合同仲裁論文：合同爭端仲裁適用辨析
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本文作者：張健作者單位：華東政法大學研究生院
兩個認識誤區
雖然我國的涉外仲裁案件在數量上早就實現了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律適用的問題上存在認識誤區。
在我國簽訂的涉外合同，主要指中外合資、中外合作以及其他涉外商事合同，這些合同往往具有標的大、內容多、法律關系復雜等特點。在合同內容中，對于仲裁協議的約定也是常態。關于仲裁協議的法律適用，很多人會當然地認為：涉外合同適用的法律在中國是強制適用的，不單包括主合同，也包括從合同。這一點在我國《民事訴訟法》、2006年《關于適用中華人民共和國仲裁法的若干問題的解釋》以及《中外合資企業法實施細則》都做了詳細的規定，屬于強行規范。因此，一旦涉外合同中存在仲裁協議，我們會想當然地推導出仲裁協議也適用于中國法律。但是有一個問題不能忽略，那就是涉外合同中仲裁協議有自己的準據法,仲裁協議的準據法未必等同于涉外合同的準據法。這是一項法律原則,在1958年的《紐約公約》中就確定下來了。[2]即合同的準據法與仲裁協議的準據法“分立而治”。這也許難以理解，為何合同中的仲裁協議不受合同的約束？實際上，仲裁制度具有相對獨立性，法律尊重當事人的合意與選擇，仲裁協議及條款在效力上具有優先性。換個角度來看，如果要求仲裁協議也受中國法律管轄，必須在合同中另行規定類似于“本仲裁條款也應當適用《中華人民共和國合同法》”的法律適用約定才可以。
（二）誤將有效仲裁協議認定為無效
何為有效的仲裁協議？《民事訴訟法》第二百五十二條第一款規定：“涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。”由此可知涉外合同已受我國法律管轄。《民事訴訟法》第二百五十八條對無效仲裁協議的情形列舉“：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。”據對立法本意的理解，若仲裁協議有效，須具備三個要素：首先需要有仲裁的合意；其次要約定明確的仲裁機構；再次要明確約定仲裁事項。如仲裁協議出現上述瑕疵，則不能認為仲裁協議有效。那么，我們是否可以單純根據上述理由，確定涉外仲裁協議有效與否呢？如果合同當事人約定的仲裁地以及仲裁機構是在中華人民共和國領域內的，仲裁條款的有效性與否應當嚴格按照國內法的規定進行判斷。然而，如果涉外合同當事人約定的仲裁地或者仲裁機構是國外的，按照前面方法用國內法進行判斷是否正確呢？合同的當事人在合同當中約定應適用仲裁協議的準據法，認為涵蓋了一切，但是事實上是，法律上規定是不涵蓋的。仲裁協議跟主合同的法律適用在某種情況下它們是可以分離的，即合同的準據法是中國，但是仲裁地約定的是中國以外的地方，這時候適用與否就不一樣了。對于上述判斷，在實踐中是有案例支持的。1999年，內地與香港共三家公司達成了合同，合同中約定了仲裁條款：“由本合同產生，或者與本合同有關的所有分歧，爭議，或者違約事項，應當在香港依據國際商會的仲裁規則進行仲裁”。之后，三方真就合同產生糾紛，其中一方在湖北中級法院起訴。湖北中級法院根據被告的抗辯，認為當事人之間存在仲裁條款，法院不應當受理，因此最后駁回原告起訴。后原告不服，上訴至湖北高級人民法院，湖北高院認為，本案的被告及爭議的財產所在地均在湖北，合同雖定有仲裁條款，但仲裁條款內容不明確，仲裁適用法律條款內容相互沖突，因此該仲裁條款無效。湖北高級人民法院出具此意見后，按照1995年8月28號最高人民法院《關于人民法院處理涉外仲裁和外國仲裁若干問題的通知》第1條“：地方高級法院要認定一個涉外的仲裁條款無效，應當報請最高人民法院來得到它的批復同意。”的規定，向最高人民法院請示。最高院在1999年6月21號以法【經】1999年143號文進行答復。大致內容：“你院的……文已經收悉，經研究認為本案當事人在合同中的仲裁條款約定在香港，依據國際商會的仲裁規則進行仲裁，按照仲裁地香港法律的規定，該仲裁條款是有效的，可以執行的。據民訴法規定，人民法院對本案糾紛無管轄權，你院應當通知當事人，按照仲裁的方式解決。”[3]這是我國最高法院第一次把合同中的準據法與仲裁條款的準據法相互分離出來的案子。可以得出結論，在涉外合同中對涉外仲裁的認識上，我們仍然存在著一定的認識誤區。而這些誤區與目前我國仲裁制度不完善、落后于國際相關制度、立法不健全有著密切的聯系。
認識誤區的淵源即解決路徑
上述兩個認識誤區的存在，實際上是一個問題的兩個表現。主要問題是目前我國沒有臨時仲裁制度。在這種情況下，例如當事人約定在江蘇仲裁，在江蘇的南京、徐州、連云港、鹽城、南通、蘇州、無錫、常州全部都有仲裁機構，此時沒有辦法來使得當事人的仲裁意識通過某一個特定機構來實現。與此同時，190多個聯合國成員絕大多數都承認臨時仲裁。只有中國或者沒有建立起仲裁制度的國家是不承認臨時仲裁。涉外合同中約定“：由此合同產生的相關糾紛，雙方應在瑞士日內瓦進行仲裁。”按照我們國內法判斷，該條款只約定了仲裁地，仲裁規則和仲裁機構都不清晰。條款所說的瑞士日內瓦是地點，而不是仲裁機構。假定說，一個仲裁地點已經指明了，此時在合同約定適用中國法的情況下，如何判斷這個仲裁條款的效力呢，判斷依據是以中國法還是以瑞士法律呢？答案是按瑞士法律。第一個依據是上文提到的1958年《紐約公約》：“第2條所稱的仲裁協議所稱的‘雙方當事人根據對他們適用的法律’，如果當時是處于無行為能力的情況，或者說是根據當事人所選定的法律，或者在沒有這種選定的時候，根據仲裁地國的法律，這種仲裁協議是無效的，那么這樣一個仲裁裁決，可以被當地的法院拒絕承認和執行。”需要注意，這是仲裁協議的準據法，而不是合同的準據法。第二個依據是瑞士的仲裁法規定。如果仲裁地國有相關法律能夠承認臨時仲裁的，仲裁條款有效。瑞士1989年1月1號頒布的《國際私法法典》就有關于仲裁效力的確認規則。第12章第4節第179條規定：“雙方當事人可以自行約定產生仲裁員的方式，如雙方不能夠通過約定產生仲裁員，則組成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院，由法院按照該州的法律，加以指定或者替換。”該法典是基于臨時仲裁，而不是機構仲裁。簡言之，只要雙方當事人約定了仲裁地，其他的問題可以迎刃而解，不存在仲裁條款無效的問題。對于誤區的消除，不但要轉變看法，重新認識涉外合同中仲裁條款的法律適用問題，還要想辦法解決產生誤區的根源，從立法以及司法構建角度入手，做到標本兼治。在立法上，應當完善立法，將涉外合同中仲裁條款效力確定問題納入立法日程。我國目前對于涉外合同仲裁條款的效力采用“個案審查制度”。個案發生后，中級人民法院認為該條款有效的，可以直接作出裁定，認為無效的，需要上報高院批復；高院認為有效的，可以直接作出裁定，認為無效的，需要上報最高院批復。因此，涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。由此要統一進行立法，將仲裁條款效力判斷具體化、規范化。在制度構建上，應當引入或者承認臨時仲裁制度。誠然，臨時仲裁制度也有自身的弊端，比如會造成當事人恣意、拖延訴訟，破壞我國強制管轄權等負面影響。但目前國際上承認臨時仲裁制度還是主流或者大趨勢，在全球經濟一體化的大背景下，承認臨時仲裁不失為一種與國際接軌的有效手段，有利于減少法律適用上的沖突。
