行政訴訟中不確定法律概念分析論文

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「摘要」行政訴訟具有不同于刑事訴訟、民事訴訟的構造，行政訴訟除了具有保障人權的基本價值外，還不得不重視權力分立的價值，即在行政訴訟注重司法權對行政權的控制和審查的同時，也要防止司法權對行政權的過度侵入，從而妨礙行政權的獨立行使，這就是司法審查強度的問題。我國《行政訴訟法》應當重視區分事實問題和法律問題，并進行不同強度的司法審查。

「關鍵詞」事實問題法律問題權力分立行政裁量不確定法律概念判斷余地

一、問題的提出及其意義

我國《行政訴訟法》第4條規定，人民法院審理行政案件，以事實為根據，以法律為準繩。同樣，《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條均進行了類似的規定，由此可見，法院審理案件過程中進行事實問題和法律問題的審查，不僅是對行政訴訟的要求，更成為我國司法訴訟的普遍原則。但是，由于訴訟功能的不同，刑事訴訟用來懲罰犯罪，民事訴訟用來解決當事人之間因財產關系和人身關系發生的糾紛，而根據《行政訴訟法》第5條，行政訴訟主要用來對具體行政行為的合法性進行審查，導致三種訴訟中審查事實問題和法律問題的性質的差異。一個最顯著的區別在于，作為行政訴訟審查對象的具體行政行為，是由與法院同為法的適用機關的行政機關作出的，而行政機關作出具體行政行為的活動本身就是一種將法的一般規范適用于特定行政相對人或事的活動，因此法院對具體行政行為合法性的審查，也就是對行政機關適用法的過程的審查，它所審查的事實是行政機關作出具體行政行為時已經認定的事實，它所審查的法律是行政機關作出具體行政行為時所依據的立法，[1][1]因此行政訴訟中法院適用法的活動帶有“二次適用”的性質。英美法中將司法審查稱之為司法復審，并看作上訴審，亦是該道理。相反，無論是民事訴訟，還是刑事訴訟，都不涉及二次適用的問題，法官根據自己的職權獨立調查事實，適用法律。因此，行政訴訟本質上乃基于權力制約之功能，涉及司法權與行政權之間的協調，而與民事訴訟、刑事訴訟發揮單純的司法權之裁斷職能不同。

如果把行政訴訟看作是一種上訴審，那么相應地，行政機關適用法律的過程就是初審，傳統地關于上訴審的結構可以有以下幾種模式：（1）復審主義，此種模式認為上訴審與初審無關，上訴審法院從頭重新審理案件。（2）繼審主義，此種模式并不是把在初審中出現的資料置之不理，而是在初審已有審理結果的基礎上允許當事人提出新的證據、追加新的資料，提出新的攻擊和防御。（3）限制繼審主義，鑒于繼審主義如果無限地承認上訴中的更新資料權，必然將事實審理的重點移至上訴審，削弱初審的作用，造成訴訟拖延，故此種模式主張上訴法院僅使用在初審中所提出的資料進行審理，而不采納繼審主義中的更新資料權，所以這是徹底的初審中心主義。（4）事后審查制。無論繼審主義還是限制繼審主義，都是對案件進行審理后再回頭看一看初審判決是否妥當，而事后審查制則是以初審判決所認定的事實為前提，上訴審法官認為初審判決的理由大體合理，而且推測自己親自審理也會得出同一結論時，法官就不直接接觸案件進行調查，而僅集中在對法律問題的審查。但是如果上訴審法官對初審法官認定的事實有疑問，就應該親自審理事實并加以糾正。[i][①]因此，各國上訴審模式的不同，必然影響到行政訴訟中事實問題和法律問題的審查方式。我國長期以來對上訴審奉行復審主義，故在行政訴訟中區分事實審查和法律審查的意義不大，這種做法的好處是便于查清事實真相，但另一方面由于無視行政機關已經進行完畢的事實調查而重起爐灶，也極大地浪費了司法資源，造成了訴訟的拖延。反觀美國，由于在上訴審中傾向于事后審查制，上訴法院通常不對初審法院業已決定的事實問題予以重新考慮，而僅對其法律問題享有絕對審查權，故事實與法律的區分在行政訴訟中至關重要。[ii][②]

當然，僅僅通過將行政訴訟類比于上訴審來說明事實問題與法律問題在行政訴訟中區分的重要性，理由還稍嫌不足。行政訴訟的真正獨特之處在于訴訟程序的設計和訴訟過程的運作無不關系到行政權與司法權之間的關系，如何協調二者的關系，是各國行政訴訟都要面臨的問題。根據權力分立的理論，行政訴訟固然是司法權對行政權進行監督的方式，但在憲法地位上，司法權并不比行政權有更高的優勢，而是平等之關系。所以，法院對行政行為的審查是有限的，這種有限性一方面體現在并非所有的行政行為都要接受法院的審查，即受案范圍的問題，另一方面也體現在法院只能對行政行為的合法性進行審查，并不能侵入到與合法無關的合理性領域，同時，即使在合法性審查中，法院也要對行政機關基于自己的知識和經驗優勢作出的判斷給與一定的尊重，當然這種尊重的前提是法院在此方面并不具有這種優勢。后一問題又涉及到司法與行政的功能分化。與司法活動奉行不告不理而具有事后性和消極性相比，行政活動是面向未來的連續性的社會形成活動，[iii][③]具有主動性和積極性。司法和行政雖然都起到了將立法機關制定的法律具體化的作用，然而，行政適用法律固然要受法的支配，可是其解釋法律、適用法律除了必須合法以外，還要考慮其所追求的目的，亦即行政目的，因為行政是追求利益的作用。但是法官適用法律，卻沒有利益的考慮，法官只就其所認定的“法”加以宣示。當然，法官決不只是所謂制造判決的單純的機器，法官仍然要運用各種解釋的方法來發現法是什么，但是其所要發現的僅止于“法”，不同于行政在“法”之外還要追求行政目的、追求公共利益。這種合目的性的追求不僅決定了在與社會現實的聯系方面，行政遠比司法緊密，也決定了行政無法像司法一般處于獨立的地位，超然地行使其權限。因此，對法律問題而言，司法機關是最后一道防線，其它的國家機關雖然也要正確地適用法律，但司法機關較其他機關有更正確的保證。[iv][④]所以，行政訴訟雖然以一種司法權審查行政權的面目出現，但兩者并非一種魚死網破的對抗，在統一的憲政體制下，更多是一種分工與協作，既要保證司法“說最后一句話”的權力，也要尊重行政的自主權和首次判斷權。而在行政訴訟中區分事實問題和法律問題，并進而實行不同程度和標準的審查，正是這種訴求的反映。

二、如何區分事實問題和法律問題

所謂事實問題，是指如果爭議中的事實不能得到承認，必須由聽取和評價證據來認定的任何問題。事實問題是通過感官或通過從行為或事件中的推論而確定的，它包括諸如時間、地點、氣候、光線、速度、顏色以及對人的所說、所作、所聽的認定，也包括人的目的、精神狀態、心理狀況及知識等需要推斷的問題事實問題需要通過證人、專家及證書、記錄、報告等提供的合法和相關的證據來確定或否定。[v][⑤]法律問題則主要涉及到法律的解釋。應該說，現實的案件中，事實問題與法律問題的界限非常模糊，難以區分。為了有效地進行這種區分，就需要對行政機關作出具體行政行為的過程進行分解，一般認為，行政機關執行法的活動與司法機關的適用法的活動具有類似性，均是嚴格遵照法律三段論的結果，即：

TR（符合T構成要件者將產生R法律效果）

S＝T（案件事實S符合T構成要件）

SR（案件事實S產生R法律效果）

臺灣學者將其再分解為四個步驟：[vi][⑥]（1）確定法律事實；（2）法律構成要件之解釋及確定；[2][2]（3）涵攝；（4）確定法律效果。[3][3]筆者認為，鑒于行政訴訟也審查作出具體行政行為所依據的法律，因此，在（1）、（2）之間還應有一個選擇應適用之法律的步驟，由此構成一個邏輯上連貫、自足之過程。分析上述過程，除第一步確定法律事實外，其余均屬于法律問題。對應具體行政行為的作出過程，司法機關的合法性審查相應為：（1）審查行政機關作出具體行政行為所認定的事實，主要是認定該事實的證據范圍和證明標準。（2）審查行政機關依法作出行政行為的“法”是否正確、與上位法、法律（狹義）是否存在沖突。（3）審查行政機關對依法作出行政行為的“法”的構成要件的解釋，主要是不確定法律概念是否與該法或者授權法相符。（4）涵攝常與上述解釋過程同時進行，故審查的重點亦在于不確定法律概念之解釋。（5）審查作出的行政行為是否正確、適當，主要是行政裁量的合義務性。

三、如何審查事實問題和法律問題

事實問題的表現是事實認定。事實認定的關鍵是證明標準的問題。誠如前述，司法機關在審查事實問題上應該自制，防止對行政權的侵犯。因此，其證明標準不同于刑事訴訟和民事訴訟中的證明標準，一般而言，英美法系對刑事案件采“排除一切合理懷疑”標準，對民事案件采優勢證據標準，要求陪審團進行自由心證。而對于行政訴訟，英美法系國家多采無證據標準和實質性證據標準。無證據標準指行政機關據以作出具體行政行為的事實根本沒有證據支持。實質性證據標準指現有的事實認定是一個合理的人可以接受的結論，它不一定是個絕對正確的結論，但卻是一個合理的結論，實質性證據標準較之“排除一切合理懷疑”的證明標準低，但高于優勢證據標準。對此，筆者認為，事實審查中尊重行政權是相對的，因為行政訴訟的首要價值是保障人權，所以，須針對不同的事實認定對相對人權利影響大小的來確定司法機關審查事實問題的強度，其中對人身方面的行政制裁行為和非常重大的非人身性制裁行為應采“排除一切合理懷疑”標準，對其他行政行為，應采實質證據標準，而對于突發性的、需要行使行政緊急權的行為，證明標準相應更低。

法律問題表現為：（1）作出行政行為所依據的法律的合法性。（2）適用法律作出行政行為的合法性。這又根據法律本身對具體行政行為的拘束范圍的大小，將其分為羈束行為和裁量行為。羈束行為，法律對其構成要件和法律效果都有明確規定，因此，行政機關只能嚴格依法為之，因此其審查標準采合法性之標準。而關于裁量行為，由于法律本身的不明確性，甚至立法機關特意授予其裁量權，而導致司法機關在審查將面臨無審查標準之困難。傳統的行政裁量理論，首先將裁量限于具體行政行為的裁量，其次將裁量行為分為法規裁量（羈束裁量）行為和自由裁量（便宜裁量）行為。法規裁量是判斷何者為法的裁量，除法律明文外，也要受法原則的拘束，從而存在由法所指定的客觀基準，如果違反將生違法的問題。自由裁量是判斷何者適合行政目的或公益的裁量，此種判斷縱有錯誤也僅生當與不當的問題，而不生違法的問題。由此，羈束行為和法規裁量行為同為須受法院全面審查的行為，而自由裁量行為則為完全排除司法審查的行為。在上述理論構成下，傳統行政裁量理論的中心課題即在于探求法規裁量行為與自由裁量行為的區別標準，日本法學界乃有要件裁量說與效果裁量說的爭論。要件裁量說認為行政機關的裁量權完全是在構成要件的認定中得以承認的，當法律條文明確規定了要件時，即使是不確定的概念，其解釋也是法規裁量，應該看作是法律問題，當法律條文沒有規定要件，或者僅規定作為行政的終極目標的公共利益概念時，行政機關只有根據自己對公共利益的判斷來決定行政行為，這時的判斷應解釋為自由裁量。效果裁量說則認為，裁量權僅在行政行為的決定或選擇中存在，只要法律沒有特別的規定，侵害或者制約國民的權益的行為是法規裁量，賦予國民權益的行為是自由裁量。但是，傳統的法規裁量與自由裁量的理論遭到了批判，認為將產生以下的問題：（1）忽略了行政立法中的行政裁量問題；（2）對行使公權力的事實行為的裁量未加以重視；（3）非權力行政上所生之裁量問題亦極為重要；（4）將裁量權逾越與濫用視為違法，導致了法規裁量與自由裁量間的區別相對化，并逐漸失去意義。因此，日本學界現今之發展乃完全拋棄了要件裁量與效果裁量、法規裁量與自由裁量的二分法，裁量之有無及其范圍完全視行政活動中何種判斷及該判斷在何種程度上為法律所尊重而定。一般認為以下兩個領域，仍有允許行政機關之裁量與尊重行政機關的首次判斷權的必要：（1）政治的、政策的考量；（2）專門的、技術的考量。超級秘書網

日本學界的該種爭論在德國學界也有體現，稱之為不確定法律概念與行政裁量的關系。類似于日本要件裁量說的為不確定法律概念，傳統的德國理論認為不確定法律概念主要存在于法律的構成要件部分，應視為裁量的一種，法院對此只有有限的審查權。[4][4]二戰后，德國學界對將不確定法律概念視為裁量的學說產生了疑問，認為凡涉及概念的解釋問題，應屬于認定或判斷，只有認定對錯之問題，并無裁量之多種選擇的問題，因此，裁量僅限于法效果的決定領域，行政機關對不確定法律概念的解釋應受司法機關的全面審查，這等于在實際上否定了要件裁量說。但為了保留行政機關對某些涉及專業性、政策性領域的解釋權的存在，認為行政機關對某些不確定法律概念有判斷余地的存在，主要包括：（1）高度屬人性及專業性。（2）策略性考量之行為。（3）計劃行政。（4）環境法及經濟法上之預估與風險評定。（5）其它政策性之決定。[5][5]但是，基于現代行政訴訟保障人權之理念，德國法院于90年代重新對判斷余地理論進行檢討，認為判斷余地仍須區分判斷之過程與判斷之決定。判斷之過程，應屬法院實質審查之范圍。而有關判斷決定，則屬專業性判斷，在此范圍內法院承認行政機關判斷余地之存在，僅作形式審查。但如果判斷決定涉及基本人權，仍要接受法院的實質審查。于此，判斷余地理論已大大限縮，不確定法律概念中行政機關實際只對特別概念如專業或預估以及其他高度屬人性中的判斷決定中無涉基本人權的部分享有最終決定權。

由自由裁量向合義務裁量的演變，可知司法審查的強度乃呈現越來越大的趨勢。如我們所知，對羈束行為可以實行合法性審查標準，那么，對于裁量行為，司法審查又如何滲透？各國多采合理性標準為之。英國是首采行政合理性原則的國家，其合理性標準可總結為：（1）不適當之動機與目的；（2）考慮不相關之因素；（3）未考慮相關之因素；（4）非理性；（5）荒謬；（6）惡意；（7）不誠實；（8）恣意；（9）剛愎；（10）反復；（11）過分；（12）禁反言之違反；（13）忽視公共政策；（14）法律期待之違反；（15）違反比例原則；（16）法律解釋錯誤。[vii][⑦]美國的標準為專橫、任性、濫用，其中又可細分為：（1）不正當的目的；（2）忽視相關的因素；（3）不遵守自己的先例和諾言；（4）顯失公平的嚴厲制裁；（5）不合理的遲延。[viii][⑧]德國、日本的標準為：（1）逾越裁量；（2）濫用裁量；（3）怠于裁量。由上觀之，各國標準表面上有繁簡之分，但這并不表明對裁量的司法審查強度上有深淺的差別，毋寧與各國不同之法律體系有關，英美標準之繁乃其通過判例發展標準之故，德、日雖簡，但實際上多通過一般之法律原則來判斷，如平等原則和比例原則，而這些法律原則的內涵不可謂之不廣。可以看出，各國通過合理性標準來控制裁量行為，在法律問題的審查上體現了保障人權價值對權力分立價值的優越。但仍須注意的是，權力分立價值并非在此全部拋棄，法院固然可以否認裁量權的合法性，但法院仍只能以撤銷判決為之，并發回行政機關另為正確的裁量，法院不適合自行取代行政機關作出決定，除非該個案的法律關系，已經使行政裁量權的行使可能萎縮到唯一的選擇對象時，這時法院才可以代替決定，此即所謂的“裁量權萎縮至零”理論。

鑒于我國仍帶有大陸法系國家之特色，究竟在面對裁量問題和不確定法律概念問題上如何實施司法審查，并協調保障人權與權力分立之價值。筆者認為，對于不確定法律概念，可采判斷余地理論，以此也可在一定程度上解決行政解釋與司法解釋之競合問題，但鑒于我國立法權之單一格局，仍需立法機關的明確表態。對于裁量的審查，一些學者提出的以法律原則為建構，輔之以程序審查的建議較為可取，比如（1）實體性，包括公益原則、比例原則、平等原則、誠實信用原則等；（2）程序性，包括授權明確性標準、說明理由、聽取相對人意見、行政公開等。

參考文獻：

[i][①]「日」兼子一、竹下守夫著，白綠弦譯：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第230－231頁。

[i][②]「美」哈澤德、塔魯伊著，張茂譯：《美國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1999年版，第184－185頁。