復議和訴訟各個方面的脫節狀況研討論文
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我國的行政復議制度最初是作為行政訴訟制度的配套制度而建立起來的,作為這一制度建立標志的《行政復議條例》與《行政訴訟法》在立法上基本上保持了一致,但是,由于立法上的限制,這一制度在實施中沒有能夠發揮其應有的作用,新的《行政復議法》的頒布實施從立法上改變了這一狀況,它標志著我國的行政復議制度的成熟與完備,但也正是由于它在立法上擺脫了《行政訴訟法》的影響和束縛,因而,《行政復議法》與《行政訴訟法》在不少制度的設定方面相互不能銜接,存在著相互脫節的現象。前不久,最高人民法院又在總結理論和實踐的基礎上了《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下簡稱司法解釋),對行政訴訟法的適用和執行做了進一步的解釋和說明,從而使行政訴訟制度更趨完善,但也使行政復議制度與行政訴訟制度之間的脫節現象愈為明顯。這一問題不解決,會使行政復議和行政訴訟這兩項民主制度的優越性大打折扣,本文試對行政復議與行政訴訟在制度設定方面的脫節問題進行分析。
一、行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節
行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節首先體現在具體行政行為方面。總的說來,行政復議的范圍要較行政訴訟的受案范圍寬泛得多。盡管《行政復議法》與《行政訴訟法》在受案范圍上都采用了列舉式加概括式的規定方式,但是,明確列入行政復議范圍而未列入行政訴訟受案范圍的有:(1)對行政機關作出的有關許可證、執照、資質證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;(2)對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的;(3)認為行政機關變更或者廢止農業承包經營合同,侵犯其合法權益的;(4)認為符合法定條件,申請行政機關審批、登記有關事項,行政機關沒有依法辦理的;(5)申請行政機關履行保護受教育權的法定職責,行政機關沒有依法履行的;(6)申請行政機關發放社會保障金或者最低生活保障費,行政機關沒有依法發放的。此外,為防止列舉規定的疏漏,《行政復議法》并增加了“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”概括規定。這樣,《行政復議法》實際上就將行政機關所有的外部具體行政行為納入到行政復議的范圍之中,而反觀《行政訴訟法》,除了上述列舉的內容未有規定外,其概括規定也僅限于“認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的”情形,因此,《行政訴訟法》實際上只是將主要的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中;不僅如此,《行政復議法》將對相對人權利保護的范圍拓展到所有的權利領域,即只要相對人認為其合法權益受到具體行政行為的侵犯,都可以申請行政復議,而《行政訴訟法》則將權利保護的范圍局限在人身權和財產權(即民事權利)方面。盡管《行政訴訟法》看到了這一規定的不足而在其第11條第(2)款中做了補充規定,但是,這一規定也僅僅說明,相對人如越出人身權或財產權的范圍提起訴訟,必須要有法律、法規的明確規定。這樣,在行政復議與行政訴訟的受案范圍上即發生了脫節,在理論上行政復議應當服從司法裁決,但是,我國又是成文法的國家,凡法律未予明確規定為受案范圍的,法院一般不予受理,這樣就使法院在受理《行政訴訟法》未予規定的行政復議案件時發生了困難。
行政復議范圍與行政訴訟受案范圍的脫節還體現在抽象行政行為方面。正如不少學者所言,《行政復議法》將部分抽象行政行為納入行政復議的范圍無疑是立法上的一個突破,但與之相對應的《行政訴訟法》則將抽象行政行為完全排斥在行政訴訟的受案范圍之外,而行政訴訟排斥抽象行政行為的理由一是因為缺少憲法的明確授權,二是司法權對行政權的干預應當適度和有限。細細品味,兩項理由均值得推敲,實際上,翻開憲法可以發現,行政訴訟對具體行政行為的審查同樣沒有具體的憲法規定,但它仍然依照憲法的基本原則及現代民主制度的基本理念建立起來了,因此,將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍并沒有實質性的法律障礙,禁區主要是在觀念上,是否將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍,與其說是一個法律問題,不如說是一個觀念上的問題。《行政復議法》將抽象行政行為納入復議范圍,這就在立法上承認了抽象行政行為違法侵權的現實可能性,而僅僅為抽象行政行為的受害人提供行政上的救濟是遠遠不夠的,因為復議在一定程度上仍然是“自己作為自己案件的審判官”,因而,它的公正性同樣應當接受司法的最終檢驗。
二、當事人資格認定上的脫節
當事人資格認定上的脫節首先體現在行政復議中對申請人資格的認定和行政訴訟中對原告資格的認定方面的不一致;根據《行政復議法》第2條的規定,公民、法人或者其他組織(申請人)認為具體行政行為侵犯其合法權益的,有權提起行政復議,再結合該法第6條的規定看,行政復議申請人的資格僅限于具體行政行為的相對人,與《行政訴訟法》關于原告資格的規定基本一致,但在《行政訴訟法》的實施過程中,理論界已經看到在原告資格認定上的問題,并建議將原告的資格界定為所有與被訴具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織,但《行政復議法》并未及時反映理論上的這一研究成果,而最高法院的司法解釋則完全采納了學界的意見,在其第12條中明確“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟”,這種關于當事人資格認定上的差異所導致的結果就是對于同一個具體行政行為按照《行政復議法》的規定相對人可能無權提起復議,而按照最高人民法院的司法解釋他又可能有權提起訴訟。此外,最高人民法院的司法解釋還進一步明確了一些特殊的行政糾紛的原告資格,比如,同案原告為5人以上,應當推選1至5名訴訟代表人參加訴訟,在指定期限內未選定的,人民法院可以依職權指定,這一規定解決了行政訴訟中集團訴訟的訴訟代表人的資格及其產生辦法;再如,聯營企業、中外合資、或者合作企業的聯營、合資、合作各方,認為聯營、合資、合作企業權益或者自己一方合法權益受到具體行政行為侵害的,均可直接以自己的名義提起訴訟;非國有企業被注銷、撤銷、合并、強令兼并、出售、分立或者改變企業隸屬關系的,除該企業可以提起訴訟外,其法定代表人亦可提起訴訟;股份制企業的股東大會、股東代表大會、董事會等認為行政機關作出的具體行政行為侵犯企業經營自主權的,可以企業名義提起訴訟,等等,這些規定都是在行政復議制度中至今尚未明確的內容,要保持行政復議與行政訴訟的協調,行政復議制度就必須吸收行政訴訟制度中的這些有益的規定,否則不僅會造成行政復議不能受理而行政訴訟恰可以受理的局面,而且會使一些已經受理的行政復議案件無法順利審理(如集團復議的案件)。
行政復議被申請人與行政訴訟被告資格認定的不一致也是當事人資格認定上脫節的表現。在我國,代表國家行使行政職權、作出具體行政行為的主體除行政機關外,還包括法律、法規授權的組織,因此,在行政復議中,它們應是當然的被申請人,在行政訴訟中,它們是當然的被告。但是,翻開《行政復議法》第6條,會發現所有的行政復議案件都是針對行政機關的,法律、法規授權的組織其被申請人的資格沒有明確。有人說,盡管在行政復議范圍中沒有明確法律、法規授權的組織作出的具體行政行為可以提起復議,但是,在《行政復議法》第15條第(1)款第3項中有關于對法律、法規授權的組織的具體行政行為不服的管轄的規定。但是,復議范圍是管轄的前提,既然復議范圍沒有明確規定法律、法規授權的組織作出的具體行政行為可以申請復議,那么管轄的條款就有可能虛置。對于同樣的問題,最高法院的司法解釋則解決了它,該解釋第1條明確規定,“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院的受案范圍”,這一規定將法律、法規授權的組織涵蓋在被告的范圍之中。
三、行政復議審查范圍與行政訴訟審查范圍的脫節
這一問題首先體現在對具體行政行為的合法性審查方面。盡管《行政復議法》與《行政訴訟法》都規定了對具體行政行為的合法性審查。但是,兩者對合法性中的“法”的認識和理解不一致。由于具有法律效力的規范性文件除了法律、法規和規章外,還包括不具有法律形式但事實上具有法律效力的行政決定、命令、規定、解釋等等,而且這些規范性文件數量極大,它們同樣成為行政機關作出具體行政行為的重要法律依據。但是,在法律意義上,它們能否被視為法律文件呢?錯誤適用這些非法律形式的規范性文件是否構成行政行為的違法呢?這是在審查具體行政行為合法性時必須解決的問題。《行政復議法》和《行政訴訟法》對此的認識是不一致的。《行政復議法》采廣義解釋,即將非法律形式的規范性文件也視為“法”,因此,只要具體行政行為適用這些規范性文件正確,復議機關應視該行政行為合法,反之,若復議機關認為行政行為適用這些規范性文件錯誤,則構成行政行為的違法,正因為如此,《行政復議法》將“適用依據錯誤”作為判斷具體行政行為違法的情形之一。與此相反,《行政訴訟法》則對具體行政行為的法律適用采嚴格解釋,即將非法律形式的規范性文件明確排除在“法”的范圍之外,正因為如此,《行政訴訟法》僅僅將“適用法律、法規錯誤”作為判斷具體行政行為違法的情形之一。立法上的這種分歧導致行政復議與行政訴訟在審查具體行政行為的法律適用時發生了脫節并有可能導致審查結果的矛盾和沖突:在行政復議中,如果一項具體行政行為僅適用了非法律形式的規范性文件而沒有適用法律、法規或者規章,只要復議機關認為它的適用正確,即可維持該具體行政行為,但如果相對人不服而進入行政訴訟,法院即應以無法律、法規根據而撤銷該具體行政行為;相反,如果一項具體行政行為同時引用了法律、法規、規章及非法律形式的規范性文件,而該行政行為引用法律、法規或者規章正確但適用非法律形式的規范性文件錯誤,那么,根據《行政復議法》的規定,復議機關應以“適用依據錯誤”撤銷該具體行政行為或確認該行政行為違法,但若該行政行為再進入行政訴訟,因為該行政行為適用法律、法規或規章正確,即應維持該具體行政行為,因為適用非法律形式的規范性文件錯誤并不是《行政訴訟法》規定的撤銷具體行政行為的法定理由而僅僅是行政行為法律適用中的瑕疵。
不僅如此,兩法對極不合理的行政行為的認識和處理也不一致。《行政訴訟法》將極不合理的行政處罰稱為“顯失公正”,而《行政復議法》則將極不合理的行政行為稱為“明顯不當”。“明顯不當”與“顯失公正”的含義是否完全吻合呢?如果它們在立法上的含義是一致的,那么,行政復議與行政訴訟對它們的處理又是不一致的。對于明顯不當的具體行政行為,復議機關除可以決定撤銷、或者確認其為違法外,還可以變更;而在行政訴訟中,人民法院對顯失公正的具體行政行為除行政處罰可以判決變更外,其他的只能維持或者撤銷,也就是說,在行政訴訟中,人民法院對顯失公正的具體行政行為的變更權是極為有限的,而行政復議則可以針對所有明顯不當的行政行為進行變更。
行政復議與行政訴訟審查范圍的脫節還體現在對具體行政行為合理性的審查方面。按照《行政復議法》第1條的規定,行政復議對具體行政行為的審查包括行政行為的違法和不當兩個方面,而按照《行政訴訟法》第5條的規定,人民法院審理行政案件,只對具體行政行為是否合法進行審查,這就意味著復議機關對不當的行政行為作出的復議決定,當事人不能訴請司法救濟。①
此外,行政行為的瑕疵除了違法和不當外,還包括行政行為因欠缺成立要件或者生效要件而不成立或者無效的情形,這種情形在我國立法上已有規定,譬如《行政處罰法》第41條規定:“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立”,再如《行政處罰法》第3條第(2)款規定:“沒有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無效”。既然行政行為在客觀上存在著這些法定瑕疵,那么,它同樣應納入行政審查或者司法審查的范圍,②然而,后于《行政處罰法》通過的《行政復議法》對不成立或者無效的行政行為竟未有規定,這就使得復議機關對這一類行政行為的復議失去了法律依據,而最高人民法院的司法解釋對如何審查和處理這一類行政行為倒做了相應規定,依據該解釋第57條的規定,被訴具體行政行為依法不成立或者無效的,人民法院應當作出確認具體行政行為違法或者無效的判決。
四、行政復議與行政訴訟在法律適用上的脫節
無論行政復議還是行政訴訟,要對行政行為進行審查都涉及到法律的適用問題,即應適用什么樣的法律文件去審查有爭議的行政行為。如上所述,在我國,行政執法的依據不僅包括法律、法規、規章,而且包括不具法律形式的規范性文件,那么這些規范性文件是否都可以作為行政復議和行政訴訟中審查行政行為的依據呢?《行政訴訟法》的回答是,人民法院審理行政案件,以法律、行政法規、地方性法規為依據;參照行政規章及地方政府規章;規章以外的其他規范性文件不能作為審理行政案件的法律依據。但原先的《行政復議條例》規定:“復議機關審查復議案件,以法律、行政法規、地方性法規、規章,以及上級行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據”,這一規定照顧了我國行政執法的現狀,但它與行政訴訟在法律適用上產生了沖突,由于司法最終裁決,因此,這種法律適用上的不一致很可能導致被復議機關肯定的行政行為而被人民法院否定。為了避免立法上的不一致,《行政復議法》回避了行政復議的法律適用問題,對行政復議的法律適用未做規定。但是,法律適用問題在復議實踐中是無法回避的,復議機關審查每一個復議案件,都會涉及到法律適用問題。而問題的焦點則集中在兩個方面:一是規章在行政復議中的法律地位;二是非法律形式的規范性文件的法律地位,由于規章的制定機關往往是行政復議機關的上級機關,甚至可能是同一個機關,因此,復議機關不適用規章或者有條件地適用規章或者先確認規章的合法性然后再決定是否適用規章都是不現實的,也就是說,規章在行政復議中通常只會被無條件適用,這就與行政訴訟不一致;同樣,由于非法律形式的規范性文件目前仍是我國行政執法的重要依據,因而,如果復議機關無視這一現實而一律加以排斥,會在整個行政系統內部產生巨大的沖擊,因而,復議機關的現實做法只能是適用,但是考慮到這些規范性文件的混亂和復雜性,復議機關在適用時又不得不對這些規范性文件的合法性進行必要的審查,也就是說,復議機關可能會像法院對待“規章”那樣“參照”或者說有條件地適用那些非法律形式的規范性文件。如是,那么行政復議與行政訴訟在法律適用上的不一致則更加明顯了。行政復議與行政訴訟中的法律適用,實際上是一個按照什么標準去審查行政行為、去判斷行政行為的合法性的問題,審查的標準不一致,勢必導致審查結果的不一致,形成行政復議決定與行政判決在評價行政行為方面的矛盾和沖突。
五、復議終局裁決與司法終審的脫節
在行政復議與行政訴訟的關系上,行政復議僅是前置程序,行政訴訟才是最終的裁決,也就是說,在理論上,凡當事人對行政復議決定不服的,應有權提起行政訴訟。但在我國,司法對行政的有限監督決定了行政機關在處理行政爭議方面享有一定的終局裁決權,復議機關的這種終局裁決權有些是《行政復議法》明確規定的,即法定的終局裁決;有些隱含在《行政復議法》及《行政訴訟法》等法律的規定之中,即《行政復議法》等法律盡管未明確規定復議決定為終局裁決,但是,按其性質該行政爭議只能由復議機關終局裁決,即隱性的終局裁決;有些是由于立法上的不協調特別是由于《行政復議法》與《行政訴訟法》不銜接所引起的復議機關的終局裁決,即事實上的終局裁決。
行政機關法定的終局裁決的案件包括:(1)《行政復議法》規定的終局裁決的案件,包括兩種情形:一是國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府對自己的具體行政行為所作的復議決定,當事人不服向國務院申請裁決,國務院所作的決定為最終裁決(《行政復議法》第14條);二是根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定,省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決(《行政復議法》第30條第2款);(2)其他法律規定由行政機關最終復議的行政案件,如《專利法》規定,專利復審委員會對申請人、專利權人或者撤銷專利權的請求人關于實用新型和外觀設計的復審請求所作的決定為終局決定,《商標法》規定,商標評審委員會對駁回申請、不予公告的商標的申請人的復審申請所做的復審決定為終局決定。
行政機關隱性的終局裁決的行政案件包括:(1)復議機關或者其他有權機關對抽象行政行為所作的處理決定。這一類案件盡管《行政復議法》并未明確規定只能由行政機關終局處理,但是,《行政訴訟法》明確將這一類案件排除在行政訴訟的受案范圍之外,因此,行政機關對這一類糾紛的處理決定實際上是終局的;(2)復議機關對明顯不當的具體行政行為的變更決定。除顯失公正的行政處罰當事人可以訴請行政訴訟變更之外,對其他的變更具體行政行為的復議決定當事人不得再訴請司法變更,因此,這一類的變更決定實際上也是終局的;(3)復議機關對不當的具體行政行為的復議決定。由于行政訴訟只審查行政行為的合法性,對不當的具體行政行為沒有審查權,因而,復議機關對不當的行政行為的復議決定也是終局的。
由于《行政復議法》所規定的復議范圍較《行政訴訟法》的受案范圍寬泛,因而,有些列入行政復議范圍的行政糾紛,復議機關作出復議決定后,由于其未明確列入行政訴訟的受案范圍,致使當事人無法再尋求司法救濟,從而使該復議決定具有事實上終局裁決的法律效力。譬如,《集會游行示威法》第13條規定,集會、游行、示威的負責人對主管機關不許可的決定不服的,可以自接到決定通知之日起3日內,向同級人民政府申請復議。但該法并未規定對復議決定不服的,可以提起行政訴訟。由于集會、游行、示威屬于公民的政治權利范疇,因此提起行政訴訟應以法律、法規有明確規定為前提,而《集會游行示威法》又未明確規定當事人享有行政訴權,這就使得這一類案件的當事人無法針對復議決定提起訴訟,從而形成復議機關事實上的最終裁決。再如《義務教育法》第4條規定:“國家、社會、學校和家庭依法保障適齡兒童、少年接受義務教育的權利”,但是該法并未明確符合義務教育條件的兒童、少年的受教育權受到行政機關的侵犯應如何申請救濟,而《行政復議法》則明確規定受教育權受到侵犯的,可以申請行政復議,由于侵犯受教育權的行政案件同樣不屬于行政訴訟當然的受案范圍,而《義務教育法》對此又無關于行政訴訟的明確規定,因而,對這類案件的復議決定,當事人如不服也難以通過行政訴訟解決。超級秘書網
復議機關的終局裁決范圍過寬,特別是由于立法上的疏漏或未能有效銜接所引起的隱性的及事實上的終局裁決,破壞了司法最終裁決的原則,削弱了行政訴訟對行政活動特別是行政復議活動的監督和制約,這在今后的立法中是尤其值得注意和需要解決的一個問題。
①《行政復議法》的規定亦有不周之處。該法第1條規定復議機關應當就違法和不當的行政行為進行審查,但該法第28條僅對明顯不當的具體行政行為如何處理做了規定,對一般不當的具體行政行為如何復議及如何作出復議決定未有規定,而且該法是將具體行政行為的明顯不當作為具體行政行為的違法情形之一而與具體行政行為的其他違法情形并列規定的。
②在實踐中,不少人將行政行為的無效等同于行政行為的違法。實際上,行政行為的無效與違法是完全不同的法律概念。“無效”是因為欠缺有效成立的法律要件所致,如行政行為的主體不合格便是,而“違法”指的是行政行為在客觀上違反法律、法規的規定。在兩者關系上,“違法”僅是導致“無效”的情形之一,兩者在處理結果上亦不完全一致,不應混同
