仲裁協會論文：區際仲裁協會建構構思

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本文作者：謝俊英呂中行作者單位：河北經貿大學

歐盟是在1993年通過《馬斯特里赫特條約》正式成立的﹙它的前身就是1957年成立的歐共體﹚。當然歐盟屬于政府間區域性組織，并且是國際性的而非區際性的。我們也可以由各法域的專業人士先行簽訂一個類似于條約的協定，如《中華人民共和國區際仲裁協定》，再根據協定建立起區際仲裁協會這樣一個組織，當然我們的組織應該是民間性的，這一點前面已有論及。筆者試著對未來擬設立的此組織在機構和職責上做以下構想：

在組織機構設置上的構想

未來的區際仲裁協會在組織機構上至少應該設置大會、理事會、秘書處［7］。擬仲裁協會總部設在香港﹙主要考慮到香港的國際性，良好的政府管理和完善的法律制度，香港是自由港，就目前而言，香港應該是四個法域中仲裁當事人與仲裁員出入境均不會受到限制的地方﹚。大會，理事會和秘書處的人員構成應由來自兩岸四地的具有國際法專長和解決國際爭端經驗的專家、學者和政府官員組成。這種人員組成，既反映國際貿易法方面的實際需要，也可以平衡與協調各法域政府的立場和利益。至于每個組織機構人數的多少、每個法域配備的人數多少以及可以被選入仲裁協會組織機構人員的條件等﹙比如身份要求、語言要求、學歷要求等﹚，都可以在各法域先行制定的《區際仲裁協定》中規定。并在《協定》章程中規定：1.仲裁協會成員應獨立于其法域行事，只對仲裁協會負責。2.仲裁員必須來自各法域。學識與品格良好的仲裁員是區際仲裁協會生命力的保證。除了解決商事糾紛，還包括提供高效率的仲裁服務。3.除了機構仲裁外，認可臨時仲裁和友好仲裁。在國際商事仲裁立法與實踐上，仲裁的概念既包括機構仲裁，也包括臨時仲裁。臨時仲裁有方便快捷、為當事人節省費用的特點。1958年紐約公約中首先是規定“臨時仲裁及機構仲裁作出的裁決”，顯然把臨時仲裁規定為第一位。不承認臨時仲裁制度，可能會將一些本可以在境內仲裁的案件拱手讓給境外的仲裁機構。實際上，除了內地不承認臨時仲裁外，中國其他幾個法域一直都是承認臨時仲裁的。而友好仲裁是相對于依法仲裁而言，即仲裁員可以不依據任何國家或國際上的法律，而只是依據公平原則或者學說作出裁決﹙即可以考慮大陸學者的學說，也可以考慮港澳臺學者的學說，以此來消除各法域的法律沖突﹚。實際上，在國際商事領域總是體現出學說理論上的一致性，即求得“判決的確定性、可預見性及一致性”。所以，依據權威學者學說作出裁決，不僅可以多一種法律淵源，更重要的是，通過一些制度上和法律上的安排，讓這些相似的學說通過判例轉化為相似的法律，能提高成功解決我國各法域商事法律沖突的可能性。4.尊重各法域自身的司法體制，依靠各法域自身的司法系統對區際仲裁提供監督與保障。仲裁的順利發展，在很大程度上有賴于法院的友善和寬容的態度。仲裁與法院建立良好的“伙伴關系”，是仲裁得以順利發展的前提與保證。5.加強相關服務的提供。一方面，受理區際商事爭議，解決商事糾紛時，區際商事仲裁協會必須保證當事人在仲裁員花名冊里能選到自己信任和同法域的高水平仲裁員，并且體現仲裁先天的優勢———低廉性。另一方面，區際仲裁協會還能為當事人提供相關的法律咨詢服務以及其他生活服務﹙比如幫助當事人預定機票或賓館﹚，這一點直接借鑒與香港現有仲裁機構的做法，充分體現了“以人為本”的服務理念，而不是高高在上的裁判者。這對案源的保證是有很大作用的。所以，仲裁協會解決區際商事爭議，至少應做到：第一，收受和送達當事各方及仲裁庭法律文書［8］；第二，受理并登記仲裁案件；第三，在仲裁庭正式成立之前，應當事人請求對仲裁機構的管轄權或仲裁協議的效力作出決定；第四，指導并協助當事人選擇仲裁員，組織仲裁庭，并為仲裁庭提供后勤服務；第五，組織仲裁員的學習、培訓；第六，回答有關進行區際商事仲裁的詢問，并就仲裁條款的適當形式提供咨詢意見；第七，編印仲裁機構宣傳資料和仲裁員名冊［9］。

此協會在未來其他職責上的構想

1.區際仲裁協會成立后，應享有一定的立法權

第一，在立法范圍方面，應該首先對各法域有關仲裁的立法進行比較考察，制定出統一的《區際仲裁協會仲裁規則》和合作關系文件。這是中國區際商事仲裁協會日后順利開展工作的法律基礎。否則，勢必由于當事人、仲裁員對外法域仲裁規則的陌生，而在案件的審理及裁決的承認和執行等各個環節造成困難。當然，中國區際商事仲裁協會的仲裁規則既不能過于保守也不能過于激進。可以參照各法域都認可的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》來制定。雖然《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》只是一部示范法，但是由于它最大范圍地照顧到了世界上各國各法系的利益，強調“公正”、“經濟”與“意思自治”等價值取向，有效地協調和平衡了計劃經濟與自由市場經濟國家、發展中國家和發達國家之間的利益，所以也得到了較大范圍國家和地區的認可。我國各法域也紛紛按照該示范法的精神制定或者修改了本法域仲裁法，無一例外地吸收了該示范法的主要基本理念，如管轄權自裁原則，仲裁條款獨立原則，仲裁的監督與保障原則，無合意第三名仲裁員的協助指定原則等。這為我們建立區際仲裁協會奠定了良好的理論基礎。第二，在立法形式上，區際仲裁協會應持務實開放的態度，采取更靈活、更彈性、更多的形式來制定相關“法律”。歐盟的做法值得我們參考，以指令、條例、示范法及法律措施的形式來制定，這些形式的“法律”當然只具有建議和參考的性質，這種性質容易使得區際仲裁協會里面來自各法域的人員達成一致意見。進一步的，各法域的立法機關再制定自己的相關法律時，也有可能都參照著這些具有建議性質的法去制定，不也就在各法域制定出了相似或者一致的法律了嗎。這種統一方法也是歐盟常用的，因為歐盟各成員國本身負有使自己國內法同歐盟制定的法相一致的義務。

2.區際仲裁協會應負有統一思想、推進法律融合的職責

中國兩岸三地各法域仲裁制度受政治歷史因素的影響，在法律意識、法律理念、法律價值和法律概念等方面都存在有相當大的分歧。區際仲裁協會應該如歐盟一樣，注意培養各法域自覺積極推進法律融合的思想，從而逐步獲得以下幾個方面的統一：﹙1﹚統一法律術語。由于歷史淵源和習慣，各法域在一些法律術語上出現了不同的稱呼，使得當事人混亂而不知所措。例如仲裁員在臺灣稱仲裁人，內地稱仲裁員，香港稱“公斷人”。為了不給區際法律溝通造成障礙，也為了使區際商事仲裁制度得到順利推廣，區際商事仲裁協會應首先統一相關的法律名詞。﹙2﹚統一法律理念。由于語言文字的原因，內地與港澳對對方法律的了解存在障礙，由于對他法域法律不了解，也就不能對其思想、法律原則及其所體現的不同社會政治制度有更多的理解，沒有這種理解，就不能消除經濟、政治、法律制度等多方面的抵觸與對立，不能形成共同的法律心理，這本身也影響統一法律文化的形成。大陸與臺灣雖然不存在語言障礙，但存在人為的封閉，相互間法律交流的阻滯一樣帶來兩岸法律理念的缺乏。而缺失共同法律理念①，造成各法域無法溝通，在解決區際商事糾紛方面不能同謀協調，漸成共識，帶來的結果是一方面將給中國各法域間的私法統一造成不容忽視的巨大障礙；另一方面，由于不能高效迅捷地解決區際商事糾紛，必然進一步影響各法域的經濟交流。在這方面，歐盟的作法具有代表性：歐盟認為，法律文化和理念的統一化并不是要創設一套獨特的宏偉體系，而是從成員國多元化法律體系的生命力中，從共同的司法傳統以及集中化的必要性中，汲取力量，創設法律文化上的權威。正是基于此種理念，形成了歐盟各方永久的精神———以一種高度的敏感和自覺，在共同體內推進法律的融合并且努力創造機會，來加速區域內法律意識和理念的融合。﹙3﹚統一區際是非價值理念。兩岸三地四法域長期政治分離對是非價值觀的影響是巨大的，盡管受聯合國示范法的影響，各法域是非價值理念越來越表現出更多的趨同性，但是，區域仲裁制度在許多方面依然難以逃脫本法域固有價值觀的束縛，從而表現出極大的沖突。任何一個法域想要以自己的價值觀去取代另一個法域的價值觀是不合適的［10］。以仲裁的精髓“意思自治”為基礎，對有歧義的部分寬容對待，合理包容，并尋找共同點，逐步引導走向一致才是正確的選擇。例如對仲裁庭的組織形式，對仲裁協議的形式要求，對是否允許約定裁決上訴問題，對仲裁程序的安排等均應該作出各法域都能接受的較寬松的規范。從而讓各法域區際商事爭議當事人有更多的選擇機會，造就一個比較寬松的仲裁環境。區際仲裁協會可以組織學習者和研究者到其他法域學習法律，深化對其他地區法律觀念的理解，逐漸消除相互的反感和陌生，漸至在某些方面趨近和認同。其次，也可以組織舉行各地區法律研究者和法律工作者都有參加的講學、學術研討會等。這種交流也能促進各地區相互間對法律的了解和熟悉，加強相互間的信念，打破人為的封閉，使各法域逐步在法律觀念和法學思想等方面達成共識。