行政機關公布違法行為之法律分析

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去抑或留：法政策學角度的評估

1.實施背景：公布違法事實手段的興起

在法治政府建設日益推進的今天，政府活動日益透明，公開也已經成為一種不可逆轉的趨勢。公開增加了社會、政府、個人之間的互動和對事務的監管。對當事人違法事實的公布其實也是一種信息的公開。這種公開也能夠增加社會網絡成員之間信息的流通，能夠為社會成員的生活提供指引，避免已經發生或潛在的危險對其人身和財產造成損害。公布違法事實手段的興起，除去信息公開這個大的背景之外，還有一個重要制度背景就是當下一些傳統管制手段的失靈。傳統的警告、罰款在懲罰違法、預防違法已經起不到很好的效果時，人們試圖會探尋、開拓一些新的行之有效的管理手段。在日本，現在也普遍存在這樣的狀況，即傳統意義上的制裁未必能夠發揮有效的作用，而作為取而代之的新生事物，出現了公開當事人姓名、公開當事人違法事實的做法［5］。這種做法在日本取得了極大的效果，實際上被認為具有通過執行罰等金錢進行心理壓迫同樣的技能［6］。這種新的管制手段在中國也具有其獨特的價值和意義。發展轉型時期的中國，在環境保護、公共衛生、食品藥品安全等領域的重大事件頻頻發生，這些違法行為往往直接威脅到公眾的生命、財產安全，也常常對社會造成了難以彌補的損害。在非常時期，如何對這些領域形成有效監管，行政機關采取適時公布違法事實的手段或許值得考慮。

2.內在動因：行為實施的經濟分析

行政機關公布當事人的違法事實的最終目的在于遏制違法行為的發生，從而保護公眾的合法權益。然而，“在政府的保護職能中，有相當一部分是通過政府管制來實現的，如保護健康和安全的管制”［7］。我們在決定政府是否應當積極干預以使公民免于某種風險時，要考慮管制的成本問題。經濟分析所采取的角度是評估不同規則所引發的后果。從而在決定某種規則時，不同的規則就成了不同的價格。面對不同的價格，一般人在行為上就會有不同的因應。就越來越多的行政機關選取公布當事人違法事實這一管制手段現象來說，從法律經濟學的角度可以作出如下分析：從違法成本角度觀察，案例二中行政機關選取公布涉嫌、者的違法事實、個人信息的行為，使得行政相對人、的成本大大增加。按照傳統的管制手段，往往只是給予其處罰或行政拘留，這種處罰手段對于一個長期從事的個體來說容易形成一種理念：既然已經有了案底，處罰完畢依然可以繼續從事違法行為。從經濟學的角度說，一般的處罰手段使得當事人的違法成本降低了，而不是升高了。但通過向社會公布違法信息、向家中親屬通報其子女可能從事不正當服務行業的情況后，使社會、家庭，乃至于基本的倫理道德都成為監督其不再從事違法行為的助力。在高度重視倫理關系的熟人社會，違法事實的公布會在當事人內心形成一種精神壓力，使得違法者不僅在物質上，而且在精神上都無利可圖。違法事實公布手段能夠使得當事人違法的成本大大增加，而收益卻大大降低，起到較好的遏制違法效果。AA''''的經濟分析架構或許對我們的思考也有所裨益。AA''''的經濟分析架構告訴我們，通過對比我們似乎總能找到更為可行的做法。從對那些嚴重違法、難于治理的違法情形進行有效治理的角度而言，單純的行政機關的監管成本往往較高。假設，單純行政機關來治理一起違法案件需要投入的成本合計為10個單位，那么通過公布信息最終形成社會多元主體共同治理的合力，社會主體共同分擔了治理成本，行政機關的投入可能就會大大降低。而且，這種公開能夠滿足公眾的知情權、表達權的要求，而且通過監督有利于形成良好的社會秩序，對其本身算是“有利可圖”，何樂而不為呢。總而言之，行政機關采取公布當事人違法事實之管制手段，能夠減少違法收益，增加當事人的違法成本，同時降低行政機關的管制價格，是一種符合經濟效用的新型管制策略，這也是其能夠在我國大行其道的內在動因。3.基本策略：手法與目的相匹配其實在德國法上，也有類似于公布當事人違法事實行為的討論。德國法上把其定位為公共警告之一種，屬于行政事實行為之列。但在德國，其公共警告引起了一系列的問題，包括對公民基本權利的侵害、對社會名譽的毀損以及違反行政機關在商業中的中立性要求等等。那么如何在管制目的的實現與當事人權益侵害之間尋求一種平衡呢？對此，毛雷爾教授的提醒值得注意。他認為行政機關公共警告應受比例原則之約束。“無論是在基本權利審查過程中還是作為行政法的一般原則，比例原則都具有重要作用，它既適用于是否公共警告，而且也適用于如何公共警告。”［8］行政機關在采取公布當事人違法事實的管制手段時同樣需要考慮此種管制手段的選擇與所要達到的管制目標是否相匹配的問題。如在德國，行政機關如果要關于企業違法的公共警告，則必須經過認真審查侵害產品對消費者的危險、警告對產品生產者或者銷售者的影響程度等，從而做出不同公布途徑、范圍等的選擇。同樣，我們在考慮是否選用公布當事人違法事實的手段以及如何公布、公布的時間長短等問題時，亦需要在手段選擇所產生利益、當事所遭受的損益以及管制目的的實現程度等方面進行綜合的衡量①。當然，我們還應當考慮的一個問題是，如果行政機關公布的違法事實有可能侵犯的是行政相對人的基本權利，其能否公布？對此，德國法也并沒有給出明確的答案。筆者認為，按照法律保留的原理，行政機關如果需要公布對當事人基本權利造成侵害的違法事實，必須要有法律的明確授權依據，否則不得進行公布。因此，案例二中，行政機關以侵犯當事人隱私權為代價而達到治理之目的，不符合行政法比例原則之要求，亦與我國《憲法》第38條規定的“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”法律精神相違背。

戴著鐐銬跳舞：行政機關公布違法事實行為之規則設計

1.公布違法事實的適用條件

考慮到對行政相對人基本權利的保護以及手段與目的相匹配的因素，行政機關并非在任何情形都能把事人的違法事實予以公布，其需要酌情考慮以下幾個要素：﹙1﹚當事人的違法程度。只有在當事人嚴重違法，足以對公眾的人身、財產安全造成嚴重威脅或對公共利益造成損害威脅的情況下，行政機關才能考慮公布當事人的違法事實。﹙2﹚當事人的悔改表現。出于公布違法事實是為了教育違法相對人、督促其改正、遏制違法的目的，如果行政相對人違法之后，認錯態度較好，及時改正，也不應公布當事人違法事實而對其造成額外的不良影響。﹙3﹚違法案件的性質。公布違法事實還需要考慮行政相對人違法案件的性質，原則上只有對那些容易對公眾的人身、財產安全及公共利益造成影響的領域的違法事實才能公開。例如，當下，在我國只有《政府信息公開條例》所規定的那些涉及環境保護、公共衛生、安全生產、食品藥品、產品質量領域的違法事實才能適用違法事實公布的手段，而對于其他領域，在沒有法律授權的情況下，還不能實施。這也是公法上“法無明文規定不可為”的基本要求。

2.公布違法事實的啟動

對于違法事實公布此一新型管制手段，其公開程序的啟動也應受到法律的明確規制。在啟動方面建議可以采取主動公開與申請公開相結合的方式。理由在于，如果行政機關審查認為，當事人違法的情形符合法律規定之要件，而此種公開又能夠達到更好的管制效果，其可以按照法律程序主動公開當事人的違法事實，以達到警示、教育之目的。然而，考慮到行政機關出于各種利益衡量的考慮或怠于公開的情形，利害關系人也可以申請行政機關公布有關當事人的違法事實，從而指導公眾的行為。例如，在執法檢查中，行政機關發現企業生產的商品不符合法律之規定或企業存在嚴重的環境違法情況，而其怠于公開，利害關系人就可以通過申請公開的形式，要求行政機關警示通告。

3.公布時機的選擇

為了保證管制目的的實現，行政機關公布當事人違法事實也應把握時機，一般即時專項執法行動現場檢查情況及立案情況中的違法信息，在檢查部門報有關領導批準后即時對外公告。而對于已經作出行政處罰等決定的行政相對人違法事實的公開，應在作出決定后給予當事人一定的申訴期限后，報批統一公布。

4.公布機關的確定

對行政相對人違法事實的公布，在已經作出行政處罰等行政決定的情形下，應當由作出該行政決定的機關公布。即時檢查、執法中違法信息的公布，不應由檢查小組公布，也應當由具有該行政職權的一級政府部門公布，其他行政機關不得公布當事人的違法信息。

5.公布方式的控制

行政機關公布當事人違法事實必須通過公眾可知曉的途徑進行，包括門戶網站、違法所在地的適當區域、特定的報紙等，而不宜通過一些非正式、非官方的途徑加以宣示。如《杭州市環境違法案件公告暫行辦法》中規定：﹙1﹚嚴重環境違法案件、市級以上組織的專項執法行動現場檢查中發現的環境違法行為及立案情況，由杭州市環保局辦公室即時在《杭州日報》上公告，由市環境信息中心即時在杭州市環境保護局門戶網站和局域網上公告。﹙2﹚已作出行政處罰決定的案件公告方式每月中旬，杭州市環保局辦公室在《杭州日報》上公告上一個月環境違法案件情況，并向環境違法單位所在地政府及主管部門進行通報；市環境信息中心在杭州市環境保護局門戶網站和局域網上公告上一個月環境違法案件情況。涉案單位法定代表人﹙負責人﹚具有人大代表、政協委員、中共黨員等政治身份的，由作出行政處罰決定的環保部門向其所在的人大、政協或組織部門等通報。而反觀案例一，行政機關通過藍布白字格式的橫幅方式對當事人違法事實加以公布就不適當，其有損于政府形象和政府權威的形成，也不利于形成社會公眾對公布的當事人違法事實的信賴和認同。

6.違法事實公布的撤銷

行政機關在公布行政相對人違法事實以后，如果行政相對人認錯態度較好，能夠積極履行義務，糾正違法，可以向行政機關申請停止公布。由行政機關根據其悔改表現等決定是否停止對違法事實的公告。行政機關亦可以根據公告的實際效果決定是否主動撤銷、停止公告。但需要注意的是，在當行政機關查明違法事實不屬實或公布期限屆滿，行政機關應當立即停止、撤銷公告。有可能侵犯行政相對人權益的還應采取恢復名譽等補救措施。

本文作者：梁亮作者單位：浙江大學