道德法律化哲學

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正如約翰·羅爾斯所言：法律與道德的主題提出了許多不同的問題，而道德的法律強制、法律制度的道德基礎則是其中的重要問題。①在我國，表面上看道德法律化正當性的確證在學界的主流觀點中已通論達識，好像無須多論，實則道德法律化的語義含義及其正當性理據，仍有細論之必要。

一道德法律化疏正

“道德法律化”的術語，盡管在學界及日常生活中是一個被普遍使用的概念，但其內涵仍需廓清。從目前學界流行的主要觀點來看，基本是在立法的意義上，將道德法律化理解為把最基本的道德規則通過立法程序上升為法律制度。“道德法律化是國家的立法機關借助于一定的立法程序將那些全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求上升為法律的活動?！雹谒^“道德法律化”，是指“國家將一定的道德理念和道德規范或道德原則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化”③。我們認為，這種理解有褊狹之處，未能揭示出道德法律化的全面含義。

道德法律化應包括兩種語義含義：一是在法律和道德的淵源關系上，指法律理念、法律原則源于道德精神和原則，這是法律對道德價值的需要，是一種主動的法律化；二是在道德的推進中因需借助法力的強勢而把道德的最基本的準則法制化，這是道德對法律功能的需要，是一種被動的法律化。所以，道德法律化實則是道德與法律相互需要的產物，而不僅僅是道德的單方面需要。

法律對道德的需要有抽象和具體之分：在抽象的意義上，道德是法律價值的重要基礎，即法律對道德價值具有天然的需求性。關于“法的價值”或“法律價值”，沈宗靈先生把其概括為法律促進哪些價值、法律本身有哪些價值和法律根據什么標準來進行價值評價。④事實上，無論何種層面的法律價值，都不可能與道德價值無涉。如若對“法律價值”進行歸類，可細分為兩種：一是法律的目的價值，諸如正義、平等、自由等；另一是法律的工具價值，即秩序、安全、效率等。法律的應然狀態是目的價值與工具價值的統一，且目的價值能夠統領工具價值。易言之，法律所維護的社會秩序、保障的社會安全以及追求的社會效率，必須合乎正義的道德價值，在這個意義上可以說，法律的意義來自道德的賦予，并構成法律運行的宗旨與目的。古希臘著名思想家亞里士多德在其法治思想的論述中，曾專門糾正了盛行于古希臘的“合法即正義”的傳統思想，追問了法本身的價值規定，指出：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”[5]羅馬著名法學家塞爾蘇斯也說：“法律是善良公正之術?！雹?/p>

在具體的意義上，法律對道德的需要首先表現為道德是良法與惡法的評判標尺。一個社會的法律是良法還是惡法的性質判定，不是來自其自身，就像標尺不能度量自己一樣，它來自社會的道德價值標準，即良法不能違背社會的基本道德觀念和價值取向，因此，可以說法律的性質是道德圈定的?！胺傻膬仍诘赖虏皇悄撤N添附或強加到法律的力量之上的某種東西，而是那種力量本身的基本條件?！雹咂浯伪憩F為法律的原則和規范直接來自道德，即社會已有的道德思想、規則影響法律的理念乃至直接上升為法律原則。雖然在具體的價值要求上，法律與道德具有等次的區別，但二者的基本價值要求具有吻合性乃至某種程度上的同一，從而導致法律直接來源于道德的現象?！耙苑梢幏陡采w道德領域，并使既存規范吻合一個合理的道德體系的要求，造就了近代法。”⑧反觀人類最早的一些法律，其內容不過就是把當時社會人們公認的一些道德準則、盛行的風俗習慣納入法律，使之具有普遍的約束力?！耙粋€法律體系存在于社會的必要條件之一就是法律至少應當包含有這些（道德）原則所提供的最起碼內容?！雹崛祟惙伤洑v的由習慣法到成文法的歷程，就彰顯了法源于道德的客觀事實；而在法學發展史上“分析法學所做的對價值的清除工作最終歸于無效”，又無不例證了“法律無法排斥價值和道德存在”的客觀事實；⑩當代西方許多國家的實在法，攝取大量的道德內容，以整肅社會風紀，不止是西方國家道德建設治理路徑的一種選擇方式，更是道德理念融入法律體系的一種必然。總之，無論是法律條文直接顯現道德還是以間接的形式反映道德的要求，法律都絕不僅是一種技術性和抽象性的規范，在一定程度上，它是一定道德觀的外化，是顯落的道德。

因此，我們不能把道德法律化僅理解為是道德的一種無奈選擇，還要看到法律本身對道德的依賴性。對道德法律化的全面理解，有助于人們在思想和實踐上正確地把握法律的本質和價值，既能夠使人們明晰法律與道德在根本上的價值連接關系、法律的價值理性與工具理性的統一性，避免倒向夸大法律地位和作用的法律獨斷論，也能夠使人們避免在立法和司法實踐中背離道德價值而迷失法律工具的目的規定性。

二道德法律化正當性的證成

道德法律化的存疑，實質上是道德法律化正當性的證成問題。而道德法律化正當性的證成，在于它的“回溯性”和“前瞻性”(11)。前者是以“發生的進路”追問道德法律化何以必然，后者是以“目的的進路”明證道德法律化何以必要。

道德法律化證成的“回溯性”，來自道德自身的非自恰性。從法的起源來說，法是彌補道德自覺協調力的不足而產生的一種強制性的規則。在原始社會，相對簡單的社會利益關系，靠道德基本能夠維持氏族公社內部的秩序；而伴隨著私有制而產生的階級社會，利益集團的分化、利益矛盾沖突的尖銳性、利益關系的復雜性，使得靠人們內心信念和風俗習慣為制裁力的道德，無力全面協調社會利益關系，從而衍生了克服道德軟弱性、以強制性為特征的法律?！爱數赖聦鼙Ｕ系睦鏌o法維持，則就會訴求于法律形式，致使相關的道德理念和原則融入法律?！?12)也就是說，道德自身無法對破壞它的行為給予強制性嚴懲的先天性不足，客觀上就需要另一規則體系加以彌補?？梢?，法律是源于道德協調力的不足而后生的一種社會調節方式。值得注意的是，道德協調力對社會秩序的非滿足性，不是道德的價值原則和規范不能反映社會秩序的需要，而是這些規范的普遍踐行光靠道德自身難于實現，因為道德規范本身的多元化以及缺乏權威性的確認，致使作為普遍同意的是非標準和解決人們糾紛的共同尺度出現了弱化，尤其缺少一個調節糾紛、解決爭執的公正的裁判者。(13)不難看出，人類是為彌補道德的弱項才創設了法律的強項，以至于法律具有了制定的專門化、規范的具體明確、實施的強制、執行程序的固定化等優勢特征。顯然，從法律的生成來看，法律擔當著彌補道德軟弱性的重任以落實道德，完成道德自身力量無法實現的規范要求，故道德法律化是一種必然。

道德法律化證成的“前瞻性”，在于法律對道德的維護性。

第一，道德的自由性與道德的結構化，需要道德法律化。道德作為一種內蘊在人倫關系中的應然之則，它本身具有價值的屬性，并表現為個體在價值取向上的自由性，即道德具有價值的個性和選擇性；但另方面，社會的有序發展則需要減少或避免人們交往中的不確定性，即需要社會成員具有共守的行為準則，這在客觀上又必然需要人們形成道德的共性。顯然，個體道德的選擇性與社會道德的共性之間存在一定的張力。由于道德訴求的是人心，良心、信念是其內控力的發生機制，而現實經驗事實表明，光靠道德的內控力不足以推動人們實現從知到行的普遍轉化，客觀上需要借助法律外力的型塑，所以，“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正義原則，在一切社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，是通過將它們轉化為法律規則而實現的。”(14)

第二，道德自治的應然性僅憑自身難于“實然化”。由于維系道德的力量是人們自身的道德良心和信念，體現的是一種個人的道德追求，是個人的道德選擇、自我決定與內在約束，因此，道德在本質上具有自律的自治性。但這并不意味著它能夠自然生成。在現實生活中，道德自治不會自行實現，原因在于：其一，人性自身的不完滿性。人作為有感覺的生命有機體，生而有欲望和愛好，具有欲求的沖動性、生命的自保性和行為的自利性等生物特性，這就決定了人具有按著個人的意志和利益去行動的傾向性，即利己的沖動性。人的這種感性的沖動性和自保自利的傾向性，在一定程度上不可避免地構成了對道德的挑戰性與破壞性。其二，社會利益的滿足系統一旦缺乏制衡的有效機制，未能在全社會形成德—得相通的利益獲取理念、行為方式及其穩定的社會預期，就會出現大量的違德獲利現象。而社會成員從現實經驗生活中“反觀”到的德福背離現象，就會打擊人們的道德想望，消解人們的道德信念，以致發生個人的道德自律難于抵擋利益誘惑的現象。關于此種情狀的道德脆弱，慈繼偉先生曾在其《正義的兩面》的開篇進行過經典式的闡述：“如果社會上一部分人的非正義行為沒有受到有效的制止或制裁，其他本來具有正義愿望的人就會在不同程度上仿效這種行為，乃至造成非正義行為的泛濫?！?15)即是說，道德一旦對利益的獲取不構成篩選網，“非正義局面的易循環性”就會誘致敗德行為的泛濫，因為“具有正義愿望的人能否實際遵守正義規范取決于其他人是否也這樣做”(16)。如此看來，要避免非正義敗德的循環，使社會道德得以普遍踐行，就必須借助對破壞規則行為的嚴懲機制。據此而論，道德的自治有賴于法律的懲惡系統對惡行的打擊。

第三，法律對道德實現具有助力作用?！暗赖聦崿F”雖然是一個比較通俗易懂的概念，但其語義內涵則存在歧義含混現象。為此，我們在把脈道德存在形態的基礎上，需要對“道德實現”的基本內涵進行條陳。

道德的存在形態，我們可以具體劃分為“觀念的形態”與“實踐的形態”。觀念的道德形態具體表現為類的道德觀念的存在與個體的道德觀念的存在。類的道德觀念是人類基于社會有序發展和人性完善的需要而建構的一種價值體系，具體表現為人類感悟和概括出的道德思想以及凝煉出的道德原則和規范。類的道德觀念只表明道德的社會存在形式，它不能直接發揮導向與規范的作用，必須轉化為社會成員個體的道德觀念。質言之，社會成員對社會道德意識的了解、選擇、接受、認同及其內化而形成相應的道德觀念，則是“觀念道德”的個體表現形式。個體的道德觀念是一種未作為的“思想”，而思想的本質在于指導實踐，因此，個體道德觀念必須進入道德的實踐序列。道德的實踐形態是觀念道德的實踐化，即個體按照一定的道德觀念而行動。而社會成員道德活動的展現，就是社會的實際道德風尚和個體的道德品行。因此，我們認為，“道德實現”是一個具有內在邏輯關系的多維考量的術語。一是指社會道德意識的產生；二是指社會道德意識的個體化；三是指個體道德意識的外化。我們在此使用的“道德實現”概念，是把第一層面作為預設的大前提，而主要是在第二層面尤其是第三個層面上使用，意旨一定的社會道德意識和要求為社會成員所踐行而呈現的社會道德風尚和個性道德品行。由此觀之，道德實現是主體道德意識的外化活動，是一種客觀的、可見的道德的實存樣態。而在道德實現過程中，要克服知而不行的道德表象化現象，則需要發揮法律制度的規范性、匡正性對道德實現的保障作用。

一方面，法律規范的確定性，能夠給予社會成員明確、具體的價值信息，可為與不可為的界限分明。“法律這個概念，蘊涵統一性、規則性和可預測性諸理念?！?17)與道德原則的抽象性、籠統性相比，法律規范分解了道德的一般指導性，便于社會成員遵守。另一方面，法律規范的外在強制性及法律后果的顯見性所形成的穩定行為預期，對人們行為的任性具有抑制作用。盡管對人性的“理性經濟人”假設，學界仍有分歧，但人的行為所具有的“理性經濟人”的傾向性卻是不置可否的，即人具有謀求個人利益最大化的傾向。我們不能小視或無視人的自利欲望為人們的行為提供的充足的動機資源，因為追逐利益是人們活動的一個強大的動力，以致利益得失的權衡也就有意無意地成為人們行為抉擇的重要原則之一，一旦一種獲利的行為方式會有較大的政治風險、法律風險及道德風險，人們常會迫于風險系數過大而主動放棄。人們在行為選擇上表現出的利益得失的行為收益與機會成本的比較，也就是哈貝馬斯所描述的當代人漸以“策略性行動”(strategicaction)為主，以是否最有效地達到既定目標作為選擇行為的準則。(18)有鑒于此，哈貝馬斯提出，要想使人們的策略選擇行為不危害他人或社會的利益，促成社會合作，必須建立一種歸攏社會行動的共同有效性標準，而這種權威性行為規則的樹立就只有依靠實在法(PositiveLaw)?！胺杀仨毺峁┮粋€穩定的社會環境，在里面每一個人可以形成對不同傳統的歸屬，并有策略地追求自我利益?！?19)因此，法律重行為表現且有顯見的懲治性后果的特征，就會在人們行為選項中產生抑制過度自利的“優先”制衡性，從而在客觀上促使人們守德逐利。

三道德法律化的適度原則

分析法學家將法律與道德完全分開，自然法學家將法律與道德完全等同的做法，都有失偏頗，因為分析法學家無視法律內容的道德屬性以及在立法、司法諸環節中貫穿的道德精神和原則的客觀事實；而自然法學家則抹殺了法律與道德兩種規范體系各自具有的獨特本質特征，忽視了道德法律化的“限度”。為保持道德和法律的適度張力，避免法律完全侵占道德領域的危險，在道德法律化過程中，應遵循如下原則：

第一，全民性原則。大家共知的一個基本事實是，道德法律化不是把全部道德規則都用法律形式固定下來，而是只把那些涉及社會秩序和人性完善的最基本的道德要求法律化，因此，從價值要求的等次來說，法律依賴于公共道德標準，即法只攝取道德最低要求的內容。值得注意的是，“最低的道德要求”，是一個歷史范疇，它會因不同社會的秩序要求程度和社會成員的覺悟水平而各有千秋。通常情況下，它必須符合兩個基本條件：一則必須是對社會具有重要影響的普遍性的行為樣態；二則必須是所有社會成員能夠做到的行為標準，這意味著上升為法律的行為要求不能超出社會成員的行動能力。按照富勒對道德的劃分，能夠上升為法律的道德，常是“義務的道德”而非“愿望的道德”，因為“義務的道德”是從人類所能達致的最低點出發的，“它確定了使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規則。”[20]

第二，抑惡性原則。道德作為人的精神屬性之一，不僅具有向神靠近的趨善性要求，也有抑制人的動物沖動性的禁忌規范和戒律。法律的禁止性規范對人們行為的強制，在一定意義上，就是對人們的自由選擇權的限制，而自由又是人的重要本質特征，因而，法律對人的自由權的限制不是任意的，而是以不做惡的道德底線為邊界，即遵從平等原則，只對那些因行使自己的自由權利而妨礙或破壞其他人自由權利行使的行為給予懲戒。毋寧說，法律為了維護社會的公正，只把那些禁令性的道德義務要求上升為調控的對象以阻抑不德行為的泛濫，發揮法律惡惡相抑的作用。

第三，非心性原則。法律著力的是行為的合規則性，不關涉行為的動機，人們思想的好壞、動機的善良與否不是它力所能及的，因此，道德與法律雖有交叉之處，但在作用的空間上，是有明確劃界的，心性的修養方面當屬道德，法律不能越界企圖規定人們的思想。也就是說，在道德法律化中，法律只是對那些具有普遍性的可描述和可預測的行為方式加以規定，而體現人的較高精神追求的道德要求不能加以法律化，因為較高層次的道德要求是逾越了人類基本秩序需要的自為行為，它僅是社會上一部分人的道德欲求，無法普遍化。“這一層次的道德存在恰恰在于它的內在體驗性和個體性，它無法由法律來表達，更不能由法律來強制。”(21)道德既能調整人的行為層面，又深刻觸及人的思想、觀念、情感甚至信仰等精神領域；但法律只能調整人的行為層面，即使某人有著極不道德的觀念，只要它不表現為行動，法律就不能也不應對其進行制約和調整。正如馬克思所言：“懲罰在罪犯看來應該是他行為的必然結果，——因而也就應該是他本身的行為。他受懲罰的界限應該是他的行為界限。”(22)

第四，缺失性原則。在道德法律化中，法律要吸納哪些道德要求，還有一個現實性的需求問題。一般而論，在一個國家，當道德對一定的社會利益關系足以協調時，這些道德要求無需法律化；只有那些僅靠道德的力量無法協調且產生危害性后果的行為，才可進入法律的范疇。因此，當一定的道德規范出現了嚴重的失范現象，對社會秩序的破壞構成了顯見的消極影響，乃至成為社會道德滑落的表象，而此時社會對道德墮落的整治，光靠道德良心的呼喚難于奏效的情況下，法律就要吸納處于嚴重破損的道德要求，通過強制的懲惡而挽救道德。

在道德法律化中，要反對兩種傾向：一是法律泛化論，認為人心難養，道德軟弱，社會利益激化，道德難于調控，唯法律強制不可，故而，應該把道德中除崇高的規則以外的道德要求全部法律化，完全倚靠法律推進道德，不主張給道德留有更多的空間，不相信人的覺悟和向善性。實際上，道德對人的目的意義，絕不止于單純的行為規范和協調，更在于對人性的提升，所以，道德的法律化只是借助法律的功能而為道德服務，但終究不能取代道德。對此，美國學者馬多佛說：“法律不曾也不能涉及道德的所有領域。若將一切道德的責任，盡行化為法律的責任，那便等于毀滅道德?！?23)二是道德獨立論，認為道德對人心的涵養，是法律無法企及的，而道德最能體現人的自由的本性，因此，不應該讓法律擠占道德的地盤，更不能通過法律矮化道德。盡管這種對道德擠壓的擔心是可理解的，但不要忘記，道德只有為社會成員遵守、踐行，才具有實質的存在性。

注釋：

①［美］約翰·羅爾斯：《法律義務與公平游戲責任》，毛興貴譯，《政治義務：證成與反駁》，江蘇人民出版社,2007，第55頁。

②劉云林：《道德法律化的學理基礎及其限度》，《南京師范大學學報》2001年第6期。

③范進學：《論道德法律化與法律道德化》，《法學評論》1998年第2期。

④沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社，1994，第46頁。

⑤［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館，1995，第199頁。

⑥轉引陳允、應時：《羅馬法》，商務印書館，1931，第74頁。

⑦(20)［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館，2005，第180頁；第8頁。

⑧(12)(17)［美］羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社，2003，第45頁；第155頁；第114頁。

⑨［美］馬丁·P.戈爾丁：《法律哲學》，齊海濱譯，三聯書店，1987，第63頁。

⑩(13)曹剛：《法律的道德批判》，江西人民出版社，2001，第15頁；第13頁。

(11)“回溯性”和“前瞻性”，是周濂在論述權力正當性時提出的概念，詳見周濂：《正當性與證成性：道德評價國家的兩條進路？》，載于趙汀陽主編：《年度學術2004》，中國人民大學出版社，2004。

(14)［美］E.博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社，1987，第361頁。

(15)(16)慈繼偉：《正義的兩面》，三聯書店，2001，第1頁；第1頁。

(18)謝立中：《西方社會學》，江西人民出版社，2003，第54頁。

(19)Habermas:BetweenFactsandNorms,TranslatedbyW.Rehg,PolityPress,p.30.

(21)唐凱麟、曹剛：《論道德的法律支持及其限度》，《哲學研究》2000年第4期。

(22)《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1995，第16～17頁。

(23)［美］馬多佛：《現代的國家》，轉引自肖金泉主編：《世界法律思想寶庫》，中國政法大學出版社，1992，第402頁。