道德和理性管理

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改良派張謇曾說摘要：“立憲固然要政府先有覺悟，主持實(shí)施，然人民也得要一齊起來發(fā)動(dòng)?！狈从^清末民初的立憲過程，中國當(dāng)時(shí)缺少的正是社會(huì)大眾的參和，而大眾參和的缺乏構(gòu)成了預(yù)備和嘗試立憲失敗的必然原因，即制度和文化層面的原因。從辛亥革命到北伐勝利為止，整個(gè)民國時(shí)期的政治演變過程表明了一個(gè)顯然的事實(shí)摘要：現(xiàn)代憲政文化的缺失。這個(gè)事實(shí)是如此顯然，以至無須多加論證，但它說明了一個(gè)新問題摘要：沒有憲政文化的支持，憲法制度是不可能實(shí)施、確立和鞏固的。從《臨時(shí)約法》開始，中國不可謂沒有一種憲法制度；事實(shí)上，中國曾有過很多套憲法制度，因?yàn)椴煌能婇y政客上臺(tái)，都要搞一套自己的憲法，盡管這些憲法存在著這樣或那樣的不足。但所有這些憲法制度都未能獲得實(shí)施，而其中一個(gè)重要原因就是憲法制度沒有一種憲政文化的支持。

所謂“文化”，就是指特定社會(huì)普遍接受的一套習(xí)慣性思維或行為方式，是社會(huì)習(xí)俗和道德規(guī)范的總稱；假如人的言行不符合當(dāng)?shù)匚幕?，就?huì)引起普遍的反感、反對(duì)、指責(zé)甚至壓制。一般認(rèn)為，文化是社會(huì)的“非理性”（non-rational）因素，是一系列通常不加反思而獲得接受并執(zhí)行的社會(huì)規(guī)則。儒家文化要求子女在家長面前畢恭畢敬，否則子女將遭到社會(huì)譴責(zé)；在此過程中，子女、家長還是社會(huì)上其他人都一般不會(huì)去探究這項(xiàng)規(guī)則本身的合理性，或?qū)Ω鞣交蛏鐣?huì)有什么實(shí)際的“好處”——簡單地，這么做就是“對(duì)”的！基督教徒用餐前要禱告、伊斯蘭教徒在一天特定的時(shí)候祈禱，也都和此類似。我們經(jīng)常說文化具有“潛移默化”的功能，就是指文化對(duì)人的心理或思維的經(jīng)常是不自覺的日常影響和控制。通過在日常生活中的教育、引導(dǎo)、懲戒等多種控制方式，文化得以從一代人相當(dāng)完整地傳遞到下一代。因此，除了受到外來文化的沖擊或影響，一個(gè)發(fā)達(dá)并被認(rèn)為“行之有效”的本土文化是極為穩(wěn)定的。

所謂“制度”，在這里就是指一套政治規(guī)則，或有些人喜歡把它稱為政治權(quán)力的“游戲規(guī)則”——譬如美國國會(huì)對(duì)總統(tǒng)的彈劾制度，中國某些地方人大對(duì)法院的“個(gè)案監(jiān)督”制度等。制度可以是確立的，即已經(jīng)受到普遍接受、承認(rèn)和實(shí)施的，也可以是正在確立或嘗試確立的。在談?wù)撝贫葧r(shí)，人們更注重考慮這項(xiàng)制度將對(duì)所要制約之對(duì)象的理性行為帶來什么影響；或者說，正是為了用理性方式約束人的理性行為，人們才設(shè)立了制度。譬如正是考慮到不同部門的政府官員都可能會(huì)濫用權(quán)力，西方某些國家才采納了三權(quán)分立制度，而這項(xiàng)制度除了確實(shí)能糾正權(quán)力的濫用之外，還能通過對(duì)強(qiáng)制糾正的畏懼而預(yù)防權(quán)力的腐??；正是考慮到法官可能斷案不公，中國某些地方才設(shè)立了人大對(duì)個(gè)案判決進(jìn)行調(diào)卷監(jiān)督的制度，且這項(xiàng)制度同樣也可能具有預(yù)防和糾正的職能。在這些例子里，制度迫使政府官員考慮濫用權(quán)力對(duì)他們自己的不利后果——包括錯(cuò)誤判決的撤消及其所導(dǎo)致的待遇影響、經(jīng)受彈劾的考驗(yàn)、受到撤職甚至刑事處分、社會(huì)地位和名譽(yù)的損害乃至喪失，并通過對(duì)權(quán)力的濫用增加成本來促使官員廉潔守法。

制度和文化之間的關(guān)系很復(fù)雜，且涉及到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)其它因素，在此不可能詳盡探索。它們有很多共同之處，并注定被緊密聯(lián)系在一起摘要：它們都是規(guī)則或規(guī)范，都明確或隱含表達(dá)了所預(yù)期的社會(huì)行為方式。它們的不同之處可能只是程度新問題，或只是表面的——例如通常認(rèn)為，制度所注重的是所要產(chǎn)生的外在行為（或不行為），而文化則強(qiáng)調(diào)心理和思想上的控制；但有哪一種文化不期望實(shí)現(xiàn)某種理想的道德行為？制度的設(shè)計(jì)又怎么可能忽略人的理性動(dòng)機(jī)？長遠(yuǎn)來說，制度和文化必然是一對(duì)相互依存的共生體，因?yàn)槲幕械脑S多因素必將遲早體現(xiàn)于制度之中——三權(quán)分立制度體現(xiàn)的是一種政治自由主義文化，子女不能訴家長的傳統(tǒng)制度體現(xiàn)了中國的家長制文化。文化靠國家制度的強(qiáng)制力而獲得維持，制度靠文化的無處不在、潛移默化的影響而獲得鞏固。更重要的是，沒有文化的支持，制度是不可能建立起來的；而沒有制度的實(shí)踐，也不可能完成文化的轉(zhuǎn)變。因此，制度和文化是社會(huì)進(jìn)步的“兩條腿”，必須同時(shí)行走才能協(xié)調(diào)發(fā)展。

然而，制度和文化的區(qū)別對(duì)我們而言是同樣重要的。首先，制度是人們?yōu)榱颂囟康亩鴦?chuàng)造的，因而具有時(shí)代性；作為一種人類現(xiàn)象，文化雖然也必然是在某一段時(shí)間被“創(chuàng)造”的，但由于其穩(wěn)定性和延續(xù)性，它的“創(chuàng)造者”往往不為人所知，而且其形成過程可能如此漫長，以至不能被認(rèn)為是特定階段或特定人的產(chǎn)物——就和孔子被公認(rèn)為宏揚(yáng)但不是“創(chuàng)造”了中國文化一樣。和發(fā)揮著無意識(shí)、不可見功能的文化相比，制度具有更多的人為因素，并一般被一群人有意識(shí)地遵守、實(shí)施和維持著。其次，除了小范圍的“精英”或其它非凡文化，文化的影響是普遍的；它確實(shí)像一個(gè)“染缸”，浸染著幾乎每一個(gè)生活在其影響范圍之內(nèi)的人——這是文化的力量所在，因?yàn)樗砹苏麄€(gè)社會(huì)的道德資源。制度的影響則可能是普遍的，但也可能僅限于局部范圍，至少尚未確立的制度或某些制度的直接影響可能是如此。中國古代的御史制度盡管也被民間傳誦，但它直接影響的只是朝廷的官吏；《臨時(shí)約法》所表達(dá)的理念可能是參和辛亥革命的志士仁人所強(qiáng)烈擁護(hù)的，但他們究竟只代表了中國社會(huì)的極少部分人。最后，盡管文化也表達(dá)所要實(shí)現(xiàn)的理念，但在其已經(jīng)獲得實(shí)現(xiàn)的程度上，文化是“實(shí)在”的——已經(jīng)存在并確立的，制度則可能只是少部分人想要實(shí)現(xiàn)的理念而已。且既然制度是人為制定的行為規(guī)則，它的變化可以很快；但由于文化涉及到整個(gè)社會(huì)的信仰體系，其慣性是巨大的。少數(shù)社會(huì)精英首先意識(shí)到制度變革的重要性，并可能一時(shí)把握權(quán)力而完成制度的轉(zhuǎn)變，但要使新制度獲得社會(huì)的普遍認(rèn)同并實(shí)現(xiàn)文化的轉(zhuǎn)型則要困難得多。因此，制度和文化之間可能存在著脫節(jié)；制度可能先于文化而發(fā)生變化，因而和現(xiàn)存文化發(fā)生矛盾和沖突。

法律首先是一種制度。它是一種理性設(shè)計(jì)，目的是通過國家對(duì)法律義務(wù)的強(qiáng)制實(shí)施或者人對(duì)這種強(qiáng)制手段的畏懼來調(diào)整人的行為。這并不難理解摘要：想想你所接觸過的法律，幾乎全部都是這樣。合同法的基本原則是簽定合同的雙方都有義務(wù)履行，否則法院將命令違約方賠償，從而使違約無利可圖；行政訴訟的目的是通過授權(quán)公民在法院挑戰(zhàn)行政行為的合法性，迫使官員依法行政；刑法的功能更不必說了。不論其性質(zhì)如何，所有這些法律都以國家對(duì)于被法院確定為違法行為的強(qiáng)制糾正之權(quán)力為后盾，而對(duì)這種權(quán)力實(shí)施的后果之畏懼，本身就經(jīng)常足以抑制違法行為的發(fā)生。因此，霍姆斯法官（2000摘要：6）認(rèn)為法律的主要功能在于“猜測”摘要：它對(duì)潛在的違法者施加違法成本，并讓他自己決定從違法行為所獲得的利益是否值得他“鋌而走險(xiǎn)”。固然，法律還表達(dá)了一種理念或信仰，但它首先是一種理性機(jī)制，通過規(guī)定義務(wù)以及對(duì)違反義務(wù)的懲罰，使人規(guī)避一些普遍認(rèn)為對(duì)社會(huì)有害的行為。

但孟子早已指出，“徒法不足以自行”摘要：作為人所制定的規(guī)則或規(guī)范，法律本身并沒有實(shí)施自己的力量；要真正成為有效的制度，法律規(guī)則必須依靠法治文化。這是顯然的，因?yàn)榧偃缂兇饣诠?jì)算，那么每個(gè)人都可能認(rèn)為違法因種種原因而是一件有利可圖的事情——譬如執(zhí)法不力，因而被查獲的可能性很小，盡管這種看法實(shí)際上可能是一種錯(cuò)誤。人的理性能力是有限的，且在這方面人各不同；即使對(duì)于善于算計(jì)的人來說，功利計(jì)算取決于許許多多不能準(zhǔn)確預(yù)見的未來因素——如違法行為被發(fā)現(xiàn)并受到懲罰的可能性。這樣，法治的命運(yùn)就取決于社會(huì)上每個(gè)人的計(jì)算，因而變得極為不確定。更重要的是，許多政治層面的規(guī)則和個(gè)人的利益并不直接相關(guān)。尼克松指使下屬對(duì)的集會(huì)進(jìn)行竊聽，克林頓在法庭上作偽證——這和一個(gè)普通美國老百姓的日常生活相關(guān)嗎？慈禧太后鎮(zhèn)壓維新派、袁世凱、曹錕賄選——這些和一個(gè)普通中國老百姓的日常生活相關(guān)嗎？即使相關(guān)，關(guān)系也是極為遙遠(yuǎn)和微弱的。你不會(huì)僅因?yàn)檫@些事件和自己的切身利益而去表達(dá)自己的觀點(diǎn)，你這么做是確信這些人對(duì)權(quán)力的濫用無疑是“錯(cuò)誤”的！你的習(xí)慣思維告訴你，這些行為是不可容忍的，因而你必須通過某種方式表達(dá)你的看法和情緒。這就是政治文化在你身上產(chǎn)生的自然反應(yīng)。法治文化告訴每一個(gè)公民，法律是必須要遵守的，盡管它此時(shí)此刻未見得對(duì)你個(gè)人“有利”，你甚至不一定認(rèn)為某項(xiàng)特定的法律是公正或?qū)ι鐣?huì)有利的，但這都沒有關(guān)系；不論特定法律本身如何，任何人違法都是不可原諒的錯(cuò)誤——就這么簡單。沒有法治文化的支持，在一個(gè)“上下交征利”的狹義理性社會(huì)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)法治的實(shí)現(xiàn)是何其困難！

文化對(duì)制度的功能還體現(xiàn)在下列方面。政治制度的直接參和者和實(shí)踐者只是局限于少數(shù)精英；你我普通人不太可能是參和彈劾美國總統(tǒng)的參議員或選舉某個(gè)曹錕做總統(tǒng)的議員。政治精英們本身是分裂的，并不斷為了爭奪權(quán)力而進(jìn)行角逐；有些精英嚴(yán)格利用現(xiàn)存的制度規(guī)則——可能是因?yàn)樗麄兊男叛?，但更可能是這樣做對(duì)他們更有利，有些精英則不得不“鋌而走險(xiǎn)”，利用制度所不答應(yīng)的手段——譬如竊聽、迫害甚至政變——來達(dá)到自己的目的。假如制度已經(jīng)成為文化的一部分，且文化能夠?qū)χ贫鹊倪\(yùn)作直接產(chǎn)生功能，那么文化的功能是迫使所有精英都在制度所設(shè)定的規(guī)則范圍內(nèi)玩弄“權(quán)力游戲”；任何違反基本“游戲規(guī)則”的政治行為都將受到社會(huì)懲罰，不論是通過輿論、罷免還是選舉淘汰機(jī)制。因此，當(dāng)尼克松仍堅(jiān)持不向法院交出錄音磁帶時(shí)，大量電報(bào)天天雪片般飛入國會(huì)，要求立即彈劾總統(tǒng)。由于國會(huì)議員本身是由選民直接選舉產(chǎn)生的，不論議員本人是否同情總統(tǒng)，他即使出于自身利益的考慮也要“表現(xiàn)積極一點(diǎn)”。對(duì)于那些本來就反對(duì)尼克松的政客們，大眾選民的情緒更是難得的資源，使他們利用憲法規(guī)則就足以“扳倒”總統(tǒng)。對(duì)比之下，慈禧鎮(zhèn)壓維新運(yùn)動(dòng)、曹錕賄選、袁世凱的倒行逆施是否引起過中國公民的普遍反應(yīng)呢？對(duì)于那時(shí)大多數(shù)“生活在水深火熱之中”的中國人來說，明天鍋里的米飯恐怕是更現(xiàn)實(shí)的考慮。憲政文化的缺失使提倡新制度的中國政治精英失去了最強(qiáng)大的社會(huì)支持，并使政治斗爭的結(jié)果完全取決于宮廷力量——經(jīng)常是簡單的軍事力量——之對(duì)比。

如此說來，在制度和文化的“兩條腿”之間，文化應(yīng)該先行一步。要實(shí)現(xiàn)憲政，首先應(yīng)該在公民中間傳播憲政文化。這當(dāng)然是不會(huì)錯(cuò)的。但既然是“兩條腿”走路，一條腿就不可能走得太遠(yuǎn)。文化固然是制度的社會(huì)心理基礎(chǔ)，但文化本身并不是單靠灌輸就能形成的，而是在制度的實(shí)踐中逐步產(chǎn)生并確立的。如上所述，文化代表著一種“非理性”機(jī)制，使人不加功利算計(jì)就作出反應(yīng)；但人究竟在本質(zhì)上是理性的，因而文化必須具備理性的基礎(chǔ)——至少在長期社會(huì)實(shí)踐中，它必須使多數(shù)人相信它對(duì)于維護(hù)他們的利益是有利的；假如一種文化最后被懷疑對(duì)社會(huì)的不利后果負(fù)責(zé)，那么這種文化就已經(jīng)面臨著“生存危機(jī)”，人們就會(huì)開始對(duì)文化進(jìn)行反思和改良——假如不是全盤拋棄。反之，要形成一種文化，你必須使人看到它所可能帶來的“實(shí)惠”（不見得只是經(jīng)濟(jì)實(shí)惠），且只有在滿足了實(shí)際需要之后，人們才會(huì)進(jìn)入更為超越的層次。制度的實(shí)踐即使不能保證這些實(shí)惠，也至少使之成為可能并給人們帶來希望；真正落實(shí)一件事情，要比宣傳一萬句更有效。實(shí)踐和理念、制度和文化實(shí)在是“兩條腿”的互動(dòng)，不是簡單的誰先誰后或誰決定誰的新問題。

因此，文化和制度的變革是一門復(fù)雜的藝術(shù)——假如不可能成為“科學(xué)”的話。在這里，任何決定論模式都幾乎注定要“栽跟頭”。它們必須齊頭并進(jìn)，而在某個(gè)特定的階段必須先走哪一步，完全取決于特定的“國情”和改革者的聰明。這段評(píng)論的目的是要說明，憲政制度的建立并不簡單是上層改革某項(xiàng)制度的新問題；最根本的，它離不開一種憲政文化，也就是對(duì)基本憲法準(zhǔn)則的普遍認(rèn)同，而文化的建立當(dāng)然也離不開制度的實(shí)踐。憲政制度的確立以相應(yīng)的大眾文化為社會(huì)前提，而憲政文化的建立則以制度的實(shí)踐為開端；上層必須容許并主動(dòng)推進(jìn)制度改革，下層則應(yīng)在參和制度實(shí)踐的過程中逐步確立和新制度相適應(yīng)的社會(huì)意識(shí)，并形成獨(dú)立的政治訴求和成熟的政治技能。只有這樣，憲政制度和文化的演進(jìn)才能進(jìn)入良性循環(huán)。