海外投資保險問題分析論文

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摘要為健全我國海外投資保險制度，應采用以雙邊與單邊并存的混合投資保險模式；投資保險審批機構與業務經營機構應分別設立；自然人、法人和其他組織應為合格主體；對于暫時未與我國簽訂雙邊投資條約的國家，應視具體情況也認為是合格東道國；政府違約險應納入承保范圍。

近年來，我國海外投資事業發展迅猛，加入WTO后，中國企業跨出國門從事海外投資將愈加頻繁，但由于未建立系統的海外投資保險制度，我國的海外投資企業在國外面臨巨大的政治風險。為了保護我國海外投資者在東道國的利益，減少海外投資的政治風險，鼓勵我國企業擴大海外投資，需要在正確認識海外投資保險制度性質的基礎上，選擇適合國情的海外投資保險模式，并借鑒國外立法與實踐經驗，建立我國的海外投資保險制度。

一、中國海外投資及海外投資保護現狀

1979年，中日合資的“京和股份有限公司”在日本開辦，建立起中國對外開放以來第一家境外投資的合資企業。到2005年8月底，我國企業“走出去”戰略已擴展至近200個國家和地區，中國累計非金融類對外直接投資達477.1億美元。由此可見，我國已經成為發展中國家的重要投資國之一。同時，我國已成為WTO的成員方，這將為更多的外國公司進入中國提供可能，也必將為我國企業到國外投資創造更多機會。然而，我國在海外投資保護方面卻顯得有些力不從心。現階段調整海外投資關系的法律淵源主要有國內法規范和國際法規范兩大類。在國內法規范方面，雖然早在1985年我國就制定了目前國內惟一的一部投資保險法—《外國投資保險(政治風險)條例》，但它只是規定可以對外商在華投資的政治風險承保，卻沒有規定可以為國內投資者海外投資的政治風險保證；在國際法規方面，我國參加的調整海外投資保險的多邊條約主要是1988年4月30日我國經批準加入的《多邊投資擔保機構公約》，根據公約設立的多邊投資機構（MultilateralInvestmentGuarantyAgency）是一個以承保海外投資政治風險為主要業務的多邊機構。我國對本國投資者的海外投資可能遇到的政治風險可以由MIGA承保，但僅僅依靠MIGA對海外投資提供保險是不充分的。

二、建立中國海外投資保險制度的必要性

（一）進一步擴大海外投資規模的需要截止2005年8月底，中國從事跨國投資與經營的各類企業已發展到3萬多家，已形成一批有實力的跨國公司。這些企業的投資由主要集中于歐美發達國家的市場逐漸轉向發展中國家未經開發的廣闊市場。由于發展中國家出現政治風險的可能性較大，海外投資保險制度的缺乏成為我國向發展中國家投資的嚴重障礙，因此，為進一步發展我國海外投資，急需建立有關的海外投資保險制度。

（二）使我國在雙邊投資保護協定中權利義務對等的需要自1992年至2005年初我國已經簽訂了106個雙邊投資保護協定。這些協定大多規定了代位權條款。根據代位權條款，資本輸出國的海外投資保險機構在對本國投資者因東道國的政治風險而遭受的損失負責賠償后，便可以取得代位求償權要求東道國政府進行賠償。在雙邊投資保證協定與海外投資保險制度相互配合的機制下，東道國所承擔的對外國投資進行保護的義務很難回避。但是，由于我國尚未建立論文格式海外投資保險制度，無法以代位求償人的身份就我國投資者在外國遭受同樣風險的損失行使代位權，在雙邊投資保護協定中，我國投資者并未享有與外國投資者同樣的權利，為了彌補這一缺陷，我國應盡快建立海外投資保險制度。

（三）與已設立的相應法規相互配合的需要如前所述，中國作為MIGA的成員國可以向其投保政治風險。但是，我國投資者利用MIGA分擔政治風險的作用卻是非常有限的。正是從這個角度，我國應盡快建立海外投資保險制度，與MIGA相互配合，兩者相互補充、相互促進。

三、中國海外投資保險制度的構想

（一）我國海外投資保險制度的立法模式對于我國海外投資保險制度法律模式的選擇，筆者認為：我國應采用混合投資保險模式。第一，主要采取雙邊投資保險制度。首先，我國已具備建立雙邊海外投資保險制度的現實基礎。中國目前已經簽訂了100多個投資保證協定，并且可以預期今后還將簽訂更多的類似協定。這些雙邊投資保證協定絕大多數都訂有代位權條款，為我國海外投資保險機構行使代位權提供了法定依據。其次，以訂有雙邊投資保證協定為承保前提，更有利于盡可能防范投資風險于未然。由于雙邊投資保證協定實質上是雙方政府的承諾，投資東道國在采取非商業風險措施時，必然會考慮其行為所產生的不利后果，從而不會貿然行事，降低或避免了海外投資的政治風險。再次，雙邊投資保險制度對代位求償權以雙邊投資保證條約加以確定。這樣，一旦我國海外投資者在投資東道國受到不法侵害時，我國承保機構即可合法取得代位求償權，將我國國民與東道國的投資爭議從國內法的水平提高到國際法的保護水平，加強了對我國海外投資者利益的保護并確保代位求償權的順利實現。第二，也不應以雙邊投資保證協定為法定條件。如果代位權的行使只以雙邊投資保證協定為前提，勢必不能充分保護我國海外投資及投資利益。筆者認為，我國可以規定一個過渡期，此期間內在國內法上留有一定的余地，采取單邊與雙邊并存的投資保險制度，以擴大投資保證的范圍，最大限度地保護我國海外投資者。

（二）具體內容

1.保險人根據我國的情況，筆者認為，我國宜借鑒政府和國營公司共同實施保險業務的德國模式，采取海外投資保險審批機構和業務經營機構分離制的形式。這種分離制有助于審批機構和經營機構各司其職，各盡所能，避免或減少審批決策與業務經營集中于某一機構所產生的弊端。在具體的機構設置上，可設立一個統一的直屬于國務院的專門性機構—海外投資承保委員會作為海外投資保險審批機構，由商務部、外交部和財政部代表組成，具體負責審批投保申請。經營保險的業務則可由出口信用保險公司負責。2001年10月成立的我國出口信用保險公司在成立一年后開設了海外投資保險業務，雖然信保的宗旨中沒有明確提出保護海外投資，但是在開辦的投資保險業務中列明了海外投資保險，經過幾年的發展已經具備一定的基礎和經驗，完全可以勝任海外投資保險業務的經營。

2.合格投資者對于合格投資者，各國海外投資保險法的立法規定各有不同，但都要求投保的投資者和承保機構的所在國有相當密切的關系。綜合美、日、德三個國家的法律規定，筆者認為：具有中國國籍的自然人應當然成為我國海外投資保險制度的合格投資者；對于法人和其他經濟組織的資格可借鑒美國相關的立法制度，即采用“資本控制論”來確定。之所以不采用“成立地說”理論，是因為依據“成立地說”無法將雖然是依據中國法律設立的公司、合伙或其他社團，但其主要資產卻為外國公民、公司、合伙或社團所有的情況排除在合格投資者之外。根據“資本控制論”：對于依本國法律設立的法人、合伙企業或其他社團，本國公司、合伙及其他組織須持有多數股權（資產的51%以上）才能獲得投保資格。對依外國法律設立的本國公司、合伙企業及其他社團，本國公司、合伙及社會團體須持有絕對多數股權（資產的95%以上）才能獲得投保資格。這樣既切實保護了代表我國利益的投資者，又有效避免了魚目混珠的情況。超級秘書網

3.合格投資合格投資的條件和標準在各國不盡相同，但概括起來，合格的投資應符合投資者本國和東道國的利益。美、日、德三國均明文規定：凡是前來申請投保的海外投資，都以東道國已經明確表示同意接納作為可以承保的先決條件。這種規定一方面是對東道國經濟主權的應有尊重；另一方面也是希望通過獲得東道國政府的事先同意和許諾，增強對東道國政府的約束力，以提高當地海外投資的“安全系數”，盡量避免可能產生的糾紛。[6]（P326）關于投資項目，各國一般只限于新的海外投資。所謂“新”的投資，一般指新建企業的投資，但對舊企業的擴大、現代化及發展的新投資，各國一般也將其視同投入新項目的投資，準予投保。為了與國際上一般立法保持一致，又充分考慮到我國海外事業的特殊要求，我國海外投資保險合格投資的條件主要應包括以下兩點：（1）必須符合我國的經濟發展利益；（2）要有利于東道國的經濟發展并且得到東道國批準。投資形式不應加以限制，允許并鼓勵其靈活多樣化。

4.合格東道國對于合格東道國的要求，各國規定不盡一致。鑒于采用混合投資保證模式，對于合格投資的東道國，我國應鼓勵到與我國訂有雙邊投資保護協定或共同參加的國際公約的東道國投資。但對于有些國家雖然目前暫時沒有與我國簽訂雙邊投資條約，但是如果該國有較為穩定和開明的法制，有較為優惠的吸引外資的政策，足以令外國投資者有利可圖，或者與我國有著較好的外論文格式交關系，對于以上國家一旦保險事故發生，我國即可依條約、協定或外交關系進行代位索賠，也應認為是合格的東道國。

5.保險范圍各資本輸出國的投資保險機構通常承保三種主要的政治風險，分別是外匯禁兌險、財產征用險和戰爭內亂險。目前，對第四種政治風險即政府違約險，提供擔保的國家還不多。政府違約險，是指東道國政府毀約或違約，使外國投資者得不到救濟或很難行使救濟措施或行使救濟而無效果的風險。《MIGA公約》已將該險別列入機構的承保范圍，但機構畢竟不是全球強制性公約，并不涉及各締約國的海外投資保險制度等問題，不要求各國立法與公約規定保持一致。筆者認為，我國的海外投資保險制度除承保上述三種主要政治風險外，也應承保政府違約險。違約險的“約”是指東道國政府與投資者簽訂的“國家契約”。國家契約爭議的訴訟管轄權時常受“卡爾沃條款”的限制—當東道國政府違約，爭端發生時，東道國要求投資者向當地政府或相關機關尋求救濟，或把“用盡”規則作為將爭議提交國際解決的前提，這不僅費時費力，而且有可能得不到公平的裁決。單獨規定違約險，可以增強投資契約的穩定性，以解除投資者的后顧之憂，從而達到保險的目的。

參考文獻：

[1]胡星,王立芳.中國企業“走出去”戰略已擴至200個國家和地區.

[2]藍藍.我國亟需建立海外投資保險制度.當代法學.1999（4）.

[3]傅京燕.建立我國海外投資保險制度初探.國際經貿探索.2000（2）.

[4]陳安.國際經濟法學（第三版）.北京大學出版社.2004.