體育參賽協議管理
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論文摘要：體育賽事協議常常設定限制責任條款，以此減輕或免除賽事組織者的責任。在參賽運動員受到人身傷害時，他(她)可以選擇以侵權責任或違約責任為由提出救濟。如果提起侵權責任訴訟，則對方當事人可以用合同約定的限制責任條款內容抗辯，由此導致違約責任和侵權責任的競合。對于用合同內容抗辯侵權責任的效力，我國立法沒有明確規定。借鑒各國的立法和司法實踐，我國應當允許當事人以合同條款的內容對侵權責任提出抗辯，以有利于民事糾紛的解決，體現法律的公平原則，但應當根據體育賽事的具體情況和法律原則對限制責任條款的法律效力做出正確判斷，維護運動員的合法權益。
Keywords:sportslaw；gameparticipationagreement；contract；responsibleforrightviolation；responsibilityrestrictionprovision
Abstract:Responsibilityrestrictionprovisionsareusuallyestablishedinsportsgameparticipationagreementstoreduceorexemptresponsibilitiesofgameorganizers.Whenagameparticipatingathleteisphysicallyinured,heorshecanchoosetodemandforareliefforreasonoftheresponsibilityforrightviolationorcontractbreaching.Ifalawsuitabouttheresponsibilityforrightviolationisfiled,thecounterpartycanuseresponsibilityrestrictionprovisionsagreedinthecontracttomakeanargument,thusresultingintheconcurrenceofresponsibilitiesforcontractbreachingandrightviolation.InlegislationsofChinathereisnoclearlyspecifiedstipulationontheeffectofarguingtheresponsibilityforrightviolationbyusingcontractcontents.Byreferringtolegislationsandjudicialpracticeofothercountries,Chinaallowsthecounterpartytomakeanargumentabouttheresponsibilityforrightviolationbyusingthecontentofcontractprovisions,soastofacilitatethesettlementofcivildisputes,andtoembodytheprincipleoflegalfairness,butacorrectjudgmentonthelegaleffectofresponsibilityrestrictionprovisionsshouldbemadeaccordingtospecificcircumstancesofsportsgamesandlegalprinciples,soastoprotectionlawfulrightsandinterestsofathletes.
近年來，隨著體育產業化的發展，各級各類群眾性體育競技活動蓬勃興起，但由此導致的人身傷亡事件也逐漸增多，嚴重影響了運動員的人身權益。所有這些傷亡事件使人不得不思考這樣一個問題：如何在體育競技運動中保護運動員的合法權益？事實是，運動員的合法權益在這些運動賽事中受到了漠視。
第24屆北京國際馬拉松賽落幕后，許多媒體紛紛指責參賽報名表上的“生死狀”——“本人(運動員)在這次比賽中發生任何傷亡事故均由本人(簽名者)負責，家屬、遺囑執行人或有關人員均不能狀告馬拉松組委會，不能以此為由提出索賠要求”。許多參賽協議包括了類似內容，例如，“上海銀行慧通理財”業余羽毛球邀請賽規程第11條的“意外責任”條款也規定：本賽事未辦理意外傷害保險，如參賽者以及其他相關人員在比賽期間發生意外傷亡事故，一切責任自負。與賽事主辦單位、承辦單位、協辦單位、賽事組委會無關。2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會的世界武術比賽責任聲明書也有同樣的規定：本人(下列簽署者)，自愿呈交2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會世界武術比賽報名表格，并充分明白如在參加2008年第4屆釜山世界大眾體育運動會世界武術比賽時發生任何意外而導致傷亡、殘廢，本人承諾將自負責任。那么這些參賽協議的限制責任內容是不是就免除了賽事組織單位的一切責任，而罔顧運動員的合法權益呢？從私法的角度講，這是一個合同限制責任條款的法律效力問題，實際上就是合同的限制責任條款(包括免責和減輕責任的約定)是否可以作為侵權責任的有效抗辯的問題。
民事責任制度隨著立法技術的發展和理論研究的深入已經日漸完善，特別是在類型化的機制設計方面，能夠確保追究違約或違法者的民事責任，保障相對人的合法權益。但是，社會是發展進步的，更復雜的社會問題層出不窮，法律的滯后性時有發生。因此，即使立法對違約責任和侵權責任分別進行了類型化設計，兩者競合的現象也在所難免。根據我國民法的一般原理，違約責任和侵權責任的競合屬于選擇性競合，即同一法律事實產生后發生多項請求權，當事人只能選擇其中的一項行使，即使行使后受害人不能得到充分的補救，也不能選擇另外的請求權。在訴訟中，請求權人不能就各種請求權分別起訴；如果一項起訴被駁回，那么他不能再就另一項進行起訴[1]。我國法律對此也進行了明確規定。例如，《中華人民共和國合同法》第122條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受侵害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求承擔侵權責任。”對此，我國學者認為，受害人只能在違約責任和侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出請求；法院也只能滿足受害人的一種請求，而不能是兩種責任同時并用[2]。然而，在實際情況中，如果一方當事人提起侵權責任訴訟，另一方當事人用合同的約定內容抗辯，是否就違反了前述“非此即彼”的二選一式的法律規定呢，或者說在這種情況下，是否允許當事人以合同的內容作為侵權責任的抗辯事由呢？前述案件的賽事組織者完全可以以賽事協議的限制責任條款為自己的侵權責任作抗辯，而對這種抗辯的效力，我國立法沒有明確規定。
1國外對以合同內容作為侵權責任抗辯事由的立法與實踐
考察各國對以合同內容作為侵權責任的抗辯事由的立法規定和司法實踐，其處理原則各不相同。
在美國，當合同法與適用的解釋規則允許時，原告與他人之間豁免該他人對未來傷害之責任的合同將禁止原告從該他人處獲得賠償。并且，在適當的情形下，各方能夠就哪一方應當承擔傷害風險達成協議。因此，一份合同對責任的有效限定，在其所規定的條款之內，構成對原告向合同另一方索賠的絕對禁止[3]。
在法國，人們認為，當契約責任和侵權責任發生交叉和競合時，法院應當禁止契約一方當事人選擇侵權訴訟，而允許其以提起契約訴訟的方式來防止契約責任和侵權責任的競合，即便侵權責任的條件完全具備，這就是契約責任和侵權責任的非競合規則[4]。完全否定契約責任和侵權責任的競合是不符合現實要求的，因此，法國有大量的判決承認《法國民法典》第1382條①在契約當事人之間加以適用。
比利時的司法實踐認為原則上可以通過合同對責任減輕或排除做出約定，但對于故意侵權約定無效。《意大利民法典》第1229條屬于責任減輕及免除條款，②意大利法學界認為該條規定能夠在侵權法中適用。葡萄牙的法律規定，一般商業條款通過直接或間接的方式限制對財產損害的非合同責任是絕對禁止或無效的，特別是對商業企業及消費者。德國法對責任約定限制在侵權法領域原則上也是允許的，但也有許多例外規定。英國的司法實踐和《1977年不公平合同》認為，在合同或“通知”中，排除或限制人身傷害或死亡之責任，在一方的責任產生于商業過程的情況下，是無效的。合同或“通知”中的其他排除或限制產生于商業過程的一方之侵權責任條款，即便一方因引起對過失有注意義務的關系得以建立，若是“公平合理”的，就是有效的[3]。
總之，對于是否可以以合同條款的內容對侵權責任提出抗辯，各國立法一般是允許的(葡萄牙例外)，即以合同條款作為侵權責任的抗辯是可以接受的(可接受性，admissibility)，只是存在程度上的不同，有一些例外規定，但是合同內容是否能夠有效抗辯侵權責任(有效性，validity)，各國的理念差異非常大。
2我國對以合同內容作為侵權責任抗辯事由的立法選擇
根據現有觀點，在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應依照當事人的約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權。但如果在合同關系形成后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任[2]。換言之，基于故意或重大過失的侵權責任，合同的約定不能成為侵權責任的抗辯。另一個方面，如果當事人之間已經設立了限制責任條款，這些條款又是合法的、有效的，則在出現這些條款所規定的情況時，應使當事人限制責任，不應產生責任或責任競合[2]。就產品責任而言，類似的主張也認為，格式合同的限制責任條款不能成為產品侵權責任的抗辯理由。③
筆者以為，是否允許當事人以合同的內容作為侵權責任的抗辯事由不能一概而論。該問題應當從兩個層次上理解，一是可接受性問題，即是否允許當事人以合同的內容作為侵權責任的抗辯事由；二是有效性問題，即這種抗辯是否是有效的抗辯。前者是一個形式判斷，應當允許，后者是一個實質判斷，需要深入分析。具體說來，首先是考慮法律體現的公平原則。根據我國法律的規定，選擇以違約責任方式還是侵權責任方式實現對自己的救濟，受害方有權做出自己的判斷和利益抉擇，他(她)完全可以選擇一種對自己有利的方式。此時加害人相對于受害人的自由、主動地位而言則處于一種被動的局面，他(她)不知道面對的是侵權責任還是違約責任的追究，自然無從在抗辯方面做出充分準備，所以從平衡雙方利益的角度，應當允許加害人以合同內容做出抗辯(因為這是他最熟悉的內容，也是雙方合意的基礎)。當然，最終的有效性裁決必須依據法律的規定和事實判斷。
其次，違約責任和侵權責任的分離是相對的，合同法與侵權行為法的分離，這在早期的羅馬法中已有表現[5]。兩者雖然存在諸多區別，但是必須看到，兩者的分離是法律技術精細化的產物，社會關系卻是一個天然的整體，同一違法行為可能符合合同法和侵權法的不同責任構成要件，而使該行為既具有違約行為的性質，又具有侵權行為的性質，從這個角度說，責任競合現象是必然的，無法消除的，違約責任與侵權責任既相互獨立，又相互滲透[5]，并且在一定的條件下互相轉化，以致于出現“合同法侵權化”和“侵權法合同化”，或者，在某些情況下，侵權行為直接構成違約的原因，即所謂“侵權性的違約行為”；或違約行為構成侵權的結果，即所謂“違約性的侵權行為”。
再次是如何協調“意思自治”和“責任法定”的關系問題。意思自治原則是私法自治的主要表現，是私法自治的核心和靈魂，是私法的最高理念[6]。在民事活動中，尊重當事人依其自我意志做出自我選擇，實際上是最大限度地發揮個體的主觀能動性和積極性，保證實現社會效益的最大化和社會的公平正義。從價值判斷上理解，意思自治原則一是有利于當事人形成權利義務的預期，當事人可以根據自己選擇的準據法預見法律行為的結果，維護法律關系的穩定性；二是有利于契約爭議的迅速解決，節省交易成本[6]。但是，法治和自由(或意思自治)具有緊密聯系，因為“一個法律體系是一系列強制性的公開規則，提出這些規則是為了調整理性人的行為并為社會合作提供某種框架，它們構成了人們相互信賴以及當他們的期望沒有實現時就可直接提出反對的基礎。如果這些要求的基礎不可靠，那么人的自由的領域就同樣不可靠”[7]。在私法領域，兩者此消彼長。侵權行為違反的主要是法定義務，侵權責任具有法定性，但同時也具有任意性特點，主要是因為它產生的侵權損害賠償之債是一種私法上債的類型，而私法上的債具有任意性的特點，因此受害人可以請求，也可以不請求責任人承擔民事責任[1]，從而達到促進司法救濟，保障當事人自由的目的。從這個角度講，作為意思自治體現的合同內容如果能夠構成對侵權責任的抗辯，則可以極大地提高當事人糾紛解決的主動性，促進民事關系的和諧發展。筆者認為，如果當事人對侵權責任的發生有一定的預期，或者雙方從事的行為本身具有一定的風險或危險，當事人是明知的，并且不違背其意志，只要其約定不違背法律的強行性規定和公序良俗，可以采取美國處理違約責任和侵權責任競合的一般規則，尊重當事人的這種約定，允許其作為侵權責任的抗辯，并且是有效的抗辯。體育競技比賽和醫療手術就是此種情況。另一種情況，如果合同約定針對的是合同履行過程的責任，④對侵權行為發生及責任承擔根本沒有或不可能有預期，或者說當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應當依照當事人的約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權[8]，這時如果允許以合同的約定抗辯侵權責任，則擴大了意思自治的范圍，違背了契約自由的精神。
最后從合同約定的內容上分析。合同約定的目的不同，對侵權責任的影響也不同。一種情況是，合同約定的內容針對的是侵權責任的承擔，其功能和侵權責任法定抗辯事由的“受害人承諾”⑤是相同的，不能否認它對侵權責任抗辯的效力，應當具體情況具體分析。在最高人民法院(88)民他字1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中，雇主張學珍、徐廣秋于1985年6月招雇張國勝為臨時工，招工登記表中注明“工傷概不負責任”的內容，次年在一次舊廠房的拆除勞動中，房梁斷落，造成張國勝左踝關節挫傷，引起局部組織感染壞死，導致因膿毒性敗血癥而死亡；張國勝的父母張連起、焦容蘭向雇主張學珍等索賠，張學珍等則以“工傷概不負責任”為由拒絕承擔民事責任。這是一起以合同內容抗辯侵權責任的案例。最高人民法院認為，“對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規定，這是勞動者所享有的權利，受國家法律保護，任何個人和組織都不得任意侵犯。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責任’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重違反了社會主義公德，對這種行為應認定無效。”可見，有關人身傷害的侵權行為免責條款(合同約定)是無效的，也就是說，合同約定的此類內容不能構成對侵權責任的有效抗辯，但是這種無效是相對的(一個形式判斷)，其無效條件和適用范圍是有限制的[9]，只有其內容違背法律和公序良俗，才絕對無效(實質判斷)。對此，1999年的《中華人民共和國合同法》第40條和第53條進行了明確規定，可以作為判斷合同內容實質有效性的依據。
3體育參賽協議限制責任條款的效力分析
體育賽事中，限制責任條款的效力應當根據體育賽事項目的特點具體情況具體分析，那么如何認定類似協議的限制責任條款的效力呢，或者說如何對它進行一個實質性的判斷呢？
根據我國《合同法》第53條的規定“合同中的下列免責條款無效：(一)造成對方人身傷害的。……”可以認定“生死狀”是無效的，而且是絕對無效，因為它違背了合同法關于人身傷害不得限制責任的規定。但是，它并不意味著賽事的組織者就必然要對運動員的傷亡承擔賠償責任，是否承擔賠償責任關鍵要看是否存在違約行為和過錯[10]。筆者以為，在這種情況下，賽事的參加者或運動員尋求權利救濟的最佳方式就是以違約為由提起訴訟。
在選擇違約作為訴由的情況下，根據我國《合同法》第60條的規定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。該義務在學理上被稱作合同的附隨義務。結合馬拉松賽等大型社會體育活動的實際情況看，賽事組織者對比賽及其風險擁有比運動員更高的認識能力和應對能力，因此，賽事組織者對運動員負有提供安全保障的附隨義務。該安全保障義務至少包括以下3個方面：首先是告知義務，在賽前必須以適當的方式明確告知參賽者比賽存在的一切風險，如人身傷亡、財產損失等，以備參賽者決定是否參賽；其次是預防義務，必須事先采取合理的安全預防措施，如實行嚴格的參賽資格審查、沿途提供充分的能量供給、全程交通監控，確保體育設施和器械的安全性(限制責任條款是有效的，除非在提供競賽設施上存在重大過失[11])等；三是救助義務，在發生意外風險時，必須及時救助，防止損害進一步擴大。凡未盡到上述安全保障義務導致運動員受到損害的，賽事組織者應承擔違約損害賠償責任[10]。
在選擇侵權作為訴由的情況下，過錯是侵權責任的主要構成要件。過錯可以分為故意和過失。故意的可歸責性在于加害人對于損害的發生具有完全的控制力和主動權。過失的可歸責性在于，行為人未能預見本應預見的損害結果的發生，或者雖然預見到損害結果的發生，但是未加以必要程度的注意，而致使其行為在客觀上有損于他人權益。注意義務可以分為約定的注意義務、理性人的注意義務和法定的注意義務。約定的注意義務是當事人通過合同約定的，理性人的注意義務是一般社會成員應當達到的注意義務，顯然，賽事組織者不屬于約定的注意義務和理性人的注意義務范圍。法定的注意義務包括法律在設定權力時設定的注意義務和特定條件下行為人應當履行的特別注意義務，屬于一種高度注意義務[12]。就體育比賽而言，在南京的業余足球愛好者陳金訴南京足協和三隆公司案中，法院就認為，足球比賽是一種具有激烈對抗性和高度危險性的競技體育運動，對于體育運動中所受的身體傷害，應適用特殊的注意標準。因此，如果對于損害的發生，運動員只有輕微的或者一般的過失，如明知要體檢，但深信自己身體健康，沒有體檢就參賽了，而賽事組織者卻有故意或重大過失，如明知參賽者必須達到某一體能標準才能參賽但因疏忽而允許不合格者參賽，那么，賽事組織者要負全部責任，畢竟賽事組織者較運動員尤其是業余運動員具有更高的信息優勢和控制能力[10]。在美國審理體育侵權糾紛的實踐中，法院也認為，一般說來，協議當事人通常能夠免除其因沒有遵守法律規定的合理注意標準(thestandardofreasonablecare)而造成的損害，但不免除其重大過失。而且，只要該條款語言表述清楚，含有限制責任之意，限制責任條款無需要特別提及“過失”一詞。⑥如果限制責任條款無效，顯然是能夠追究賽事組織者的侵權責任的。如果限制責任條款有效，包括兩種情況：在免責的情況下，運動員只能通過違約訴訟看賽事組織者是否違反了附隨義務從而實現對自己利益的救濟，避免競合問題的產生；在減輕責任的情況下，則仍然可以追究賽事組織者的侵權責任，但應當權衡各種因素以最終確定各方的責任。
因此，分析體育參賽協議限制責任條款的效力，應考慮以下幾個方面。
首先是考慮體育賽事的性質。目前由于體育的產業化發展，許多賽事具有濃重的商業味道，如果按照一般的注意義務考慮限制責任條款對運動員的效力，顯然不符合法律的公平原則，不利于對運動員合法權益的保護。商業性質的體育比賽，最終目的是使商業主體獲得極大的利益，因此它也應當為此承擔更大的責任。美國加州的政府法典第831.7條就豁免了公共機構和雇員對參加危險娛樂活動者的人身傷害責任承擔[13]。可見，在考察賽事協議限制責任條款的法律效力時，應當把體育賽事類型化，區分商業性質的比賽和公益性質的比賽。對于政府層面舉行的公益性質賽事，可以從社會公益的角度出發，豁免或適當減免賽事組織者的責任。
其次是考慮體育賽事本身的風險性。對抗性的比賽對人身的危險性遠遠大于一般的比賽項目，相應的，賽事組織者的注意義務和運動員對風險的預見能力應當有所區別。對于風險性大的賽事，運動員應當承擔更大的人身風險。就風險本身而言，各個構成因素對運動員的人身威脅也是不同的。美國的司法實踐把運動項目的風險分為固有風險(inherentrisk)和衍生風險(secondaryrisk)，對于固有風險造成人身傷害，賽事的組織者可以免于注意義務或責任[13]。而衍生風險是賽事組織者可以控制的，應當具有高度的注意義務，由此給運動員造成的人身傷害是不能限制責任的。
再次是考慮運動員的職業水平。體育比賽或競技運動本身就包含巨大的人身傷害風險。這種競技比賽中的人身傷害是為體育規則所允許的，也是發展體育比賽事業所必須承受的。但是參賽選手對于比賽過程中的風險的認識，由于職業水平的差異預見水平有所不同。如果采取一刀切的方式評價限制責任條款的法律效力則不利于群眾性體育賽事的開展。因此，可以推定，在限制責任條款的約定上，職業運動員是充分預知的，賽事的組織者非因重大過失和故意應當減輕或免除對人身傷害的賠償責任。
最后是考慮社會公益、國家利益和個人利益的平衡。法律規則在制定過程中，一方面應當考慮利益沖突的私主體之間的利益協調，另一方面應當考慮社會公益、國家利益和私主體利益的平衡。在社會利益和個人權利保護的利益沖突中進行協調的基本考量是應當側重于前者的。就體育運動而言，國家和社會積極鼓勵進行體育活動，尤其是鼓勵青少年進行體育鍛煉，其基本宗旨就是使人民通過體育活動或運動，增強體質。其意義不單是為了保護參加體育運動的個別人，更是為了國家和民族的整體利益。相對而言，對于參加體育活動的人在體育活動中受到意外傷害的權利保護是必要的，但是在與全體人民、全民族的利益比較上，則更應當注重的是后者。如果某人在體育活動中意外受傷，就一定要追究無過錯的行為人(也是參加體育活動的人)的賠償責任，實際上就是為了個別人的權利保護，而使更多的人由于害怕意外傷害的賠償責任而不敢參加體育活動，損害的是更為廣大的人民的利益，是社會和民族的利益[14]。但是，這種平衡不能無端地犧牲運動參加者的人權利益，應當在權利和義務平衡的角度下依法裁量(商業保險是協調兩者利益的一種最佳機制)。
體育賽事在組織、運作過程中形成了一些慣常做法，并且獲得了業界的認可。但是體育運動領域不是法律調整的盲區，侵害當事人合法權益的行為應當受到法律的規制，只有這樣才能促進體育事業的健康發展。
注釋：
①該條規定：“任何行為致他人受到損害時，因其過錯致行為發生之人，應對該他人負賠償之責任。”參見《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁。
②該條規定：“(1)任何事先限制債務人因欺詐、威脅或重大過失所負責任的協議都是無效的。(2)當債務人或其輔助人的行為違反公共政策產生義務時，任何事先限制責任的約定也都是無效的。”
③中國政法大學民商經濟法學院院長王衛國語，轉引自張雪麗：《諾頓殺毒軟件誤殺了正版操作系統，廣州中院已決定立案審理》，載《法制日報》，2007年6月17日，第12版。
④嚴格說來，《合同法》第53條規定的目的是限制或者排除當事人未來的違約責任，而不是針對侵權責任。參見謝懷栻等著：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第298頁。
⑤“受害人承諾”本身就是一種合同行為，但對受害人承諾的有效性應當具體分析。詳細分析參見王利明著：《侵權行為法研究》(上卷)，中國人民大學出版社2004年版，第568-570頁。
⑥Waggonerv.NagsHeadWaterSports,Inc.,1998A.M.C.2185,2188-89(4thCir.1998).
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