法律經濟學邏輯起點
前言：本站為你精心整理了法律經濟學邏輯起點范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。
內容提要:作為法律經濟學的邏輯起點，理性選擇理論的內涵至少可以具有四種，即解釋性含義、預期效用含義、自利含義和財富最大化含義。從20世紀80年代以來，認知心理學和實驗經濟學的研究對理性選擇理論提出了諸多反證，如有限理性的反證、有限自利的反證等，并由此對傳統法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。正因為存在諸多反證，使的建立在理性選擇理論基礎上的傳統法律經濟學分析顯的并不那么可靠，社會規范理論由此產生并作為理性選擇理論的補充而日益為人所重視。
邏輯起點在學科的分類和體系建設中起著基礎作用，是各個學科理論體系中的“第一個概念”。它是一門學科研究中最基本、最簡單的質的規定，不但構成了該學科研究對象中最基本的單位，而且也包含了整個學科理論發展中最核心的矛盾，正是邏輯起點的不同導致了各個特定學科之間理論邏輯結構的差異。作為法學與經濟學交叉學科研究領域的法律經濟學，其學科的獨特性首先就在于它所設定的邏輯起點的獨特性。在這一學科領域中，學者們一般都從嚴格的方法論個體主義立場出發將邏輯起點設定為“理性選擇”（rationalchoice），也即將社會中的個體假定為總是遵循理性最大化的原則做出自己的選擇。這種最初起源于經濟學領域中的理論假設被譽為法律經濟學“最初也是最基本的關鍵性發展”[1]，它提供了迄今為止最為全面和最具邏輯連貫性的個體決策行為模式，這或許也是法律經濟學在20世紀中葉之所以得以勃興的主要原因之一。然而，對于“理性選擇”本身的內涵即使在經濟學領域內也不是一個沒有爭論的話題，特別是20世紀末葉以來，“理性選擇”理論更是遭到了諸多反面證據的沖擊，這使得這個法律經濟學的邏輯起點顯得越來越面目模糊。鑒于此，本文致力于理清經典法律經濟學理論中理性選擇的內涵，并分析理性選擇理論在20世紀末遭受的諸多反證，進而論述一種對其缺陷進行補充的理論——社會規范理論。
一、一張普洛透斯似的臉——什么是理性選擇？
理性選擇理論本是新古典微觀經濟學分析的基石，得益于加里·；貝克爾（GaryBecker）從20世紀中葉開始的一系列努力[2]，這一理論假設突破了經濟學領域的藩籬，向其他社會科學領域拓展，并獲得了極大的成功，其中最明顯的例證就是法律經濟學的迅速崛起。不過，雖然貴為新古典微觀經濟學分析的基石，但究竟什么是理性選擇卻仍然是經濟學研究領域中一個頗富爭議的問題，這些爭議自然影響到法律經濟學領域，使理性選擇具有了一張普洛透斯似的臉。
（一）經濟學中的“理性選擇”
經濟學中關于理性選擇最廣義的理解定位于對“一致性”（consistent）的強調，也即認為如果一個選擇的做出是謹慎的（deliberative）并且是前后一致的，那么就可以認為它是理性選擇。這意味著當人們在做出選擇時，對自己的行為進行了思考與權衡，對行為的目的有著清醒的認識和前后一致的追求，對達成目的的方式有過認真的選擇，賦予了這個選擇合理的正當化理由，其中沒有蘊涵著任意和不可理喻的行為。但是這種廣義上的理解顯得非常寬泛、抽象、不精確。事實上，根據這種廣義上的理解很難區分理性的選擇和非理性的選擇，因為幾乎所有人類的行為都可以通過事后的“解釋”而被證明是謹慎并且前后一致，換句話說這種解釋無法證偽（falsification），任何人類行為都可以符合這種理解，因此它解釋了一切又沒有解釋一切，最終淪為詭辯術。
由于存在以上的缺陷，這種基于“一致性”的理解更多出現在經濟哲學的討論文獻中，而在普通的經濟學研究領域內中最常見理解是將理性選擇定義為：在各種約束條件之下，有著遞延性偏好（transitivepreference）的人們尋求最大化自身效用（maximizetheutility）的行為[3]。此處的約束條件具體是指時間、自然條件、認知能力、貨幣等約束人們選擇做出的條件，從更抽象的層面確定理性選擇行為存在的最優條件（optimality）則是[4]：行為方式必須是在給定行為人信念（belief）的前提下可以滿足行為人偏好的最優途徑；信念必須是在給定的行為人所掌握的信息的狀況下最優的信念；信息則必須是在行為人偏好的強度內所能搜集到的最全面的信息；遞延性偏好是指當假設有三個對象A、B、C時，如果選擇者的偏好序列為A＞B，并且B＞C，那么根據偏好的遞延性，必定有偏好序列A＞C。而如果偏好序列表現為B＞C，C＞A，那么肯定有B＞A。一個具體的例子就是：我喜歡蘋果多于喜歡梨，而喜歡梨有多于喜歡香蕉，那么如果我的偏好具有遞延性，則我喜歡蘋果肯定多于喜歡香蕉；對于“效用”的理解在經濟學領域內與理性選擇本身一樣是由多種觀點匯萃的集合體，不過一般情況下經濟學家在使用這個詞匯時主要指主觀預期效用（subjectedexpectedutility），因此最大化自身效用常被理解為人們通過獲取最大貨幣量從而在心理上的滿足。當然，在近代隨著經濟學的發展及適用領域的拓寬，經濟學家將諸如榮譽感、道德感等非物質形態利益的最大化導致人們心態上的滿足也納入了效用最大化的范圍之內。這種狹義上的理解是經濟學領域內認同面最廣的關于理性選擇理論的觀點，多數主流的經濟學家都將其作為勿庸質疑的理論分析前提，并且對法律經濟學影響最大的無疑也正是這種解釋。
（二）法律經濟學中的“理性選擇”
在吸收經濟學中理性選擇理論的基礎上，法律經濟學從四個角度發展了本學科研究領域中的理性選擇概念，由此形成了法律經濟學領域內對于理性選擇的四種理解[5]，不同的法律經濟學者在研究過程中總會有意或無意的使用其中一種或一種以上的含義。
1．解釋性含義（definitionalversion）。這是法律經濟學中對理性選擇最廣意義上的理解。波斯納在回應行為主義法律經濟學挑戰的論文中明確表達了這種意義上的理性選擇觀念，他指出自己在使用“rationality”時為它確定的內涵是：“為選擇者的目的選擇最好的方法”[6]，這種理解并不具體解釋個體最大化的“目的”是什么，也不具體解釋個體為達成“目的”所使用的方式是什么，而是將“理性選擇”行為理解為選擇“達成目的的適當方式”（suitingmeanstoends），由此推出極端的結論就是“當理性被理解為以最小的成本達成個體的目的（比如老鼠的生存和繁殖）時，老鼠與人同樣具有理性”[7]。與上述經濟學中對理性選擇的第一種理解一樣，法律經濟學中這種最廣意義上的理解是無法證偽的，因為行為的“目的”和“方式”都只能通過對行為本身的觀察得以發現，“理性選擇”行為也只能根據人們行為本身進行判斷。但是正如波斯納在其經典的法律經濟學教科書中所指出的：人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者[8]，可見他已經先設了人就是理性最大化自身目的者，于是任何人的行為都可以被理解為是最大化自身目的，這樣即便是令人無法理喻的怪異行為也可以通過對行為本身的觀察而得出是符合行為人的目的，這明顯是一種同義反復（tautological）的解釋[9]，同樣是解釋了一切行為而實際上又沒有解釋任何行為，因此不具有對個體行為方式的基本預測能力。
2．預期效用含義（expectedutilityversion）。這是法律經濟學中對理性選擇次廣義上的理解，這種理解認為理性選擇主要指人們尋求最大化其自身的預期效用（expectedutility）。這與上述經濟學領域內對理性選擇理論的狹義理解相等同，并且這是也是法律經濟學家們最為普遍接受的觀點[10]。這種理解表明了行為人在進行選擇時必定會在待選項之間進行成本-效益的分析（cost-benefitanalysis），通過對比行為預期效用與所付成本之間的數量關系來選擇可以最大化其預期利益同時最小化其預期成本的選項。因此，這種理解在一定程度上定義了行為人實現行為目的的“方式”（成本效益的對比），不過它仍然沒有明確行為目的的內涵，也就是說沒有明確行為人效用函數的內容，因此行為人效用函數的內容可以無限擴大，難以特定化，這樣也就導致了可以通過增加效用函數的變量來解釋人的一切行為，因此它的預測能力受到很大程度上的削弱。但由于它畢竟定義了行為的方式，所以相對上述第一種理解來說仍狹義了許多。
3．自利含義（self-interestedversion）。這是法律經濟學中對理性選擇狹義上的理解。這種理解進一步明確了行為人的行為目的，也就是界定了行為人效用函數的內容，這種行為目的或效用函數的內容就是“自利”（self-interest）。理性選擇的行為在這種理解中表現為行為人的“自利”行為，因此只要觀察行為人的行為是否對其本人有利就可以判斷行為人的行為是否理性的，如果行為本身對行為人不利而行為人仍然實施該行為，就可以斷定為非理性行為，也即可以證偽。這種理解在法律經濟學研究中常與上述第二種對理性選擇的理解混用。按照這種理解，法律經濟學認為法律制度的設置主要就是通過對行為人自身利益的影響來調整行為人的行為，赫伯特·；霍夫曼坎普（HerbertHovenkamp）曾指出法律經濟學從兩個方面豐富了理性選擇理論的內涵，其中第一個方面就是它強調了人們的最大化計算受到法律制度設置（特別是法律制度中法律責任的設置）的巨大影響[11]。這種理解對人的行為有很強的預測能力，能得出許多可證偽的行為預測，但這種理解往往很容易遭到實踐中利他現象的反證，又顯的并不是十分可靠。法律經濟學學者也曾試圖將“利他”包括在“自利”概念的努力，如波斯納就曾指出“自利不能和自私相混淆；他人的快樂（還有痛苦）也可能是自我滿足的一部分”[12]。然而這種整合將在很大程度上削弱此種理解的預測能力，從而走向另外一個極端并與第二種理解相等同。
4．財富最大化含義（wealthmaximizing）。這是法律經濟學中對理性選擇最狹義的理解。這種理解將行為目的或者說效用函數的內容限制在貨幣的數量之上，認為法律約束之下行為的主要目的就是實現擁有貨幣量的最大化。幾乎所有關于企業經濟組織的實證主義法律經濟學分析都隱含了對理性選擇的這種理解，而波斯納在其早期（20世紀70年代至80年代初）更是將這種理解延伸至規范主義法律經濟學領域，將其作為法律經濟學研究的規范性標準[13]。
二、諸多的反證——理性選擇理論受到的質疑及其對法律經濟學的影響
對理性選擇理論的質疑一直都存在[14]，特別是從20世紀80年代以來，認知心理學（cognitivepsychology）和實驗經濟學（experimentaleconomics）的許多研究都對理性選擇假設提出了挑戰，并由此對傳統法律經濟學分析造成了強有力的沖擊。歸納來看，理性選擇假設遭遇的反證以及對法律經濟學造成的影響主要集中在以下幾個方面：
（一）有限理性的反證
有限理性（boundedrationality）的概念最早由赫伯特·；西蒙（HerbertSimon）提出，他認為個體的理性并非具備無限性，更經常的情況是個體無法獲取‘完全信息’（perfectinformation），因此會面臨多種選擇，并且究竟何種選擇可以最大化個人利益并不明確。因此，與其說個體是在實行理性的最大化行為，到不如說是個體在按照實際情況的變化和發展，不斷的調整自己的行為策略最終達到一種令自己滿意的狀況（satisficetheirposition）。有限理性的概念提出之后不斷得到認知心理學和實驗經濟學的證實，從目前的研究成果來看，有限理性主要從兩個方面對理性選擇理論構成了的顛覆，這兩個方面分別是“個體判斷錯誤”和“個體決策做出時對預期效用理論的偏離”：
1．個體判斷錯誤
個體判斷的錯誤主要表現在個體認知事物過程中產生的諸多偏見（bias）之上，其中對于法律經濟學中的理性選擇假設最有可能產生影響的偏見包括：（1）樂觀偏見（optimismbias）。個體常會傾向于認為自身發生不利事件的幾率會低于一般的幾率，比如人們常會認為自己發生交通事故的幾率要低于社會上交通事故發生的一般幾率；（2）后見偏見（hindsightbias）。這主要表現在個體常會認為剛剛發生過的事情出現的幾率會更高，比如人們如果剛剛目睹了一件交通事故的發生，那么往往會高估交通事故發生的可能性。后見偏見與法律領域聯系的非常密切，因為在法官對案件進行裁判過程中常會遇到需要判斷涉案事實發生的可能性和可預測性的問題；（3）可得性探索（availabilityheuristic）。這主要指個體在衡量事件發生的可能性時，常會根據自身的熟悉程度進行判斷，而不是理性的進行判斷；（4）鐵錨現象（thephenomenonofanchoring）。這主要指個體在進行數量估計時常會圍繞一個并不相關的參考點進行，從而得出錯誤的結論。比如在商品買賣中，如果買家對某一商品的開價為1000元，那么即使該商品的價格遠低于這個數字（比如只值100元），個體在進行還價過程中也往往會以1000這一數量為參考點進行，而不會偏離的太遠。
傳統的法律經濟學分析一般都預設了個體作為理性行為的主體能夠做出最有利于自己的選擇，并在此基礎上分析認為自由交換可以達到資源最有效率的配置，因此法律相對于個體偏好來說是處于次要地位的，其作用應在于促進和保證個體偏好的自由表達，從而促使自由交換的發生，以實現社會資源最有效率配置的規范性目的。然而上述個體判斷會產生諸多錯誤的研究結論表明，個體并非象傳統法律經濟學分析預設的那樣能夠準確無誤的作出最有利自己的選擇，比如有學者的研究表明由于“可得性探索”現象的存在，借貸者會因為以前成功的歸還了借款的經驗而高估自身償債的能力，從而背負超過自己承受能力的債務。一個明顯的例子就是在美國，許多房屋的擁有者由于“可得性探索”偏見的影響而低估了無法償債的可能性，因此承擔了過多的物業套現貸款（home-equitydebt）[15]。又比如由于樂觀偏見的存在，使得合同的當事人有可能會低估毀約的風險而進行一項不必要的風險交易、訴訟當事人也可能會高估自己勝訴的機會而在訴訟上花費過多的成本等等。這些都表明存在的個體選擇并不一定能達到社會資源的有效率的配置，相反的情況則是普遍存在的，這也成為有些學者主張法律家長主義（paternalism）的重要理由[16]。
2．個體決策做出時對預期效用理論的偏離
個體不但常常會出現判斷錯誤的情況，而且在決策過程中也常表現出對理性選擇假設的偏離，其中最著名的反證就是稟賦效應（EndowmentEffect）現象。稟賦效應指當某種物品歸屬于某人之后這個物品對于此人的價值就會增長，也就是說該人出售該物品所希望獲取的價格會比購買該物品所愿意付出的價格高，簡單的說即“WilingToAccept”一般是大于“WillingToPay”（WTA＞WTP），并且其比例大約為2：1左右。這種情況也可以稱為“厭惡失去”（LossAversion），即個體在放棄自己擁有的財產時所減少的效用一般要大于取得等量財產所獲得的效用?！皡拹菏ァ钡碾[含意思是“現狀偏好”（StatusQuoBias），即人們有著維持現狀的強烈偏好[17]。稟賦現象的存在使得即便在理想的條件下，人們也不會如預期效用最大化的理性選擇假設所預測的那樣行為，這就給立基于理性選擇假設的傳統法律經濟學造成了強烈的沖擊，傳統法律經濟學所得出的許多結論在稟賦現象面前顯示出了它們的缺陷。
例如根據傳統的法律經濟學分析，法律權利的初始配置一般由兩種途徑：第一種是“模擬市場路徑”（marketmimicking），即將法律權利配置給最珍視它們的個體，這是因為經典的科斯定理認為當交易成本為零時，法律權利的初始配置是不重要的，法律權利最終會歸于最珍視它們的個體手中[18]，傳統法律經濟學者在此基礎上指出既然交易成本為零的情況本身是一種假設，那么為了降低交易成本，法律權利的初始配置就應該給最珍視它們的個體[19]。但是，稟賦效應的存在使這一結論顯的不那么可靠了，因為在傳統法律經濟學家的論證中，隱含的前提是認為WTP=WTA，也即假設了個體放棄自己擁有的財產時所減少的效用要等于取得等量財產所獲得的效用，換句話說就是這種論證假設了同一物品對于同一個體的效用是一樣的。然而正如稟賦效應所顯示的，WTP并不等于WTA，傳統法律經濟學的論證因此在其前提假設上就存在嚴重的缺陷；第二種傳統法律經濟學分析所展示的法律權利配置路徑是“市場推動路徑”（marketfacilitating），即由于很難確定究竟哪個個體對于法律權利的珍視程度最高，因此應將法律權利配置給能夠以最低成本轉讓法律權利的個體，然后通過市場的力量來使法律權利轉移給最珍視它的人[20]。稟賦效應的存在使得這種論證的路徑也存在問題，因為WTA大于WTP意味著法律權利的轉移并非象經典的科斯定理所預測的那樣順利，當法律權利配置給個體后，由于WTA的存在使得法律權利往往會留在法律權利初始配置的個體手中，而并不會被轉讓，社會資源也就不會象傳統法律經濟學家預測的那樣通過市場交換達到最有效率配置的目的。
（二）有限自利的反證
如上文所述，理性選擇的自利含義也是傳統法律經濟學分析中常用的一種前提假設，但是目前已經有越來越多的證據表明個體并非總是傾向于自我利益最大化的，許多情況下會出現個體寧愿自身利益受損也不愿做某些行為的情況，這其中似乎存在某種超越個體自利的力量在引導個體的行為。其中最為顯著的兩個反證如下：
1．基本的“公正”觀念對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，當理性人面臨“合作剩余”（cooperativesurplus）為正數時就會選擇合作，因為這樣符合自身的利益。所謂的合作剩余是指合作者通過合作所得到的純收益（即扣除合作成本后的收益，包括減少損失額）與如果不合作或競爭所能得到的純收益（即扣除競爭成本后的收益，也包括減少損失額）之間的差額。傳統法律經濟學分析的基礎——科斯定理也正是基于這一點建構自己的理論框架。這表明，理性選擇假設認為如果人們之間進行合作那么肯定會存在合作剩余，如果不合作則不會存在合作剩余。但是目前已經有許多證據表明，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會違背理性選擇的假設，做出不合作的選擇。其中最為顯著的例子是實驗經濟學家設計的“威脅游戲”（ultimatumgame）[21]，這種游戲也可以稱之為“威脅交易游戲”（ultimatumbargaininggame）[22]，這種實驗顯示當利益分配方式顯著的偏向一方時，另一方即使在接受這種分配方式可以得到利益、拒絕這種分配方式則會一無所獲的情況下仍然會選擇后者，可根據標準的理性選擇假設另一方則應該選擇前者[23]。這種實驗結果表明了在人的行為過程總會存在某種最基礎的“公正”觀念，這種觀念常導致人們的行為方式與理性選擇假設所預測的行為方式相異。因此并不是所有的選擇都是在經過理性計算之后以效用最大化為目標而實施，簡單的說就是一些雖然符合效用最大化但“顯失公正”的選擇不會被人們所認同。
2．公共產品投資現象對個體自利理性的反證
根據自利意義上的理性選擇假設，對于公共產品（比如道路、橋梁等）來說，由于它很難排除為其付出成本者以外的人享用，或者說這種排除行為本身的成本過高，因此理性選擇的人將會選擇避免為公共產品付出私人成本，而更傾向于“搭便車”（freeride）的行為。然而實驗經濟學家的實驗則表明這種預測并不完全正確，他們的實驗表明即使在明知不付出成本仍然可以從公共產品中獲利的情況下，仍然有大約40%—50%的人會選擇向公共產品進行投資。即便是相同的實驗重復多次，進行投資的人雖然會減少，但卻從沒有結果顯示這些人數降至為零[24]。
以上所述都表明出了理性的自我利益最大化之外還存在某些力量作為個體行為的驅動力，這些力量被學者們稱為社會規范（socialnorms）。一些傳統的法律經濟學家們也已經注意到了這個問題，比如斯蒂文·；帥福（StevenShavell）等人在進行侵權法的經濟學分析時，就注意到存在一些關于盡量避免傷害他人以及在造成傷害之后對其進行彌補的社會規范，不過他們與此同時也認為雖然這些社會規范會增進社會福利，但是侵權法本身則可以給社會帶來額外的收益[25]。另一些法律經濟學家們則由此發展了作為傳統法律經濟學分析補充的社會規范理論（本文第三部分將詳述）。
（三）其他反證
除了以上兩種主要的反證之外，還存在其他對于理性選擇理論的反證。比如個體總是具有有限的意志力，個體一般都會了解吸煙對人體的危害，從理性選擇的角度出發戒煙應該成為人們的首選項，但普遍的事實情況則相反。這種有限的意志力還表現在個體常無法堅持已經制定好的計劃任務，比如人們常會根據專家的指導而制定一套詳細且完善的健身計劃，但許多人在明知堅持實施健身計劃會有利于自身健康的情況下（自我效用最大化），仍然會放棄堅持履行計劃。除此之外，經濟學領域中的研究還表明理性選擇理論隱含的一個前提條件——遞延性偏好（transitivepreference）——并不一定是事實，相反則存在所謂的偏好悖論（preferencereversals）的現象[26]。這些反證的存在目前還較少為法律經濟學研究所吸收，但可以想見法律經濟學研究的深入必然離不開對這些問題的回答。
三、理性選擇假設的一種補充——社會規范理論
由于理性選擇理論面對如此之多的反證，經濟學領域中也有對其的反思與修正，例如針對“稟賦效應”的現象的存在，實驗經濟學家卡尼曼（Kahneman）和特沃斯基（Tversky）提出了著名的期望理論（prospecttheory）意圖取性選擇理論，不過這些修正的理論對法律經濟學的影響甚微。當然法律經濟學家們對此也并非視而不見，上述理性選擇理論的反證使得以理性選擇理論為邏輯起點的傳統法律經濟學分析顯的越來越不可靠，從20世紀90年代早期開始，一些法律經濟學學者開始尋求可以彌補理性選擇假設的途徑，其中最為重要的理論成果集中在社會規范理論的發展之上[27]。
社會規范理論所力求應對的是有限自利現象對理論選擇理論的反證。正如上文所說，即使在存在“合作剩余”的情況下，人們也會選擇不合作，同時即使在明知不付出也可以獲取利益的情況下，人們也會選擇對“公共產品”進行投資。這種有限自利的現象反映在法律領域中主要表現為在很多情況下，人們即使知道不遵守法律的規定不會受到懲罰卻仍然會遵守法律的規定，法律所意圖設立與維持的社會秩序即使在法律缺位的情況下卻仍然會存在，這就促使一些學者開始放松對傳統法律經濟學分析邏輯起點的固守，擴寬法律經濟學的分析視野，將“無需法律的秩序”納入到研究的范圍中[28]，發現了傳統法律經濟學分析無法解釋的現象可以通過引入社會規范的存在加以解釋，從而逐步形成社會規范理論。
社會規范理論主要研究社會規范對人的行為的影響。社會規范一般指一個社會對于某種行為同意與不同意的態度，特別是指人們應該如何做或不應該如何做的態度[29]。埃里克·；波斯納則認為社會規范是一種行為的常規或者說是行為的規律性，它幾乎沒有獨立解釋力和影響行為的外在力量，并且來源于個人理性自利行為的互動[30]，是在信號傳遞——合作模型基礎上個體之間博弈的結果。如果說理性選擇理論指導下對人的定義可以稱為“經濟人”（homoeonomicus）的話，那么社會規范理論指導下對人的定義則可以稱為“社會人”（homosociologicus）。這兩種類型的“人”有著很多的區別：前者的理論鼻祖是亞當·；斯密（AdamSmith），后者的理論鼻祖是埃米爾·；涂爾干（EmileDurkheim）；前者的視角是著眼于未來或說是未來導向的（future-oriented），并且是條件反射性的（conditional），而后者的視角則是回溯到過去，且不是條件反射性的（即使是條件反射性的，也不是未來導向的）；前者總是在不斷的適應變化的環境，總是在尋求發展，而后者則對周遭環境不敏感，即使出現了更好的行為選擇也會堅持循規蹈矩；前者會被諷刺為以自我為中心、孤僻的原子體，而后者也會被諷刺為社會力量的肆意玩物；前者最經典的行為表述是“如果想要得到X，那么就做Y吧”，而對于后者最經典的行為表述是“做X或者不要做X”，更復雜一些的行為表述是“如果做了X，那么就要做Y”，或者“如果其他人做了X，那么就做Y”（X和Y都代表某種行為）。上文中提到的人們心中存在的某種基本的“正義”（fairness）觀念就是一種典型的社會規范，人們在這種社會規范引導下所做出的行為往往與理性選擇理論所預測的行為相異。埃爾斯特曾將社會規范歸納為以下八種[31]：即消費規范（Consumptionnorms），比如有關服裝的樣式、進餐的方式等規范；排斥“反?！毙袨榈囊幏叮∟ormsagainstbehavior‘contrarytonature’），比如排斥亂倫、排斥互相殘殺的規范；規范資金使用的規范（Normaregulatingtheuseofmoney），比如排斥用錢購買公車排隊的位置；互惠規范（Normsofreciprocity），比如互相贈送禮品；報復規范（Normsofretribution）；工作規范（Worknorms），這是在工作場所中常形成的非正式規范，比如目前常見的所謂《辦公室法則》；合作規范（Normsofcooperation），包括了“日常康德主義”（everdayKantianism）即只有當合作對所有人有利時才選擇合作和“公平規范”（normoffairness）即只有當大多數其他人都合作時才選擇合作；分配規范（Normsofdistribution），比如上文曾提到的在實驗中人們寧愿選擇一無所獲，也不愿意接受在他們看來不公正但至少有所得的資金分割建議。
社會規范支配下的行為常與純粹的理性選擇假設所預測的行為相矛盾，也就是說社會規范支配下的行為并不符合人們效用的最大化計算。這也就部分的解釋了為什么人們即使在明知違反法律不會受到懲罰時也常常會選擇遵守法律的規定，也同時部分的解釋了為什么在社會中會存在許多“無需法律的秩序”：這都是因為社會規范的制約使然。社會規范的存在使人們即使在“獨處”時也能“善其身”，使秩序即使在“無法”時也能“顯其形”。
但是，還有一個重要的問題是，既然遵守社會規范不符合效用的最大化，那么人們為什么還會遵守社會規范呢？對此存在兩種解釋，即“尊敬”型解釋和“內化”型解釋：
第一：“尊敬”型解釋：理查德·；麥克亞當斯（RichardMcAdams）認為原因在于人們希望獲得他人的“尊敬”，他指出人們之所以遵循社會規范是因為他們不但重視行為本身的品質（qualities），同時也重視社會對行為的認同以及他人對自身的尊重，如果遵循社會規范那么自身的行為就能得到社會的認同并且自身也就可以得到他人的尊重，反之則失去社會的認同并遭到他人的唾棄[32]。這種解釋實際上是將社會規范納入到個人的效用函數之中，即納入了理性選擇理論的框架內，認為社會規范有助于行為人辯明行為的成本與效益[33]，也就是說將社會認同和他人的“尊敬”作為行為的效益，而將社會的不認同和他人的唾棄作為行為的成本進行衡量計算。根據這種解釋可以理解許多現象，比如在美國社會人們進餐后普遍有將小費（tip）放在桌子上給服務員的規范，根據這種解釋可以認為人們之所以將小費留在桌上是因為如果不給小費的話，那么如果被旁人知道就會看不起自己。將其運用到法律領域中也一樣：比如許多人來說，某些輕微的懲罰性法律所規定的懲罰措施（比如罰款五元）遠及不上違反法律規定的行為所獲得的自身效用的滿足，但是人們仍然不會去輕易違反這些法律。根據“尊敬”型解釋，這是因為雖然法律規定的懲罰措施使人們付出成本并不高，但是違反法律規范的行為本身卻會受到他人的鄙夷與譴責，所以人們才會選擇遵守法律的規定。不過這種解釋無法解決這樣一個問題：那就是許多美國人在外旅游時，無須擔心自己不給小費的行為會被旁人知道（因為熟人都不在身邊），同時也無須擔心不給小費會導致服務員下次為自己服務時降低服務質量（因為下次在接受同一服務的可能性很?。麄內匀唤o服務員小費。這種解釋同樣無法說明為什么在獨處或者身處陌生環境時，人們并沒有遭到受人鄙視的壓力卻仍然選擇遵守輕微的懲罰性法律的規定，這個問題可以通過第二種解釋來解決。
第二：“內化”型解釋：另一種更為合理的解釋是由埃里克森等人所提倡的“內化”型解釋?！皟然毙徒忉屨J為人們之所以遵守一些甚至是與他們直接利益相違背的社會規范是因為“內化”（internalize）了其所處社會的社會規范。根據這種解釋，是羞恥心（shame）和自責（guilt）使人們自動的選擇遵守社會規范，也就是說美國人之所以在沒有熟人看到的情況下仍然給服務員小費是因為他們已經將這種社會規范“內化”（internalize），而并不是因為害怕第三方的譴責才遵守社會規范。據此人們之所以自覺遵守輕微的懲罰性法律規定也是因為這種遵守的本身已經“內化”為人們內在的行為習慣，如果將其推而廣之也就可以解釋為什么在一些法治發達國家，人們的守法意識為什么這么強?？梢姟皟然毙徒忉尡取白鹁础毙徒忉岋@得更有理論說服力，同時也更體現了社會規范理論之于理性選擇理論的相對獨立性。
但是，如果從廣義上看，仍然可以將“內化”型解釋納入理性選擇理論的框架，因為“羞恥心”和“自責”也可以視為人們行為所需付出的成本，也就是說對違反社會規范的成本在這種解釋框架中并不象“尊敬”型解釋那樣來自于外在的社會，而是來自于違反者本身。正因為此，埃里克森將“尊敬”型解釋和“內化”型解釋的區別理解為社會規范是由第三方（third-party）促成還是由單方（first-party）促成之間的區別[34]，而考特將兩者的區別理解為對社會規范“外發性遵從”（adventitiousconformity）和“原則性遵從”（principledconformity）之間的區別。當然，更有可能的解釋是人們遵守社會規范的行為不但是希望獲取社會認同或者避免遭他人唾棄的結果，而且也是人們對社會規范“內化”的結果，這也同樣說明社會規范理論仍然與理性選擇有著千絲萬縷的聯系，社會規范理論與理性選擇假設之間并不存在截然的對立，它并沒有否認理性選擇的重要性，被普遍接受的觀點是人的行為受到理性選擇和社會規范的同時影響，許多人的行為都是理性計算和社會規范共同作用的產物[35]，因此社會規范理論只是理性選擇假設的補充，尚難以取性選擇理論在法律經濟學中作為邏輯起點的地位。
注釋:
[1]ArthurAllenLeff,EconomicAnalysisofLaw:SomeRealismAboutNominalism,60VirginiaLawReview,(1974),p.451.
[2]其中最為杰出的著作是[美]加里·貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，三聯書店上海分店、上海人民出版社，1995年版。
[3]BoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics,EdwardElgarPublishing,(2000),p.792.
[4]JonElster,WhenRationalityFaails,inKarenSchweersCookandMargaretLevi(eds.),TheLimitsofRationality,Chicago:UniversityofChicagoPress,(1990).
[5]RussellB.Korobkin&ThomasS.Ulen,LawandBehavioralScience:RemovingtheRationalityAssumptionfromLawandEconomics,88CaliforniaLawReview1051(2000).
[6]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[7]RichardPosner,RationalChoice,BehavioralEconomics,andtheLaw,50StanfordLawReview,1551(1998).
[8][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第3頁。值得指出的是波斯納對理性選擇假設的運用有一個發展變化過程，并遵循了他的實用主義法理學思想，沒有固守某種剛性的定義，而是隨著論證問題的需要進行不斷的調整，這也是他的批評者們詬病的要點之一。
[9]ArthurAllenLeff在19世紀70年代早期對波斯納《法律的經濟分析》一書的評論中就是立基于此對其進行質疑。SeeLeff,supranote1.
[10]比如著名的法律經濟學教科書《法和經濟學》就采用這種觀點，參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，上海財經大學出版社2002年版，第11頁。
[11]第二點是在法律經濟學看來，人們之間所有的矛盾沖突——比如侵權行為人和被侵權人——都至少潛在的產生了某種特定的市場，在其中人們可以通過討價還價（bargaining）達成一種穩定的互贏的一致意見。參見HerbertJ.Hovenkamp,RationalityinLaw&Economics,60GeorgeWashingtonLawReview,293(1991).
[12][美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，正文第4頁。
[13]HeicoKerkmeester,Methodology:General,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics383(EdwardElgarPublishing.2000).
[14]經濟學領域內比較著名的研究如泰勒(RichardThaler)主持下，在《經濟學觀察雜志》(JournalofEconomicPerspectives)1988年到1991年各期上發表的以“anomalies”命名的一系列文章，對研究中發現的許多與理性選擇理論相異的現象進行了專題研究。
[15]JuliaP.Forrester,MortgagingtheAmericanDream:ACriticalEvaluationoftheFederalGovernment’sPromotionofHomeEquityFinancing,68TulaneLawReview,373(1994).
[16]JeffreyJ.Rachlinski,TheUncertainPsychologicalCaseForPaternalism,97NorthwesternUniversityLawReview,1165(2003).
[17]DanielKahneman,JackL.Knetsch,RichardH.Thaler,TheEndowmentEffect,LossAversionandStatusQuoBias,5JournalofEconomicPerspectives,193(1991).稟賦效應是科尼曼等實驗經濟學家研究的成果，這些實驗經濟學家曾選擇了一些實驗者，分成兩組，并給其中一組的實驗者一些物品，比如咖啡杯，同時給另一組實驗者一些錢。接著將兩組實驗者兩兩配對，并告知實驗者可以進行用手中的物品和錢進行交換，并且這種交換可以反復多次。最后統計交換行為發生的次數，以及兩組實驗者各自的賣價和買價并進行對比。根據預期效用最大化理性選擇假設的預測，由于物品滿足個體的效用值不同，那么交易將發生，并且物品最終會停留在那些認為它對本身最有價值的人手中，并且可能會在原先被給予物品的實驗者手中，也可能會在原先給予錢的實驗者手中。同時由于并不知道實驗者個人的偏好如何，實驗經濟學家在實驗前預測至少有將近一半的配對組成員之間會發生交換。并且由于實驗中的交換會進行多次，配對組成員的身份會在買者和賣者之間相互轉換，因此實驗經濟學家認為實驗中產生的買與賣的價格不會相差很多。可是實驗的結果并不如事先預測的那樣，真實的結果是大約只有1/4的配對組成員之間發生了交換。更重要的是在實驗中發現，當實驗者作為賣者與買者時對物品的出價相差很大，比如如果實驗者A出價5元購買了一個物品，并且這個價格是他愿意出的最高價，這說明該物品對他的效用為5元。但是其后即使其他實驗者出價5元甚至高于5元（比如6元或7元），這個實驗者也沒有出售同一個物品。這說明該物品在實驗者購買時對于實驗者本身的效用值同得到后對于實驗者的效用值并不一樣，這其中的差異根據學者的研究發現大概是賣價的中間值的二倍，也就是說個體在購買物品時對物品的效用衡量與購買后對物品的效用衡量比例大約為1：2作用。這種實驗結果明顯與效用最大化理性選擇假設的預測結果不符合，體現了“稟賦效應”對個體選擇的特殊影響，科尼曼(Kahneman)和特佛斯基(Tversky)據此曾試圖用“期望理論”(prospecttheory)來取代預期效用理論，并且成為行為主義法律經濟學發展的理論基礎之一。
[18]StevenG.Medema&RichardO.Zerbe,TheCoaseTheorem,inBoudewijnBouckaert&GerritDeGeest(eds.),Encyclopediaoflawandeconomics836(EdwardElgarPublishing.2000).
[19]Kerkmeester,supranote13.
[20]DavidW.Harless,MoreLaboratoryEvidenceontheDisparityBetweenWillingnessToPayandCompensationDemanded,11JournalofEconomicBehavior&Organization,359(1989).
[21]如RichardH.Thaler,Anomalies:TheUltimatumGame,2JournalofEconomicPerspectives,195(1988);RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,21(W.W.Norton&Co.1992).
[22]如W.Guth,R.Schmittberger&B.Schwarze,AnExperimentalAnalysisofUltimatumBargaining,3JournalofEconomicBehaviorandOrganization,367(1982).
[23]在這種實驗游戲中一般設置了兩個實驗者A和B，兩個相互之間并不認識并且不能相互交流。實驗經濟學家提供20美元，并告知兩人實驗的規則是：首先有一方對這筆錢進行任意分割成兩份并選擇其中一份，將另一份留給對方，由另一方選擇是否接受這份，如果對方接受，則兩人可以分別得到這筆錢，但是如果另一方不接受自己給的那一份，那么兩個人都不能得到這筆錢。根據理性選擇假設的預測，實驗者A總會盡量的將錢分為多少不等的兩份并選擇其中多的一份，而實驗者B則總會選擇接受A的分配，因為這樣的結果總比拒絕所導致的一無所獲有利（也就是當存在合作剩余時理性人總會選擇合作），符合實驗者的效用最大化計算。但是實驗結果卻并不是這樣，同類實驗在不同的國家及不同的時間進行都得到了大致相同的結果：實驗者A在分割錢時大多數都選擇了五五分割，最自利的也選擇了七三分割，而并不是象理性選擇理論所預測的那樣大部分人會選擇諸如九一分割這種“一邊到”（lopsided）的分割方式。當然對于這種現象我們也可以通過理性選擇理論來解釋，也就是說可以解釋為實驗者A這樣做實際上也是為了實現預期效用的最大化，因為根據游戲規則實驗者B如果不接受的話那么他本人也會一無所獲。不過進一步細想下去，我們也可以發現當實驗者A之所以沒有選擇一邊倒的分割比例，是因為他也知道如果這樣分割則實驗者B將不會接受，也就是說實驗者A本身也明白一邊到的分割違反了某種他應該遵守的、超出自我效用最大化規則之外的規則。更一步說，在選擇分割的比例時，實驗者A肯定也考慮過實驗者B有可能的接受的份額，而這種份額確定的依據也是來源于自我效用最大化計算之外的某種至少他本人認為實驗者B很有可能接受的規則。當然更明顯的異于理性選擇假設的現象在于實驗者B也不象理性選擇理論所預測的那樣被動選擇接受分割的份額，大約25%的分割建議被實驗者B拒絕，其中及少數諸如九一分割這類建議毫無例外的被拒絕（DanielKahneman,JackL.Knetsch,&RichardThaler,FairnessasaConstraintonProfitSeeking:EntitlementsintheMarket,76AmericanEconomicReview,728(1986).此外還有一個更有趣的實驗稱為“專制游戲”(dictatorgame)，在這個實驗中，其他條件與“威脅游戲”相同，唯一不同的是當實驗者A對資金進行分割后實驗者B選擇接受與否并不影響實驗者A，也就是說無論實驗者B是否接受實驗者A分割給他的份額，實驗者A總能拿到錢。在這個實驗中，如果實驗者A是一個純粹的理性最大化自我效用者，可以預測到他就會選擇將資金進行一邊倒式的分割，并取得多數份額?？墒菍嶒灥慕Y果卻與此相反，大多數實驗者都沒有選擇進行一邊倒的分割方式，而總會給實驗者B留下相當數量的份額（ColinCamerer,RichardH.Thaler,Anomalies:Ultimatums,Dictators,andManners,9JournalofPerspectives,209(1995).）
[24]實驗的過程是這樣的：實驗經濟學家給實驗者們每人發于同樣數目錢，并告知他們可以自主決定是否向一個名為“公共交換”(groupexchange)虛擬基金投資，無論投資與否以及無論投資多少都沒有限制。在這個過程中，實驗者們都不知道他人做出的決定是怎樣，僅知道的就是所有人都會遵守同樣的規則。之后實驗經濟學家告訴實驗者們“公共交換”中的資金會乘以一個大于1并小于實驗人數的數字，然后平均分給所有的實驗者，無論他是否向“公共交換”投資。因此實驗中“公共交換”可以被看作是現實中的公共產品，實驗中的實驗者則被看作是現實中公共產品的潛在投資者和消費者。根據理性選擇假設的預測，如果實驗者是最大化自我效用的，那么就沒有或者很少有實驗者會向“公共交換”投資，因為在這種規則下即使不投資也可能會得到回報甚至比投資者得到的更多。實驗的結果雖然并沒有完全推翻理性選擇假設的預測，但是實驗中一般總有40%——50%的實驗者會進行投資，而同一過程如果反復多次，實驗結果雖然會與理性選擇理論所預測的類似，即進行投資的實驗者會減少，但其始終沒有減少到一個很低的比例，唯一的例外是實驗經濟學家在請維斯康辛州大學經濟專業的學生做實驗者時，進行投資的人員比例下降到20%（GeraldMarwell&RuthAmes,EconomicsFreeRide,DoesAnyoneElse?,15JournalofPublicEconomics,295(1981)）。同樣，另一個實驗得出了更為有趣的結論，在這個實驗中實驗經濟學家在實驗前告知實驗者同樣的投資和分配過程重復10次，在此過程中觀察到進行投資的實驗者人數逐步下降。等到10次實驗進行完畢之后，實驗經濟學家宣布重新再開始一輪重復10次的實驗，有趣的現象就在這輪實驗開始時發生了：當這輪實驗開始時，雖然實驗者已經參加過第一輪的實驗并吸取了經驗，進行投資的實驗者人數比例重新上升到40%-60%的水平（JamesAndreoni,WhyFreeRide?StrategiesandLearninginPublicGoodsExperiments,37JournalofPublicEconomics,291(1988).）。可見實驗的結論表明人們并不一定是從最大化效用的角度出發行為，而很可能總是在假設投資公共產品對自己有利（或者說是應該的）的前提下開始行為，直到在發現這種投資并不有利時才改變。
[25]LouisKaplow&StevenShavell,FairnessversusWelfare,134(HarvardUniversityPress,2002).
[26]實驗經濟學家的一個實驗證明了這一點：實驗經濟學家準備了兩份賭注，并告知實驗者選擇賭注A則有90%的機會獲取4美元的獎金，而選擇賭注B則有10%的機會獲取40美元的獎金。等實驗者選擇了賭注之后再詢問實驗者如果兩份賭注是兩張具有相應獲獎幾率的彩票，那么他們愿意分別以什么樣的價格購買這兩張彩票。實驗的結果是大部分人（大約是71%的實驗者）都選擇了賭注A，但當他們給兩個賭注分別定價時，大部分人（大約是67%的實驗者）對賭注B的定價卻高于對賭注A的定價,(RichardH.Thaler,TheWinner’sCurse,84(W.W.Norton&Co.1992).)這是十分令人驚奇的，因為兩個賭注的預期效用分別是A=90%×4=3.6,B=10%×40=4，可見從數學意義上賭注A的預期效用要略高于賭注B的預期效用。但是，當實驗者選擇賭注時大部分人選擇了賭注A，也就是說他們認為賭注A的預期效用比賭注B的預期效用高（這也說明實驗者在選擇時并非理性的計算后行動），可當實驗者給賭注定價時卻大部分定價都是賭注B高于賭注A，也就是說他們這時認為賭注B的預期效用高于賭注A的預期效用。如果人們的行為如理性選擇理論所主張的那樣是按照預期效用最大化進行的，那么實驗者在選擇賭注時做出的選擇和實驗者對兩個賭注進行定價的應該保持一致，可實驗結果卻顯示了兩者之間恰恰相反，這也就是所謂的偏好悖論現象。
[27]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).該理論發展的奠基者是瓊·埃爾斯特(JonElster)、羅伯特·埃里克森（RobertEllickson）、埃里克·波斯納(EricPosner)、凱瑟·森斯坦(CassSunstein)、羅伯特·考特(RobertCooter)等人
[28]其中最為卓著的研究由羅伯特·埃里克森做出，參見[美]R.C.埃利克森著，蘇力譯：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，中國政法大學出版社2003年版。
[29]CassR.Sunstein,SocialNormsandSocialRoles,96ColumbiaLawReview,903(1996).
[30][美]埃里克·波斯納：《法律與社會規范》，沈明譯，中國政法大學出版社2004年版，第10頁。
[31]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[32]RichardH.McAdams,TheOrigin,Development,andRegulationofNorms,96MichigenLawReview,338(1997).
[33]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
[34]RobertC.Ellickson,LawandEconomicsDiscoversSocialNorms,27JournalofLegalStudies,537(1998).
[35]JonElster,SocialNormsandEconomicsTheory,3TheJournalofEconomicPerspectives,99(1989).
