節嚴重”也作了更為具體的規定，進一步明確了本罪的定罪量刑標準及相關法律適用問題，在此筆者不做贅述。當然，對于大部分出賣自己銀行卡的行為人，違法所得一般較少（不滿足《解釋》中有關“情節嚴重”的規定），也存在被“卡販”虛構的銀行卡用途所欺騙的可能性，對于這些行為人，只需運用前置法即可達到很好的規制和懲罰效果。但對于另一部分出賣自己銀行卡的行為人，不僅明知自己的銀行卡會被用于詐騙犯罪活動，還積極參與，若符合《解釋》中有關“情節嚴重”之規定，在未事先共謀、事中參與實施后續詐騙行為的情況下，筆者以為，應考慮適用本罪為入罪途徑，以嚴密刑事懲治法網，起到刑法應有的震懾作用。

作者:饒榮榮 單位:上海公安學院