小議有關行政補償的性質簡論
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隨著城鄉經濟的快速發展，對農村的土地征用和城市房屋拆遷規模空前，與土地征用或者房屋拆遷唇齒相連的補償問題以及由此而引發的補償糾紛等社會問題已經引起各級政府和社會各界的廣泛關注。新近頒布的憲法修正案對征用補償的明確規定，為我們在新形勢下重新審視行政補償的有關問題提供了契機。
（一）行政補償及其性質
行政補償是行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果而致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。
行政補償制度的要件是：第一，補償的主體是國家（通過政府行為實施）。第二，補償的前提是“公共利益”需要。第三，補償的原則是公平補償。第四，補償的方式多種多樣，除了財產補償外，還可以在生產、生活、就業等方面給予妥善的安置。第五，補償的程序是正當法律程序。
行政補償的實質在于，對于因公益需要，在經濟上蒙受特別損失的人給予補償，以調和私有財產權與公共利益的關系，實現公平正義的理想，保障法律秩序的安定。
對于如何界定行政補償的性質的問題，目前學界大多從行政責任的角度來論及，將其與行政賠償一起歸入到行政責任的范疇，認為行政補償是一種特殊的行政法責任。然而，行政補償是由于行政主體的合法行為造成的相對人權益損失或者因相對人為社會公共利益而受到的損失所給予的補償，他并不以行政違法或過錯為條件。對于相對人因社會公益而受到的損失給予行政賠償的，并不以侵害行為與損害結果之間存在因果關系為補償的要件。由此可見，行政補償的要件與行政責任應具備的違法、過錯、侵權損害、因果關系等構成要件尊在明顯的不同。因此，筆者認為，行政補償是一種具體行政行為，將其歸入到行政行為的范疇更為合理。行政補償與行政賠償都是行政主體對相對人損失、損害給予的救濟，但二者的性質明顯不同：（1）前提不同。行政補償是因合法的行政行為或相對認為社會公益而受到損失的補償，其前提具有合法性、正當性；而行政賠償是因行政違法或不當，使相對人受到損害所給予的賠償，其前提具有違法性。（2）目的不同。行政補償主要是為了保障相對人的合法財產權而對相對人損失的合理補償；而行政賠償則主要是為了對行政違法侵權行為進行懲戒。（3）性質不同。行政補償是交換性的、替代性的，通過合法行政行為來實現，屬于行政義務的范疇；而行政賠償則是懲罰性的，基于違法行政行為這一前提，屬于違法責任的范疇。
（二）行政補償的理論基礎
行政補償制度的建立有其深刻的思想根源和理論基礎：
1.合法財產不受侵犯的原則。自近代以來，啟蒙思想家對財產權的重要性給予很高的評價：認為財產權是人類社會發展的動力，財產得到了保護，自由、社會秩序以及其他一切基本價值才能得到保障。英國著名法學家布萊克斯頓在《英國法釋義》中寫道：最重要的事，法律不允許對私有財產進行哪怕是最微不足道的侵犯，即使為了整個社會的普遍利益，也決不允許。在一個將公共利益或國家利益視為絕對價值而無視個人財產價值的國家是不可能建立行政補償制度的。
2.保護個人自由和財產權利是國家的基本職能。國家不是神的造物，國家是一種社會契約。國家的產生是個人利益讓渡的結果，國家存在的基本理由就是要保障個人自由和財產權利不受侵害，不論這種侵害是非法的還是合法的。如果公共權力機關在實施其職能的過程中侵害了個人或者組織的合法財產以及合法權益，就違背了國家的宗旨，國家當然應承擔補償和賠償的責任。
3.社會公共負擔平等的原則。公民既然是公共權力的實際享有者，也應當是社會公共負擔的承擔者。根據平等觀念，這種公共負擔也應當是平等的。就行政補償而言，當政府機關及其工作人員在公務活動中損害了公民的合法合法財產和權益，給公民造成了特定的損失的時候，如果國家與政府不予補償而由受侵害的公民個人負擔，這種結果同法律面前人人平等原則和公平正義的信念是格格不入的。國家既然是公共權力的執行者，是為公共利益服務的，公民共同享有國家活動所帶來的優惠和利益，那么，由于公共權力的行使致使某些公民私人財產和權益發生損害時，也應當由國家代表全體公民共同負擔補償和賠償責任。這就是公共負擔平等原則在行政補償問題上的體現。
（三）行政補償的憲法依據
世界上絕大多數國家（尤其是西方國家）的憲法對私有財產權的保護大多經歷了從絕對保護到相對保護的演變過程，現代國家在肯定公民基本權利的存在及價值的同時，大多同時規定了對基本權利的限制。征用權作為公權力所具有的內涵為世界各國憲法所認可。雖然現代國家憲法幾乎都賦予政府強制征用公民私人合法財產的權力，但政府形式這項權力必須滿足一定的條件：第一，征用的目的是基于公共利益的需要。“公共利益”是個抽象概念，應當確立一定的判斷標準（本文擬專題加以討論）。第二，征用的主體是“國家”。《中華人民共和國憲法》第13條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”由此清楚地表明：征用的主體是“國家”，行政主體的征用權來源于法律的授權，代表國家履行行政職能。第三，征用要給予被征用人公平補償。行政征用是以憲法保障公民私有財產權這種基本權利的存在為前提對公民私有財產權的一種限制。因此，從法治的要求出發，當國家要求某公民出讓某項私有財產和合法權益而使國家和社會受益時，國家（即政府）應當以保障出讓人合法權益為前提，對財產的征用給予公平補償。
法國1789年《人權宣言》宣布：“財產權是神圣不可侵犯的權力，除非法律認定的公共需要顯系必要時，且在公平而預先補償的條件下，任何人的財產不得手剝奪。”自法國《人權宣言》以來，世界各國大都在憲法中規定了政府的征用補償責任。
聯邦德國基本法第14條第3項規定：“征收惟有因‘公共福祉’所需方得為之。征收之補償，以‘公平’的衡量公共及參與人利益后，決定之。關于征收額度制爭論，由普通法院審理之”。德國基本法的這項規定允許直接以法律為公益征收，但同時規定關于征收的法律本身必須包含補償的規定。學者將之稱之為“一攬子條款”或者形象地稱之為“唇齒條款”。首先，這一條款具有保護公民權利的功能，使公民財產權在被征收時，根據此規定而獲得補償。從而使財產權的存續性之保障轉化為財產權價值之保障。其二，這一條款具有警示立法者之功能，使其在指定由征收屬性的侵犯公民財產權的法律時，明白認知有由國庫補償義務的存在。其三，這一條款還具有權限劃分的功能，用以確定立法機關的立法權和預算權，使立法者得以排除執法機關的獨立補償決定權。
1946年公布并于1947年5月3日起施行的〉《日本國憲法》第29條第3款規定：“因公用征收及公用限制對私人造成財產上的特別損失時，必須予以正當補償，不允許國家或者公共團體不予補償而收取私人的財產或者對私人的財產實行限制。”美國聯邦憲法第五修正
案規定：“任何人不得非經由法律正當程序即被剝奪生命、自由和財產；私有財產不得未獲公正補償即遭占取。”
行政主體（政府）的行政征收或者行政征用的權力來源于憲法對公民私有財產權的保護和范圍勘定。新近修訂的《中華人民共和國憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”憲法對私有財產權的保護和范圍勘定，開辟了公民私人自治領域，勘定了政府公權力的范圍。
二、“公共利益”及其判斷標準
概括地講，公共利益是指超越個人范圍，為社會全體成員或多數人所享有的利益。公共利益與私人利益是相對應的概念，但與私人利益并不截然對立。公共利益與私人利益既具有共同性又具有獨立性。公共利益是由私人利益所組成的全社會利益，代表著共同的、長遠的私人利益，公共利益是私人利益的最終價值指向，“公益”本身可能全部或部分與“私益”重疊，這是兩者的共同性。但具體的場合下，“公益”與“私益”的區分是顯而易見的，“私益”具有相對獨立性。
“公共利益”是個抽象概念，是主體對客體所作的價值判斷，具有主觀性，其概念抽象，內容不明確，表現為利益內容的不確定性和“受損對象”的不確定性.既然“公共利益”具有如此的主觀性和不確定性，所以確立一套判斷“公共利益”的標準就顯得特別重要。我們不妨運用以下幾個標準來判斷：
第一，以國家的發展目標為標準。國家在每一個特定的發展時期，都有其相應的經濟建設和社會發展目標和政策，圍繞著這一發展目標的各項建設事業可以認為其具有公共利益的性質，國家為了促進這些目標的實現而進行的行政征用應該被認為是符合公共利益的。
第二，以是否屬于公益事業為標準。因興辦公益事業而征用私人土地用于提供公共服務的屬于公共利益的范疇，如為國防建設、公共道路建設、興修水利、搶險救災、興辦教育、公共衛生、環境保護等目的而征用土地。
第三，以受益對象的數量為標準。一般來說，公共利益應當是代表多數人的共同利益。這里的“多數人的共同利益”并不表明少數人的權益就一定不能成為公共利益，相反的，有些少數人的權益保障卻體現了根本的公共利益和社會利益。例如：國家為了保護老年人的利益而進行房屋拆遷，建造社會福利院。雖然從具體人數上看，老年人的數量屬于社會的少數，但從整體上看，老年人的利益幾乎關系到全社會所有的人。因此此舉構成公共利益。
第四，以效益大于損害為標準。以行政征用為例，行政征用的結果是公眾所受到的利益必須大于個人因行政征用而受到的損失和原本所能期望的可得利益。因此，實施行政征用時應當權衡利益得失。只有能夠產生較大的公共利益且能夠合理的補償個人利益所受到的損害的行政征用才是真正符合公共利益的目的。
第五，以是否合乎公共目的性為標準。一般來說，公共利益的意義是社會價值觀的現存體系而定，提供公共交通、公共教育、社會保障、法律援助、環境保護、公共衛生和安全等公共產品的都被視為符合公共利益需要目的，但是，值得注意的是：公共目的性不能單從公共建設項目的一般意義上獲得，而應該從規劃和許可建設的目的和項目實施的過程中去考察。例如，同是以建設城市高架橋為目的的房屋拆遷，一種是確實為了緩解交通擁擠狀況，改善居民生產、生活條件，是促進城市發展所必需的；另一種情況則是某領導參雜由個人意愿制造的“政績工程”，在實際中并不是必需的或者并不是當時的財力所能承受的，且建設中勞命傷財，民眾怨聲載道，顯然地，后一種被某些領導或者利益集團描繪成是為了“公共利益”的“形象工程”、“政績工程”，甚至是“腐敗工程”，就不合乎公共目的性。
第六，以是否經過正當程序為標準。“公共利益”具有抽象性、不確定性和復雜性，雖然可以就判斷什么是“公共利益”形成一些一般意義的標準，但在人們觀念中認為具有公共目的性的公共建設項目，在現實中卻并不必然都具備公共目的性。因此，判斷某個公共工程是否符合公共利益，除了以上判斷標準以外，還應當根據其運作程序來判斷。首先，應當審查是否符合經濟和社會的發展規劃。其二，應當進行事前調查和專家論證。其三，應當舉行聽證會，廣泛聽取公眾的意見。其四，需要經過招標程序的應當舉行招標會。其五，應當符合民主決策程序，摒棄個別人的武斷專行和盲目決策。其六，依法定標準進行公平補償。政府應當對財產的征用給予公平的補償，才能真正使憲法所保障的基本人權得到尊重和維護，才能真正調整好社會整體的利益關系。其七，應當公開公共信息資料，接受審計監督和社會廣泛監督。其八，應當保障法律救濟途徑暢通。一是通過行政裁決方式解決拆遷人與被拆遷人之間的民事糾紛；二是通過行政復議審查行政行為的合法性和合理性；三是通過行政訴訟程序保障公民和法人的合法權益的切實實現。等等。經過正當程序，“公共利益”的判斷獲得了具有操作性的標準，也是“公共利益”真實性才能得到切實的保證。
關于“公共利益”有誰來判斷的問題，筆者不一定贊成“必須由人大決定”，而應當明確政府責任，規范政府行為，加強程序控制。行政機關作為公權力機關是公共利益的判斷者，是否實行公用征收應由行政機關決定。法國采用的有關專門的行政征用目的的調查及審批程序的做法值得借鑒。我國目前是由政府相關部門決定是否實行公用征收，也就是說，對于是否是“公共利益”的考察也是由政府部門完成的，但主要是由于沒有一套行之有效的程序性規則和相應的救濟手段來控制政府權力的任意和濫用所造成的。
三、行政補償法律關系分析-以城市房屋拆遷補償法律關系為例
任何法律關系都是具體的權利與義務關系，為了便于分析，本文以城市房屋拆遷補償法律關系為例展開分析。
（一）城市房屋拆遷補償是行政補償還是民事賠償？
根據我國《城市房屋拆遷管理條例》的有關規定以及若干城市的實際做法，城市房屋拆遷的過程如下：拆遷申請人意圖在城區一塊建有房屋的土地上進行項目開發建設，先要得到計劃主管部門、城市規劃部門、土地管理部門的相關許可（項目立項許可、城市規劃許可、建設用地許可）后，持有關許可證書籍文件、拆遷計劃和拆遷方案、拆遷安置資金證明向城市房屋拆遷管理部門申請拆遷。經過審查，房屋拆遷管理部門向拆遷人頒發拆遷許可，同時拆遷公告。然后由拆遷認識是拆遷行為，并與被拆遷人就補償的方式、補償的數額等具體事項進行協商，并按協議給予補償。
法學界有人認為，“城市房屋拆遷是指拆遷人依法對城市規劃區內國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人或者使用人與以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經濟補償的活動。”很顯然，這里將城市房屋拆遷理解為使拆遷人與被拆遷人之間的行為，從而得出城市房屋拆遷是一種民事行為，拆遷人與被拆遷人之間是民事法律關系的結論。
實務界甚至有人提出：讓行政權力盡快退出拆遷領域，讓拆遷糾紛在民事范圍里自己解決，立即廢除和禁止行政拆遷的規定和行為，并認為“這才是治本之舉”。
筆者認為，城市房屋拆遷區分為行政拆遷（或稱之為政府拆遷）和商業拆遷兩類，兩者適用的法律規則是不同的，產生兩類不同性質的法律關系。其中，行政拆遷實質上是政府對城市土地的征收或者征用，其基本含義就是國家為了公共利益的需要，強制取得私有土地所有權或使用權等等私有財產權，并給予補償的政府行為。行政拆遷具有公益性、強制性和補償性的行政法關系屬性。商業拆遷實質上拆遷人是通過自由買賣而收購土地的行為。商業拆遷具有平等性、意思自治性和等價有償性的民事法律關系屬性。現行的某些規范性文件以及現實生活中常常將兩者混為一談，造成了許多“化公為私”的混亂局面。據筆者觀察，現行的城市房屋拆遷實際上主要是通過政府拆遷來實現的，但無論在立法上還是實踐中，政府都不作為拆遷法律關系的任何一方當事人出現，政府部門作出征用房屋和土地的決定，但卻不承擔因征用而產生的補償責任。兩者之間的法律關系失衡，造成了拆遷法律關系的混亂，這種拆遷模式之下弊病叢生、漏洞百出。筆者不贊成“讓行政權力推出拆遷領域”的提法，呼吁嚴格區分行政拆遷和商業拆遷，限制政府權力，規范政府行為，明確政府責任。
（二）行政拆遷法律關系的當事人究竟是誰？
如前所析，行政拆遷的實質是對土地的行政征用，而征用的主體是“國家”。土地征用是國家基于公益需要行使公權力強制取得私有土地的政府行為，土地征用權只能由國家（一般由政府代表）所享有。因此，行政拆遷法律關系的當事人應當是行政拆遷主體-政府的有關部門和被拆遷人，而不應當是所謂的“拆遷人”（開發商）與“被拆遷人”，2001年11月1日起實施的《城市房屋拆遷條例》將政府拆遷管理部門排除在拆遷法律關系之外的規定，將行政拆遷行為與商業開發行為混為一談，導致了現實生活中的權責不清。
在商業拆遷中，開發商如果勘選好了一塊土地，通過平等協商的、自由買賣的方式取得土地及土地之上的房屋所有權，然后再進行下一步的規劃、土地、建設審批。通過收購取得土地所有權屬于民事法律關系，其主體是土地收購人（通常是開發商）和房屋出讓人（通常是被拆遷人），其土地及房屋的價款（而不是補償費）由雙方協商、自由處分，協商不成時任何一方都不得強買強賣。而規劃、土地、建設審批分別形成三個行政許可法律關系，其主體是有關行政許可主體與許可申請人之間的行政法關系。
政府基于公共利益的需要（包括城市舊城改造）征用土地，進行房屋拆遷屬于行政征用行為，其主體是政府有關部門（通常是房屋拆遷管理部門）與房屋所有人（即被拆遷人），政府有責任安置被拆遷人并進行房屋及土地的合理補償，而房屋所有人沒有選擇地應當將房屋出讓給政府。政府取得了被征用的土地所有權后，基于公益的目的進行公共設施的建設和開發利用，在開發建設中，通常由開發商通過招標程序，支付土地價款，取得土地開發建設許可權。這里發生的是行政契約（行政合同）關系和行政許可關系，其主體是政府和開發商。
在現實的房屋拆遷、土地征用過程中，常常有土地征用與土地開發建設兩個過程連為一體的情形，表現為開發商充任了實際拆遷人和補償人，行政補償費用直接由開發商支付，似乎與被拆遷人之間形成了直接的某種法律關系。筆者認為這種表面的假象改變不了房屋拆遷、土地征用的行政法關系的固有屬性。開發商或者所謂的“拆遷人”在行政拆遷關系中充任的角色是人或者是第三人。政府基于公共利益的需要征用土地、拆遷房屋與土地及房屋所有人之間產生行政征用法律關系，政府將所征用的土地通過招標許可等方式，收取土地出讓金，與開發商之間產生行政許可法律關系和行政合同法律關系。政府收取的土地出讓金超過土地征用補償金的增值部分，作為國庫收入用于公益事業的支出，所收取的土地出讓金不足以支付土地征用補償金的（政府有可能將所征用土地的全部或一部分用于公益事業建設項目），由國庫予以補足或者全額補償。
我們應當透過現想看本質，厘清兩類不同性質的法律關系，確認各自不同的權利義務主體，適用不同的調整方法和補償規則，尋求不同的法定程序和救濟途徑。
