我國刑事法應對探討論文
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關鍵詞:風險社會；刑事立法；合目的性刑法解釋；刑事推定
內容提要:目前我國刑事法應對風險社會的常規舉措一般表現在以下三個方面：一是立法上的有所側重，如危險犯的適量設置，罪質脫離罪量的束縛，某些犯罪成立標準有所前移，從犯脫離共同犯罪而單獨成罪；二是“合目的性”解釋逐漸成為刑法解釋的主流觀點和最終歸宿；三是刑事立法、司法解釋中推定理論的積極適用。
一、問題的提出：風險社會的客觀存在與刑事法的“作為義務”
（一）風險社會的客觀存在及其特點
德國著名社會學家烏爾里西·貝克指出：當代社會學研究表明，工業社會經由其本身系統制造的危險而身不由己地突變為風險社會。分析貝克教授的這一論斷我們可以發現，以科學進步為典型代表的工業社會本身造就了巨大的物質財富，為人們提供了傳統農業社會所無法想象的物質便利，使人類從自然力的奴役狀態中逐漸擺脫出來；但是，這種以科技進步為典型特征的社會形態也創造了眾多新生的危險源，導致許多技術性的風險日益擴散，諸如核輻射、轉基因食品等事件不斷見于報端。事實上，現代社會的風險威脅遠不止于這類技術性的風險，還存在與人們日常生活息息相關的“社會生活性風險”，比如艾滋病、環境污染、交通事故等以及由于犯罪行為人基于某種動機或者目的而實施的各種犯罪行為，如侵犯公民個人信息犯罪、生產銷售有毒有害食品、假冒偽劣藥品犯罪、利用電子病毒破壞計算機信息系統犯罪、槍支有組織犯罪等等，這些技術性風險、社會生活性風險以及犯罪威脅風險等均是現代社會風險的內涵概念。英國學者安東尼·吉登斯教授從社會學研究的角度將風險社會定義為“所謂的風險社會，并非僅限于環境與健康風險，而且包括當代社會生活中一系列相互交織的變革：職業模式的轉換、工作危險度的提高、傳統與習俗對自我認同影響的不斷減弱、傳統家庭模式衰落與個人關系的民主化。”從吉登斯教授的社會學定義中，我們可以分析推測得出，現代風險社會的風險不僅來源于已經為大多學者所重視的環境與健康領域，更應該引起我們重視的應該是在社會變革中由于職業轉換、工作強度提高、自我認同程度減弱等原因引起的社會特定群體為尋求平衡而實施的各種危害社會公共安全的違法犯罪行為。
與傳統社會“天災人禍”式的風險不同，現代社會的風險往往更具有不可預測性和不可控制性。當然這里不是說傳統社會的風險具有可預測性和可控性，而是說傳統社會風險的后果具有可預見性和可控性，譬如火山地震泥石流等自然災害性質的風險事故一旦發生后，其危害后果一般來說可以預測、控制；但是在現代風險社會來講，風險有時會依附、內置于一定的合法載體，在其沒有發生危害社會的后果時一般不易被發覺，發生危害社會的后果以及后果的程度一般不能為人們所預測控制。比如行為人利用電子病毒破壞計算機系統，在沒有造成具有影響力的危害后果時一般不會引起人們的關注，但是一旦造成危害后果，就會脫離包括行人的控制，因為電子病毒在傳播擴散的過程中會衍生出來諸多變種，危害性極大。除了后果程度的不可預測和控制外，現代社會風險特質還表現在以下幾個方面：一是風險的人為化。隨著人類活動能力的加強和活動范圍的擴大，其正確或者錯誤的決策與行為必將成為風險的主要來源，人為風險超過自然風險已經成為現代社會風險呈現出來的趨勢。二是風險影響的后延性。在空間維度上，風險已經遠遠超出地理邊界和文化邊界，逐漸呈現出全球性的特點，如2008年的全球經濟危機已經波及到世界絕大部分國家和地區；在時間維度上，現代社會風險不但“惡在當今”而且“險及后世”，如核輻射的危害后果足以延續百年。三是風險影響途徑的不確定性。現代風險形成有害影響的途徑不穩定且不可預測，它們往往超出人類感知的范圍，在人類認識能力之外運作。對于現代社會風險的危害，有學者更進一步指出，“現代社會風險不僅包含了對人身和財產的損害，也也包括對公眾心理的影響以及社會秩序的破壞，不僅帶來直接的損失，也會造成間接的、潛在的甚至目前還難以為人類所發覺的威脅。”
（二）刑事法應對風險社會的“作為義務”
通過對刑事立法完善過程進行學術史的考察可以得出，現代社會刑事法的完善、擴展歸因于兩個方面的因素：根本的原因是相對穩定的刑事制定法與不斷變化發展的社會尤其是現代風險社會的急劇嬗變所帶來的社會防衛漸現薄弱這一社會客觀現實的矛盾；具體的原因是其他各部門法規制本部門領域違法行為的無力甚至失敗狀態的普遍存在。以民商經濟法律法規為例說明：對于侵犯知識產權、老鼠倉等違法亂紀的現象，我國《民法通則》、《反不正當競爭法》、《證券法》等部門法均對其有規范性的規定，但是民商事的制裁手段遠遠不能滿足社會公眾對于建設公平、有序市場經濟秩序的期待。僅僅依靠諸如停止侵害、賠償損失、恢復原狀性質的制裁措施懲罰不法分子是不夠的，因為不法分子的違法成本與違法收益之間落差過大，行為人有時甚至會以“鋌而走險”的“勇氣”積極追逐巨額的非法利益。此時，基于社會防衛思想和目的，刑法對此類行為就應當有所反應，承擔起“作為義務”，將其紛紛歸罪，以刑事法的強大威懾力甚至刑罰手段強制性的規范、懲罰不法分子的犯罪行為。雖然現代刑事法學的發展離不開人權至上、人權保障、程序正義等進步思想的推動，但是在現代風險社會的大背景下，無論人們對于權利保障功能寄予多大的期望，刑事法的社會防衛、秩序保護的功能注定要成為主導趨勢。
站在刑事法本身所固有的社會保障機能的角度論證，待風險成為現代社會一種最為顯著的特征后，刑事法治在某種意義上也就逐漸蛻變為一項規制性的管理事務。美國學者Kadish在審視美國刑法20世紀50年代的發展歷史時所觀察到的現象，即“用刑法制裁道德過錯的做法已經衰微，將刑法用作規制性工具的做法則大為增加”也說明了這個問題。具體言之，作為現代社會風險控制機制中的重要組成部分，刑法不再為報應與譴責而懲罰，而主要是為了控制風險而進行威懾。美國另一位著名的刑法學家Robinson也指出，現代社會中刑事司法體系不可避免的實現了從懲罰到預防的轉換。波斯納依據風險社會與刑法的關系則進一步指出，“也正是威懾促成行為主義進路對現代刑法的掌控，最終使精神狀態在刑法中的作用日漸減少”。綜上，歸因于對現代社會風險預防與控制的目的，刑法功能的角色已經開始或者正在由以報應主義為特征的懲罰機能向以功利主義為導向的威懾機能轉變，這種轉變既不是對正統刑法理論的背棄也非屈就于現實社會的被動接受，而是刑事法之于社會秩序保障、滿足社會公眾對于安全穩定的社會環境合理期待的“積極作為”。
客觀的講，當前我國也已進入到“風險社會”的行列，對于刑事法如何積極防控社會風險這一重大法學課題國內已有學者進行了一系列研究，但是還沒有人從整體上進行體統概括和論述。筆者通過對近些年來我國刑事立法、司法解釋以及司法實踐的考察與分析發現，我國刑事法在立法、刑法合目的性解釋、司法證據認定方面均對客觀存在的社會風險做出了具有一定預防和控制功能的規定，本文試圖在宏觀上進行系統總結，具體內容詳見下文。
二、刑事法“作為義務”之一：刑事立法的多式樣設計
作為現代社會風險防控的最有力的工具，刑事立法是預防、控制現代風險的最主要的手段，我國的刑事立法主要在入罪標準、罪量設置、共犯理論例外等多個方面努力承擔起對風險防控的作為義務：
1、刑事立法上的大力突破。較之于傳統的刑事法理論，我國現階段的刑法立法呈現出積極擺脫不適應社會發展的傳統刑法思想理論束縛的跡象。最明顯的地方有兩處：
一是刑法第二十條第三款“行兇”概念的引進。從語詞性質上來講，“行兇”一詞僅僅是一個描述動作的詞匯，與其后的“殺人、搶劫、強奸、綁架、以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”等動賓短語并不是一類性質，因此受到了許多學者的批評與詬病。事實上，更多的批評來自于對“行兇”一詞內涵的爭論。有學者認為，“行兇”的概念不易界定，內涵解釋起來十分模糊，不符合刑法明確性的原則。更有人認為，“行兇”這種似是而非、“四不像”式的概念特征是新刑法修訂的一處敗筆。其實，學者們的批評只局限于規范層面，而沒有深入到事實層面。筆者認為，在故意殺人、傷害犯罪中，“殺傷”的認定往往帶有結果性，沒有傷亡的危害后果，我們是很難認定行為人是否成立犯罪。在此引進“行兇”的概念，將其作為殺傷行為開始、傷亡危害后果出現之前或者沒有出現時認定成立“無限防衛權”的法定條件，正是暗合了現代風險社會刑法保障人身安全、威懾社會潛在犯罪行為人進而達到防控社會風險的目的。
二是剛剛通過的《刑法修正案（七）》中規定的“利用影響力受賄罪”。“利用影響力受賄罪”突破傳統刑法理論的根本點在于改變了受賄罪犯罪主體的傳統理論，將受賄罪的犯罪主體擴展至非國家工作人員之外的但與該國家工作人員有“密切關系”、“特定關系”的人，反映的立法思想體現了刑事法對于現階段我國懲治受賄罪力度的加大，同時也反映了原有規定對于懲處傳統受賄罪的無力與無奈，急需在刑事法立法中尋找一個有效懲治“威脅社會政治制度”、防控政治風險發生的著力點，因此“利用影響力受賄罪”便應運而生。
2、犯罪成立標準的前移。刑事法對于現代社會風險防控的必由之路是在風險演變成具體危害后果之前刑法就積極介入，有效阻斷風險向危害后果的轉化。在這個介入的過程中，刑法的機能一般表現在以下兩點：
第一，刑法中危險犯的適量適用。危險犯理論是有效阻隔抽象意義上的風險向現實意義上危害后果惡性轉化的有力工具。危險犯理論的核心是將危害結果發生前的“危險狀態”提至“既遂”的高度，其入罪標準大大降低，入罪時間大為提前。我國刑法分則第二章“危害公共安全罪”的絕大部分規定以及第三章第一節“生產、銷售偽劣商品罪”等章節集中規定了危險犯的適用情形，對于防控社會風險有積極地意義。但是，考察我國刑法中關于危險犯的適用規定以及現階段我國社會某些特定風險威脅不斷加劇的現實，我們可以得出：我國刑法中危險犯適用的層級較少、幅度較窄、范圍較小，應該在環境污染、交通事故等領域中引入相應的危險犯理論，以全面滿足民眾對于社會綜合狀態安全有序的合理期待。
第二，現行刑法將傳統理論上犯罪成立之前的預備行為甚至單純的犯意表達均做犯罪化認定，成立犯罪既遂。例如我國刑法第一百二十五條“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”、第一百七十條、一百七十一條“偽造、出售、使用、運輸、持有貨幣罪”等由一個或者兩個核心行為以及若干預備、輔助行為組成的犯罪行為群均單獨規定為犯罪，且成立既遂，深刻反映了我國刑法嚴厲打擊危害社會秩序、危及社會安全的各種風險性犯罪行為的時代訴求。
3、罪質擺脫罪量的樊籬。我們知道，犯罪是嚴重危害社會的行為，從我國刑法第十三條但書“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”也可以看出，犯罪一般是罪質與罪量的有機組合。而且在事實上，我國刑法中絕大部分規定均是罪質與罪量的結合，諸如第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪以及第五章侵犯財產罪（搶劫罪罪量雖然沒有數額要求，但是司法實踐中對于其他情節顯著輕微、搶劫數額不大的行為一般不做犯罪認定）、第八章貪污賄賂罪中所涉及的“數額犯”；刑法第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪、第六章妨害社會管理秩序罪中所涉及的“情節犯”等均是如此。犯罪的成立不但要求具有罪行性質上的適法規定性，更要求罪行程度上的適法必要性，因此基于刑法總則但書的規定以及分則具體數額、情節的規定，司法實踐中對于有些罪質具備而罪量不適的行為均作出罪處理。但是，刑法對于嚴重威脅社會安全、危害社會秩序、危及社會穩定的風險性犯罪做了例外規定，將罪質適法直接作為入罪的充分條件，不再考慮罪量的程度。例如：刑法第一百二十條規定“組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”、“犯前款罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。”刑法第二百四十九條關于“組織、領導、積極參加黑社會性質組織犯罪”、刑法第三百四十七條規定“走私、販賣、運輸、制造，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”等都對這類具有嚴重社會危害性的風險性犯罪成立的標準做了突破性的規定，只要組織、領導、積極參加了恐怖活動組織或者黑社會性質組織，不論是否實施其他犯罪行為一律入罪；只要走私、販賣、運輸、制造，不論數量多殺，一律入罪。這種罪質擺脫罪量樊籬的立法規定，凸顯了刑事法承擔防控風險社會風險性犯罪的義務，也反映了刑事法預防、懲治這類風險性犯罪的迫切要求。
4、共犯單獨成立犯罪。刑法第三百五十八條第三款規定：協助組織他人的，處五年以下有期徒刑，并處罰金，情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。協助組織行為在刑法理論中屬于組織行為的幫助行為，完全可以根據共同犯罪原理以組織罪處理，但是立法者考慮到這類社會風險性犯罪行為的頻發性和危害性以及組織者與協助者之間往往具有合作、不可分割的社會現實性，為了有效割裂組織者與協助者之間的“合作關系”，避免對協助組織者的處罰過輕，法律單獨設立“協助組織罪”，使協助者不再受刑法總則中“從犯應當從輕、減輕或者免除處罰”這一規定的蔭庇，從而達到防控這種社會生活類風險性犯罪的目的。
三、刑事法的“作為義務”之二：“合目的性”刑法解釋的引進
龐德對法律機能的認識有著深刻的論述：在現代法律科學中，最重要的推進也許就是從分析性態度轉向以功能性的態度對待法律。分析龐德的觀點可以看出，現代法律最主要的機能較之于傳統社會的法律已經發生變化，其轉變的方向是經由分析解釋并在此基礎上實現報應式懲罰社會違法犯罪的行為而逐漸立足于以社會防衛為目的的功利性的追求上來。因此，這就使得作為制定法的刑事法的解釋成為工具理性的產物，它自始至終受目的的支配。目的論解釋成為現代刑法體系中最終起作用的解釋方法。日本著名的刑法學者町野朔教授指出，刑法解釋必須考慮刑法是為了實現何種目的，必須進行適合其目的的解釋；當文理解釋、體系解釋或者主管解釋不能給與單義的解釋或者即使暗合了某種解釋時，必須由“目的論解釋”來最終決定。申言之，對于刑法的解釋依照不同的角度劃分，存在各種各樣的解釋方法，有擴大解釋、限縮解釋、文理解釋、論理解釋、目的解釋等等，但是當各種解釋出現偏差和矛盾的時候，刑法的合目的性解釋是最符合刑法解釋的根本目標的，也是刑法實現其功能的必然選擇。刑法作為現代風險社會威懾風險類犯罪、防控風險危險的最有力工具，在具體爭議案件面前理應立足于刑法的現代性功能，自覺地引進“合目的性”解釋方法，在刑事司法的具體過程中最大化的實現刑事法對于風險性犯罪的威懾、防控機能。事實上，現階段我國刑事法治進程中對于刑法解釋方法的選擇越來越多的向“合目的性”解釋靠攏，具體內容舉例如下：
1、對于刑法法律條文中具體詞匯的理解符合“合目的性解釋”。
例一，對于刑法第一百一十六條“破壞交通工具罪”、第一百一十七條“破壞交通設施罪”中“破壞”的理解。根據交通工具和交通設施的特點，對于破壞的理解應該包括兩個方面，一是物質性的毀壞，二是功能性的喪失。比如對汽車、火車、船只以及火車軌道、燈塔標志等進行物質性的毀損，就是破壞；而在鐵軌上涂抹黃油、改變燈塔的指向，使其失去原有的功能或者功能受損，也是破壞。再比如對刑法第二百七十五條“故意毀壞財物罪”中“毀壞”的理解，也必須從具體的物質毀損和功能喪失以及其他方式的財物浪費中進行解釋。比如行為人為報復他人，利用自身網絡信息技術操縱他人的股票“高買低賣”給他人造成重大損失；行為人將他人數量龐大但式樣各不不同的紐扣故意混同而無法分割，給他人造成巨大損失等均可解釋為對財物的“毀壞”，進而可以依照刑法定罪量刑。
例二，對刑法第一百四十條生產、銷售偽劣產品罪條文中的“銷售金額五萬元以上”是犯罪成立條件還是犯罪既遂的條件的理解問題，理論界有兩種基本學說，一是張明楷教授提出的“犯罪成立說”，二是何秉松教授主張的“犯罪既遂說”。“犯罪成立說”認為，行為人尚未銷售或者銷售未達五萬元以上的，表明其不符合犯罪的條件，沒有達到入罪的門檻，自然不構成犯罪；“犯罪既遂說”認為，只要生產者生產了偽劣商品，銷售者購進了偽劣產品，如果將來銷售后的金額可能達到五萬元，即使沒有銷售的也構成本罪的未遂。即：銷售金額是犯罪既遂條件，沒有達到法定銷售金額的便是犯罪未遂。對于這兩種理論的碰撞，“兩高”并沒有舍此取彼，而是依據現實社會的需要，對刑法的規定做出了折中性、合目的性的刑法司法解釋，即《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中規定：偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到想法第一百四十條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。這一司法解釋從正面說明，“銷售金額五萬元以上”不是犯罪成立的條件，只是犯罪既遂的條件；但是并非任何犯罪的未遂都應該處罰，只有情節嚴重的未遂才處罰。
例三，對于刑法第二百一十四條“銷售假冒注冊商標的商品罪”第二百一十八條“銷售侵權復制品罪”中“銷售”的解釋，理論界就存在不同的理解，對于“銷售”的理解，有學者認為應該采取民法上的“交付即為銷售”的觀點，而有人認為應該以“合同簽訂”為銷售完成，還有觀點認為應該以收到錢款為銷售行為終結的標志。以上三種觀點依據不同的理論而對“銷售”做了不同的解釋，其中的區別對于行為人罪與非罪、罪重罪輕有著截然不同的影響，因此我們在考慮如何界定刑事司法中“銷售”的內涵時應該考慮刑法威懾、控防犯罪的目的解釋：以收到錢款作為銷售的完成標志，無形中就排除了沒有收到錢款的銷售行為的犯罪性或者是犯罪既遂性，大大縮小了行為人刑事責任，不符合風險社會刑法的目的和功能；“交付即為銷售”這一觀點來源于民法物權理論，即物的物權實際轉移為物權變動的標志，實際上也排除了現實社會中行為人與買受方簽訂合同即將“交付”而沒有交付這一“臨界行為”入罪或者罪重化的可能，也與現代功利主義刑法理念相左；而以合同簽訂為銷售完成的標志，將銷售的觸角提前至銷售行為最先開始的合同簽訂程序，無疑可以最大范圍的打擊這類破壞社會經濟秩序的犯罪行為。
例四，對刑法第三百八十三條“受賄罪”中行為人“為他人謀取利益”的理解。由于刑法規定行為人必須為他人謀取利益（至少要承諾）才能構成受賄罪（索賄的例外），因此對于為他人謀取利益以及承諾為他人謀取利益這一要件的有無就成為某些受賄案件中罪與非罪的界點。筆者分析，為了更有力的打擊受賄犯罪，維護政治統治基礎，減少政治風險性犯罪，應該對“為他人謀取利益”的理解作合目的性解釋，即：為他人謀取利益應該從以下四個方面來認定。第一，行為人已經為請托人謀取了全部的利益；第二，行為人已經為請托人謀取了部分利益；第三，行為人已經開始為請托人謀取利益；第四，行為人明確承諾為請托人牟利（承諾的方式應該是多樣化的，只要讓請托人意識到即可）。
在具體刑事司法實踐中，只有對于這類刑法條文中的詞匯應該依據具體的案件事實進行合目的性解釋，才能對行為人“不符常規、法律界定模糊”的行為性質進行準確認定和威懾，使行為人為風險性犯罪行為的可能性降至最低。
2、刑事司法實踐中對于公民合法權益的有力保障體現“合目的性”刑法解釋。刑法作為制定法，一方面對于行為人的犯罪行為進行罪質罪量的考察與界定；另一方也賦予公民特殊的自救權利，其中最明顯的就是刑法第二十條規定的正當防衛。一般認為，正當防衛權利的行使應當符合起因客觀存在、時間適時、對象特定、動機合法、限度適當等五個條件。對于這五個條件的理解與適用在實踐中往往會出現爭議，我們應該立足于案件事實，將風險社會刑法應然功能的理念時刻存放心中，樹立刑事法治的時代責任感。試以防衛時間適時為例說明。實踐中曾發生過這樣一個案例：婦女A被行為人B強奸，為了達到再次強奸A的目的，于是將A非法拘禁。為防止A逃走，夜晚睡覺時B拿鐵鏈將A雙手捆綁，然后自己獨自睡去。待到深夜，A鼓足勇氣，將熟睡中的B用捆綁其雙手的鐵鏈活活打死。對于類似案例，現行的處理方式趨向統一，即成立正當防衛，A不負刑事責任。然而在類似案例剛剛出現的時候，理論界呈現出罪與非罪的嚴重分歧，原因就是對于正當防衛理論中“防衛時間”條件的理解有著不同的認識。最終無罪論者的觀點戰勝了有罪論者，即：A殺死B時雖然不是危害行為（強奸行為）的“正在發生”，但是考慮到A的實際處境，其處于“危險狀態的持續期間，而且隨時都有可能發生”，因此也應該是危險正在發生的應有之義。對于類似案件中的“危險正在發生”的解釋從表面上看是一種擴大解釋，但是從根本上看，它是一種刑法作為“懲罰犯罪、保護人民”、威懾和防控類似嚴重危害公民人身權利的風險性犯罪的“合目的性解釋”，這種“合目的性解釋”的宗旨和歸宿恰恰暗合了現階段刑事法應對風險社會的舉措。
3、罪刑法定框架下刑事司法判決的理念轉變彰顯“合目的性”刑法解釋。現代風險社會的客觀存在迫使人們在日常生活中時時處處對自身的生存狀態進行有意無意的戒備。“三鹿奶粉”系列事件發生后，幾乎所有的國內奶粉均遭受到了消費者不同程度上的抵觸，各大乳制品企業一時因消費者的信任缺失而“斷水缺糧、欲哭無淚”；杭州5·7飆車案、南京6·30肇事案、成都孫偉銘案等系列案的發生以及對案件性質是以“交通肇事罪”還是“以危險方法危害公共安全罪”定性的爭論，一時間成為全國民眾熱議的焦點；江蘇鹽城中級人民法院將企業排污事件創造性的定性為“投放危險物質罪”，排除“重大環境污染事故罪”的適用，更是引發了社會各界人士對于環境保護問題的重新思考。從藥品、食品安全隱患到交通事故的頻發再到環境問題的日益嚴重，由此而引發的大規模的爭議討論乃至懲罰、控制、解決類似問題的舉措手段，實際上昭示了現代風險社會的客觀存在以及社會各界開始思考如何應對風險社會。在這個“存在決定意識”的哲學背景下，刑事法的理念轉變顯得格外突出，畢竟“刑事法是自由的法治國應對現代生活中風險的有力工具。”對于近段時間全國范圍內頻發的高危駕駛（超速、飲酒醉酒駕駛）導致的惡性交通事故的認定，成都孫偉銘案的宣判在全國率先對類似案件的處理提供了范式，即：將此類高危致害型的犯罪行為的主觀狀態認定從過失拉升到故意（間接），排除交通肇事罪的適用而選擇“以危險方法危害公共安全罪”進行界定；對于類似企業違反國家規定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置廢棄、有毒有害物質，造成重大環境污染事故，江蘇鹽城中級人民法院的裁決也表明，應將行為人的主觀心理態度從過失提升到故意（間接），選擇適用“投放危險物質罪”。這種刑事司法判決理念的轉變應該說是時代的產物，是刑法對于現代風險社會民眾之于公共安全、環境衛生等關系生活保障、社會發展等大問題的強烈期待的反應。從另一方面說，刑事司法作出類似“保障性”的判決結果，并不違背罪刑法定這一刑事法治所必須恪守的原則，因為從客觀上講，惡性交通事故犯罪行為人、重大環境污染行為人在“行為時”已經明確預見到可能會發生危害社會的結果，而對交通法規、國家環保法規視而不見，繼而放任危害結果的發生，將這種心態解釋為間接故意亦是罪刑法定原則的應有之義。正是在這個理念的支撐下，2009年9月11日，最高人民法院針對醉酒駕駛致惡性交通事故犯罪性質認定作出解釋，即《最高人民法院關于醉酒駕車法律適用問題的意見》。《意見》明確指出，對于醉酒駕車造成重大傷亡的，應依刑法第一百一十四條規定以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處理。最高人民法院以司法解釋的方式統一界定，不僅對防范、控制和嚴懲類似案件提供了統一、規范化的操作方式，也以國家最高司法機關的姿態明確表明：刑事法應當成為威懾、控防、嚴懲現代風險社會中風險性犯罪行為的最有力工具，刑事司法判決應當承擔時代責任。
四、刑事法的“作為義務”之三：刑事推定理論的適用
刑事法應對現代風險社會不僅在實體法中有明顯的跡象，在刑事證明程序中也同樣存在相關的理論，其中刑事推定理論最具代表意義。對于刑事推定理論的研究，例如推定與證明責任之間的關系，推定是否違背無罪推定，推定的存在價值等內容，刑事法學界進行了一些列有益的探討，在問題研究日漸深入的形勢下，理論論證與檢討并存，對于推定的學說界定也呈現出多姿多彩的態勢。這里筆者不打算從理論上對于刑事推定進行肯定或者否定式的評述，只就刑事推定理論的適用價值以及我國目前制定法關于刑事推定有關規定進行探討和總結。
（一）刑事推定理論的實踐價值
對于安全的生存、生活環境的追求，是人們的一項基本人權，尤其是在現階段我們時時刻刻都能感受到風險威脅的風險社會，人們對于社會安全的期待更為強烈。但是，由于現代社會風險性犯罪與傳統犯罪相比，其危害更為隱蔽，“潛伏期”更長，一旦發生危害就會對社會公眾的生存環境、人身健康和社會的可持續發展帶來極大地威脅；更為重要的是，對于現代風險性違法犯罪行為的懲處，由于其犯罪性質的復雜性、參與人員的不確定性以及危害后果的不可操控性進而導致司法操作難度較大，控方對于犯罪嫌疑人的指控往往缺乏傳統犯罪所必須的證明標準而導致指控失敗。因此，在現代社會風險性犯罪證明難度與控訴方證明能力呈現出比例失調時，就有必要及時調控刑事司法程序中控辯雙方的證明方向、標準以及程度。實際上，一貫主張人權保障、權利至上的英美法系國家已經開始意識到了這個問題。以英國為例，隨著犯罪尤其是恐怖主義犯罪和有組織犯罪等現代社會風險性犯罪活動的猖獗，越來越多地法官對于普通法有關沉默權的規則普遍感到不滿，認為這一規則使被告人受到了不適當的偏袒，成為許多職業犯罪用作逃脫法律制裁的工具。從20世紀70年代起，英國就展開對沉默權的爭論，先后在《刑事審判法》、《適用于北愛爾蘭的刑事證據法》中對于沉默權予以限制，并最終在1994年由國會通過的《刑事審判與公共秩序法》中對沉默權進行了重大限制。更有資料表明，英國至少有29部制定法規定了推定或者相當于推定效果的控方承擔證明責任的例外，這些推定規則應用的犯罪主要發生于政府公務、食品、藥品等產品的生產銷售、性犯罪、交通安全、環境保護、金融交易、武器管理、反恐怖主義和有組織犯罪等社會領域。在程序適用過程中，將推定原則引入很有可能會因為操作不當或者其他因素而導致被告人合法權益“不可避免”的受到侵害。對于這種在控制犯罪與保障被告人人權之間存在不可調和的矛盾時，現代風險社會的客觀事實要求我們的刑事法理論傾向于保護更大的社會利益，對被告人的部分權利予以盡可能輕微程度的限制甚至剝奪，也是無奈中的合理選擇。
（二）我國刑事法中有關推定原則設置的典型歸納
基于對犯罪的有效處理尤其是對現代社會風險性犯罪的準確、及時懲處，我國現行刑法、刑事訴訟法以及相關的司法解釋中對于推定原則或者類似推定原則的設置并不鮮見，經過筆者對刑法、刑事訴訟法以及有關具體的司法解釋等規范性法律文件的仔細檢索發現，我國現階段的刑事推定呈現出以下三個特點：一是推定原則設置主要以司法解釋為主，刑事立法對于推定的設置不是很多；二是推定涉及的內容以主觀要素為主，客觀要素以及其他要素所占比例較小，這大概是因為主觀要素在刑事訴訟中較難收集證據證明；三是主觀要素推定中的“明知”要素和“目的”要素在數量上占絕對優勢。本文就以此幾個特點為分析論述的發力點對我國刑事法中具有代表意義的推定原則的設置進行概括性的總結：
1、主觀要素中“明知”型推定之歸納：
刑事法有不少罪名的成立要求行為人具有“明知”的意識要求，但是司法實踐中控方證明暗含于行為人內心的“明知”的意識并不容易，必須借助于行為人的客觀行為進行并結合行為時的各種影響因素進行綜合性的推定，試舉幾例：
（1）刑法第一百五十五條第（一）項關于“間接走私”的規定：直接向走私人非法收購特定物品的，推定明知對方是走私人，那么就具備成立間接走私的主觀要件；
（2）刑法第三百九十五條規定的“巨額財產來源不明罪”：若行為人不能明確說明其正當途徑獲取的收入與擁有的巨額財產之間的差額來源，就推定其財產來源為非法所得，并推定對對財產非法來源具有明知意識；
（3）1998年“兩高”、公安部與國家工商局《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第17條規定：本規定所稱的的“明知”是指知道或者應當知道，有下列情形的，可視為應當知道：（一）在非法的機動車交易場所或者銷售單位購買的；（二）機動車證件手續不全或者明顯違反規定的；（三）機動車發動機號和車架號有更改痕跡，沒有合法證明的；（四）以明顯低于市場價格購買機動車的。
（4）2001年最高人民法院《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪的批復》規定：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿均按照刑法第236條第2款的規定，以強奸罪定罪處罰，這是對幼女無承諾能力明知的推定；但是該解釋的后半部分規定“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，為造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪”。這里將幼女的自愿視為阻卻犯罪成立的要素，似乎與該解釋的前半部分存在矛盾。
（5）2009年6月最高人民法院《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中規定了關于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人“主觀明知”推定方法。《意見》規定，對于走私或者非法買賣制毒物品行為，有下列情形之一者，且查獲了易制毒化學品，結合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據，經綜合審查判斷，可以認定其“明知”是制毒物品而走私或者非法買賣：（一）改變產品形狀、包裝或者使用虛假的標簽、商標等產品標識的；（二）以藏匿、夾帶或其他隱蔽方式運輸、攜帶易制毒化學品逃避檢查的；（三）抗拒檢查或者在檢查時丟棄貨物逃跑的；（四）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關、邊防檢查的；（五）選擇不設海關、邊防檢查站的路段繞行出入境的；（六）以虛假身份、地址辦理托運、郵寄手續的；（七）其他方法隱瞞真相、逃避對易制毒化學品依法監管的。
“明知”是犯罪故意中認識因素的外在展現，只有證明行為人主觀上對于犯罪行為是“明知”的，才可以推定其犯罪故意的前提條件——認識因素的存在。在刑事司法實踐中，往往行為人的“明知”意識并不是直接顯露于其行為本身，更多的是以各種形式，比如依附于某種表面合法的行為來積極隱匿、偽裝，導致刑事司法工作者認定行為人犯罪故意困難重重。因此，立法、司法機關根據在實踐中積累的有益經驗，根據客觀情況將行為人使用特定的手段、技術以及為特定的行為等推定為其具有“主觀明知”，這對于準確打擊犯罪不無裨益。
2、主觀要素中“目的”型推定之歸納：
（1）1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第2、3條明確規定了有關經濟合同詐騙與集資詐騙中“非法占有目的”的認定。該解釋第3條規定，行為人實施非法集資行為，具有下列情形之一的，應當認定為其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（一）攜帶集資款逃跑的；（二）揮霍集資款、致使集資款無法返還的；（三）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（四）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
（2）2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，對于“非法占有的目的”進行了進一步的細化性推定。《紀要》規定，行為人通過詐騙方法非法獲得資金，造成數額較大資金不能返還，且具有下列情形之一者，可以認定具有非法占有的目的：（一）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（二）非法獲取資金后逃跑的；（三）肆意揮霍騙取資金的；（四）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（七）其他非法占有資金、拒不返還的行為。
（3）2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第8條明確對挪用公款轉化為貪污進行了“推定式”規定。該《紀要》規定，在司法實踐中，具有下列情形之一的，可以認定行為人具有非法占有公款的目的：（一）行為人攜帶挪用的公款潛逃的，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰；（二）行為人挪用公款后采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用的公款以難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪處罰；（三）行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款以難以在單位財務賬目上反映出來，且沒有歸還行為的，應當以貪污罪定罪處罰；（四）有證據證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的的公款之去向的，應當以貪污罪定罪處罰。
目的犯是刑法中的一類犯罪形態，某些犯罪的成立要求行為人主觀上必須有某種特殊的目的，若有欠缺則不成立相應的犯罪。事實上，行為人的目的內存在其內心，雖然其客觀上的行為在某種程度上也會表明其目的指向，但是司法實踐中由于行為人的行為對于其內心目的的指向有時并不明顯，再加上其有意無意的對證據進行破壞，控方證明行為人主觀目的存在一定的困難。為了嚴厲準確的打擊犯罪，刑事法律依據行為人為犯罪行為時顯而易見的“核心行為”以及犯罪行為實施前的具有預備、輔助性質的行為和犯罪行為完成后行為人的表現——“擬制邊緣行為”等客觀依據（如上述引文中的各種情形），運用推定的理論在允許行為人提出相反證據積極出罪的前提下，蓋然性的認定凡是行為人具有符合法律、司法解釋規定的“核心行為”或者“擬制邊緣行為”，一般可以推定其具備刑法分則中具體罪名所要求具備的主觀目的。
3、客觀因素中推定理論適用之總結
推定在客觀因素中的應用主要集中在危險犯界域，尤其是抽象危險犯。例如刑法第一百二十五條規定的“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪”、第一百二十六條規定的“違規制造、銷售槍支罪”、第一百二十七條“盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪”等都是法律推定一旦行為人在為上述行為時就會對公共安全構成威脅，具有危險性，因此法律對行為人進行否定性評價就具備了客觀基礎。刑法第二百六十七條第2款有關攜帶兇器搶奪依照搶劫罪定罪處罰的規定也有“推定的影子”。根據法律規定，我們可以做出這樣的推定：行為人應該知道兇器對于公共安全具有一定的危險性，事實上在日常生活中人們對于行為人隨身攜帶類似于槍支、管制刀具、鐵棍等器物時即使不清晰其行為目的也會產生某種不悅和不安甚至是一定程度上的的恐懼感。這是由我國的社會現實和國情決定的，因為我們國家不允許公民像美國公民一樣可以對槍支等危險物品具有合法的擁有權，相反，我們國家對此類危險物品的管制是相當嚴格的，若非公務或者其他特殊活動，人們對持有槍支等危險器物的行為產生不安甚至恐懼心理就變的順理成章起來。因此，我們在認定持有兇器搶奪時（當然，應當符合刑法規定的“足以使被害人意識到行為人持有兇器”的條件），基于公共安全的防衛和積極控防類似風險性犯罪的行為的考慮，就可以推定行為人攜帶兇器搶奪具有等同于搶劫手段的危險性，具備搶劫罪客觀方面的成立條件，從而可以結合行為人的其他構成要件進而考慮按照搶劫罪的規定處理。再比如2003年最高人民法院制定的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中對于“明知他人有請托事項而收受財物”就可以推定行為人“已經承諾”為他人謀取利益，從而就可以推定符合刑法中受賄罪客觀因素方面的認定條件。
五、簡短的結語：基于刑事法現狀的展望
風險社會的現實存在、數量日趨見多的諸如環境、醫藥食品、交通、犯罪率不斷攀升的社會生活性風險以及貪污賄賂犯引起的政治風險、各種不端經濟行為引起的經濟風險等多種風險性違法犯罪行為以及人們由此而產生的、趨近本能的不安或者恐懼心理漸漸將現代社會拖入了“信任危機、責任缺失、人人自保”的泥沼。作為意識形態的制度設計、法律法規等社會上層建筑必須對現代危險社會以及由此而催生的具有現代社會風險性的違法犯罪活動的性質、發展趨向、預防措施等做出反應。所幸的是，通過筆者對我國刑事法規范性文件的系統研究發現，我國在利用刑事法手段規制、控防風險性犯罪方面已經“初具端倪”，在刑法立法、刑法解釋方法以及刑事訴訟證明程序中均存在積極規制、控防現代風險性犯罪的跡象。但是，誠如有關學者指出的那樣，我國刑事法在刑法第六章有關環境保護以及重大責任事故犯罪的規制等多個方面還局限在過失犯罪的制度設計，已經不適應現代風險社會急劇嬗變的現狀，這位學者進而提出刑法應該適度擴大危險犯適用范圍，轉變此類犯罪后果嚴重而刑罰相對和緩“不成比例”的現象，以應對日趨嚴重的各種風險性犯罪。可以預見的是，隨著現代社會風險的急劇變化和不斷演進，未來社會風險性違法犯罪活動將會更復雜、危害更惡劣、影響更深遠，因此作為規制、控防現代危險性犯罪最主要手段之一的刑事法更應當在“寬嚴相濟”的形勢政策引導下作出應有的時代貢獻。超級秘書網：
注釋:
[1]【德】烏爾里西·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社，2004年版，第102頁。
[2]【英】安東尼·吉登斯：《社會學》（第四版），趙旭東等譯，，北京大學出版社，2003年版，第62頁。
[3]勞東燕：《風險政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》，2007年第3期。
[4]參見薛進展、王思維：《風險社會中危險犯的停止形態研究》，載《華東政法大學學報》，2009年第5期。
[5]參見勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社，2008年9月版，第10頁。
[6]SanfordH.Kadish，FiftyYearsofCriminalLaw:AnOpinionatedReview，87CaliforniaLawReview(1999)，p.969.
[7]勞東燕：《刑法基礎的理論展開》，北京大學出版社，2008年9月版，第10頁。
