經濟學綜述

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2005年12月24日，由中南財經政法大學承辦的“湖北省法學會法經濟學研究會成立大會暨首屆學術研討會”在中南財經政法大學隆重召開。湖北省政法委、法學會的領導，中南財經政法大學、武漢大學、華中科技大學、吉首大學、南昌科技大學等十余所高校的法學家和經濟學家，湖北省保監局、工商局、發改委，武漢市中級人民法院，華中電力監管局，中國銀行湖北省分行等實務部門的代表，共160余人參加了此次法經濟學研究的盛會。大會分為兩階段，成立階段通過了湖北省法經濟學研究會章程，選舉了研究會理事及研究會常設機構負責人，學術交流階段采用了大會發言、代表互動、專家點評的形式進行了自由、熱烈的學術研討。代表們主要圍繞以下三個議題進行了研討：1、法經濟學的基礎理論；2、經濟法的法經濟學分析；3、其他部門法的法經濟學分析。從大會收到的100余篇論文及會議的討論情況來看，研討的深度和系統性方面有重大進展。現將年會研討的主要觀點綜述如下：

一、法經濟學的基礎理論研究

關于法經濟學研究會成立的重要性。與會代表一致認為，法經濟學在我國是一個新興的法學流派，目前在法學會系統尚無專門研究法經濟學的研究會，湖北省法經濟學研究會的成立，對豐富我省法學學科研究的內容，搶占我省在全國法經濟學研究的制高點，活躍法經濟學研究，指導經濟法制實踐，具有重要意義。

湖北省法經濟學研究會會長劉大洪對法經濟學的歷史、現狀進行了科學地描述，他認為，與國外法經濟學的研究相比，中國法經濟學的研究還處在混沌初開的階段。由于缺乏理論積累，其研究顯得膚淺和凌亂，有待于進一步擴展和深化。并指出，理性選擇理論、產權理論、交易費用理論、契約理論、制度變遷理論、比較制度分析理論、公共選擇理論、政府管制理論、福利經濟學理論以及博弈論等是法經濟學的理論基礎，實證分析、規范分析、均衡分析、博弈分析、成本—收益分析、供求分析、個人主義與集體主義分析等是法經濟學的分析方法，其中最為基礎的是實證分析和規范分析。而且，這些理論和方法在學界的質疑和批評聲中不斷的自我完善。還指出，今后中國法經濟學的研究應著力于法經濟學的本土化、成本—收益的量化以及法經濟學的體系化等問題。

法經濟學到底是一個方法流派呢，還是一個獨立的法學學科呢？廖建求指出，隨著法經濟學在我國的興起和發展，其學科地位越來越凸現。但是，關于法經濟學學科定位的研究卻是相對較少，有必要進一步研究。研究對象和范圍、方法論、研究群體及相關學科間的界限是對一門學科進行定位時所應考慮的因素，其中，研究對象和范圍、方法論體系是至關重要的，而研究群體、相鄰學科之間的關系是學科定位的輔助性因素。并且認為，從法經濟學興起、興旺的過程來看，它經歷了一個起源于經濟學、成長于經濟學和法學交叉之間、學科坐落于法學的歷程，最后與傳統三***學流派齊肩并進；從學科現狀來考察，法經濟學具有自己獨特的研究對象和明確的研究范圍，并形成了自足且成系統規模的方法體系和深厚的理論基石——“一個基本假設”、“一個理論基礎”和“四大定理”（盡管這些理論受到過不少經濟學家和法學家的質疑和盤詰），也具有了一個固定的研究群體（絕大部分為法學家）和媒體話語權陣地；從相鄰學科間的關聯來講，法經濟學與制度經濟學盡管具有千絲萬縷的聯系，但仍在起點、歸宿點、連接點及分析進路等方面存在諸多的極大差異。因此，法經濟學是一個法學的學科門類。殷繼國對法經濟學與新制度經濟學的關系進行了專門梳理。并認為，法經濟學的誕生和發展雖然得益于新制度經濟學，但是，法經濟學一經誕生就注定了其要脫胎于新制度經濟學，而不是新制度經濟學的分支學科。法經濟學與新制度經濟學屬于不同的學科范疇，法經濟學本質上屬于法學范疇，新制度經濟學屬于經濟學范疇。法經濟學不僅僅是一項分析工具，而且還是一門運用經濟學的理論和方法來研究法律的新興學科。

與會代表還對一些法理問題進行了研討。韓祥波在區分法律規避現象中的實際主體與形式主體的基礎上，從經濟學理性人的假定出發，通過成本收益的描述性分析，指出行為人選擇規避國家正式法律，從雙方的角度來說都是理性選擇、追求效用最大化的行為。當前這種合作的普遍存在，對于雙方來說是一種均衡的狀態。只要合作帶來的危害后果沒有超出人們可以忍受的范圍，這種均衡的狀態就不會被打破。并且，指出一種正式法律制度如果要獲得成功，就必須在一定的制度結構中能夠較好滿足人們追求利益的需求，否則，就要被人們行為的潛規則所取代。陳志威、曹亞認為，法律也是一種資源，法律制度也可以看成是一個資源大市場，那么法律市場也應當遵守價值規律，講求效率。法律制度是一種配置法律資源的規則體系，法律制度設計直接影響法律資源配置，法律資源配置又直接決定法律市場效率。法律市場效率可以細分為立法效率、司法效率、執法效率等諸多方面，通過對這些具體方面的分析，有助于我們從宏觀上更好地把握法律市場效率。何躍軍認為，從文化論解釋人治并不足以令人完全信服，它缺少某種更為實證的根基，而采用經濟學的方法加以解釋，可以得出更加有說服力的結論。并且，采用制度經濟學的制度變遷理論與成本收益理論從宏觀與微觀兩方面分析我國的人治現象，可以得出一個結論，即人治和法治這兩種模式各有優缺點，二者可以互補，共同促進。俞焦認為，立法成本包括立法程序成本、立法邊際成本和立法機會成本。我國理論界存在對法律效率的忽視問題，立法實踐存在高成本、低效益的問題。因此應該從建立立法成本預測制度、促使立法主體實現觀念上的轉變、優化立法資源的配置、立法與社會需求相適應、立法與執法的協調、立法與守法的同步、立法與司法的匹配這幾個方面來降低立法成本。

二、經濟法的法經濟學分析

經濟法的法經濟學分析是本次年會提交論文最多的，與會代表對經濟法的基礎理論、宏觀調控法、市場規制法、市場主體法以及經濟法相關熱點問題進行了研討。

（一）經濟法基礎理論的法經濟學分析

涂曉菊以利益作為理論基點來分析經濟法的價值，認為經濟安全價值是法經濟學宗旨的應有之意，經濟自由價值是使交易成本最小化的經濟法價值，實質公平價值是經濟社會良性運行的根本所在，社會整體經濟利益是使社會有限的資源得以最佳配置的價值，可持續發展價值是法經濟學理念的最高追求。張小偉在對經濟法與民商法、行政法實現資源優化配置的效率進行比較后認為，經濟法實現資源優化配置更有效率，將資源優化配置原則確立為經濟法的基本原則具有了合理性。張勁松在運用古典經濟學理論、凱恩斯主義、兩只手理論、信息不對稱理論以及過度干預與行政腐敗等方面對經濟法干預理念進行了法經濟學分析，得出了經濟法應確立適度干預理念的結論。陶緒翔認為，經濟法獎勵制度可以將市場主體的逐利行為與國家的經濟發展方向相結合以實現社會和諧發展，促使市場主體與政府合作實現雙方利益最大化，有助于降低國家經濟政策的實施成本從而實現社會整體利益，并建議我國經濟法應建立以獎勵制度為主、獎勵政策為輔的獎勵機制，主張設計科學合理的獎勵制度并規范政府行政行為。

（二）宏觀調控法的法經濟學分析

關于轉移支付立法，葉漢生、楊宜認為，轉移支付立法需要創造一系列的前提條件，包括建立完整統一的政府預算、合理劃分事權財權、科學確定各地區的收支基數及差額以及完善分稅制等。高尚從法經濟學的角度將政府采購法的功能定位為優化預算管理功能、宏觀調控功能、政務廉政功能及社會公益功能。

田開友指出，稅法的功能在內涵和意義上區別于稅法的作用，并進一步認為稅法至少具有四大功能，即稅法能夠降低交易成本、提供一種激勵機制、使外部性問題內部化以及減少不確定性。薛剛認為課稅權是政府賴以存在和行使其權力的基礎，課稅權在不同的社會階段其來源和表現不同，并提出應從正確界定國家課稅權與私有財產權利的界限以及合理劃分課稅權兩個方面來完善我國的課稅權。肖亮遠認為，目前對稅收籌劃的研究主要集中在經濟學領域，而且多流于技術層面的實證分析，缺乏法律的定性成為制約稅收籌劃規范化發展的瓶頸。王媛媛、姚林認為，稅收征管作為一種稀缺性資源，要發揮它在調節社會經濟運行中的作用，這就要求我們對其進行合理設置，如建立有效的信息對流制度、優化稅收征管模式、提高稅收征管技術以及建立有效的處罰機制等，以期達到優化資源配置的目的。陳瑤、黃賈斌采用經濟學中“博弈”、“經濟人”及“尋租”等相關理論對住房轉讓營業稅新政實施的漏洞——“合同更名”現象進行了考察，并提出加強對房產局的監管、加大對房屋轉讓各方規避營業稅行為的懲罰力度、建立適當的獎勵制度等方式來填補漏洞。

劉蕾從監管必要性和監管失靈兩方面對銀行監管制度進行了法經濟學分析，認為現在的問題不是要不要銀行監管，而是如何實施更有效的監管，并提出了完善我國銀行監管三個方面的對策：一是健全法律法規，二是銀行監管的實施必須進行成本收益分析，三是把銀行自身監管納入整體監管體系。

（三）市場規制法的法經濟學分析

蒙柳運用法經濟學的分析進路，對市場規制的產生、運行及其市場規制法的產生等問題進行了分析，分別得出了市場規制產生并根植于市場經濟的內在本質與固有矛盾之中、市場規制的運行以救濟市場失靈為臨界及充分尊重市場機制的運行為前提以及市場規制法產生的必要性。

反壟斷法的法經濟學分析。岳振宇對壟斷的成因與反壟斷的新進路進行了研究，認為壟斷與競爭之間存在一種相互制約的辯證關系：競爭產生壟斷，而壟斷又引發新的競爭；唯一能導致壟斷的是進入壁壘，并認為進入壁壘主要有絕對的成本優勢、關鍵資源的獨占所有權、高昂的沉淀成本、政府的排他性管制四個方面；從進入壁壘的角度規制壟斷符合現代競爭理論和尊重了市場的反壟斷功能，是一種從源頭上解決壟斷的方法。劉珂從壟斷的定義出發，認為反壟斷法的規制對象主要是壟斷的不經濟行為或狀態，并認為反壟斷法應采用結構主義和行為主義相結合的原則。王珺、張煒則認為我國的反壟斷立法應舍結構主義而取行為主義，這一取向有利于發展規模經濟、提高經濟效益，有利于技術進步和增強企業競爭力。徐丹丹對濫用市場支配地位進行了法經濟學分析，認為盡管在大多數國家企業擁有市場支配地位本身并不違法，但由于具有市場支配地位的企業缺乏競爭壓力，為了追逐更高的利潤或為了維持這種支配地位，這些企業很有可能濫用這種本來合法的地位，來破壞市場競爭機制，這種行為是反壟斷法所禁止的。劉晶分析了法經濟學兩個核心概念“交易成本”和“效率”在反壟斷法中的運用，并對中國當前存在的特殊壟斷——行政壟斷進行了法經濟學分析，指出行政壟斷的法經濟學分析主要采用成本收益的效率分析，有效規制行政壟斷的方法是降低行政權力交易的收益，提高交易成本。王法認為，新經濟的信息資源特點、技術不相容性和信息產品的標準化要求促成了競爭性壟斷的形成，這一特殊市場結構的出現，打破了現有經濟學在傳統經濟條件下對市場結構理論的認識，促使低價傾銷行為在新經濟時代下的判斷標準發生了變化。刁小娟從經營模式的法律形態和競爭法的角度對特許經營進行了法經濟學分析，認為特許經營是一種低成本的擴張模式，特許經營不是企業形態卻可享有類似企業的監督管理權，法律對特許人的條件要求低于企業，還認為，特許經營是各國反壟斷法所豁免的，因而將在零售業、餐飲、服務業領域得以蓬勃發展。

消費者權益保護法的法經濟學分析。袁子雅認為假冒偽劣產品屢禁不止的法經濟學原因在于造假者違法成本與違法收益不對稱、市場信息不透明、消費者高額的維權成本和地方保護主義盛行，并建議加***定懲罰力度、建立信息披漏制度、完善救濟途經和通過法制建設消除地方保護主義來遏制假冒偽劣產品的盛行。陳艷紅通過個案對懸賞捉劣廣告進行了實證研究，認為懸賞捉劣是商家為促銷和招攬顧客與社會公眾簽訂的一種合約，它能夠促進經營者與消費者之間的合作，產生合作剩余、提高社會整體效益，因而需要國家從法律上加以確認。陳冰認為，懲罰性賠償制度具有懲罰和遏制雙重功能，在消費者權益保護法中引入懲罰性賠償制度能夠提高違法者的違法成本，體現法律責任的遏制功能和懲罰功能。卜格日圖則認為，懲罰性賠償制度一方面能夠使消費者得到實際損失之外的賠償，從而更加切實的保護消費者的利益；另一方面懲罰性賠償制度也暴露了諸多缺陷，主要是懲罰基數和懲罰倍數缺乏合理依據，這一制度具有應急性，因而需要加以完善。曾嶸認為，我國存在消費訴訟不經濟的問題，原因在于司法資源利用效率低、訴訟制度僵化、缺乏針對性等，并提出建立公益訴訟、代位訴訟等新型訴訟，增設小額訴訟程序等。楊小東對近年來有爭議的話題——“小額侵權訴訟”或說“一元錢官司”進行了成本收益分析，認為小額侵權訴訟存在巨大價值，需要在相關法律制度中加以完善。

（四）市場主體法的法經濟學分析

有限責任公司和股份有限公司。賴朝暉對新《公司法》關于股份有限公司和有限責任公司適用無差別的一體化規則這一模式進行了反思，認為這種模式是建立在兩類公司的內部利益沖突不存在差別這一命題之上的，并運用經濟學中的“委托—”理論對對這一假設命題進行了證偽。王亞潔對新《公司法》中的修改內容如股東知情權的擴大、累積投票制度的引進、股東訴訟權的完善、獨立董事制度的確立等進行了法經濟學的分析。鐘慶華對我國新公司法選擇“折衷資本制”的優劣與績效進行了法經濟學的評判。陳濤從法經濟學的角度重點分析了公司章程公示力與公司表見制度之間的沖突，認為公司表見制度應優先于公司章程適用，同時認為公司章程不應就公司的經營范圍作出規定。范婷婷認為，信息不對稱和道德風險是“揭開公司面紗”制度的產生原因，“揭開公司面紗”制度的引入至少能在法人制度、有限責任公司及利益相關者利益的救濟和保護之間構建一個平衡的系統，從而為公司、社會和人民的共同價值目標提供準則和機制。張仁婷認為，中國試圖引入MBO以實現“產權明晰化”的目標，然而在具體運作中卻是以高昂的制度成本為代價，因此MBO不應作為一種正確的選擇路徑在中國加大推廣。

一人公司。彭曉娟從法理和經濟學兩個方面對一人公司的本質和特征進行了剖析。吳樂認為，一人公司能夠降低交易成本、組織成本、協調成本、監管成本以及委托成本，并能提高經濟效益和社會效益，因而具有巨大的優勢，理應在眾多市場主體中占有一席之地。鮑璇璇則對一人公司在運作過程中的制度風險問題進行了分析，指出“經濟人”和機會主義假設使一人公司存在被濫用的可能，而且市場交易主體的博弈均衡及信息不對稱使債權人利益存在被侵害的可能，因此需要采用“公司法人人格否認”理論和嚴罰重懲措施、建立信息公示制度和信用市場、加強對一人公司的監管來避免這些制度風險。

公司社會責任。朱作平運用博弈論和成本收益方法對公司社會責任的制度設計進行了法經濟學分析，提出應建立獎勵性措施和強制性措施來實現公司的社會責任。吳慧芳對公司捐贈行為進行成本收益分析，揭示了公司捐贈行為與股東利益最大化是對立統一的關系，認為捐贈行為是公司承擔社會責任的一種方式。

此外，黃維認為，個人破產制度對當事人事后效益及社會效益具有積極作用，現實中大量的債務人無力償還債務以及由此導致的社會不穩定是個人破產制度的需求原因，因而我國應建立個人破產制度。

(五)經濟法相關熱點問題的法經濟學分析

三農問題。武順華從企業、政府、農民三個角度對拖欠農民工工資現象進行了法經濟學思考，并提出三點應對措施。任斐主要運用法律供求均衡理論和成本—收益理論兩種分析方法對農機消費者權益保護的問題進行剖析并提出了相應對策。余楨運用經濟學方法就農產品質量安全管理中的農產品市場準入以及市場監管等法律問題進行了分析。高翔借鑒制度經濟學家的“交易成本”這一概念來分析農產品的特點及其交易過程中影響其交易成本的因素，進而提出了降低農產品交易成本的制度設計。

煤礦安全生產問題。沈剛認為，煤炭安全生產管理困境的原因在于違法成本過低、安全生產管理體制積弊以及管理關系不和諧，建議提高違法者的違法成本、引入適當的市場機制追究安全事故責任、平抑煤炭市場的供求失衡、促進煤炭安全管理各方主體之間的合作等方式來擺脫目前存在的困境。余澤浩認為，礦產安全監管的原因在于礦產生產風險（危機）的發生，提出以法律手段內化采礦權的負外部性成本是解決礦難問題的根本途徑。宋琦針對大興礦難的各種現象，利用漢德公式對預期事故成本進行分析，并運用后果模式對違法成本進行了探討。

食品安全問題。張峰、黃岳文、李長健對政府主體監管、社會中間層主體監管、市場主體監管三種食品安全監管模式進行了成本收益分析，認為我國食品安全監管將理性回歸到社會監管模式，以實現社會監管成本最小化、社會收益最大化。

此外，侯玲玲認為，工資形成機制的市場化是必然趨勢，市場形成機制主要有勞動者個人與雇主的直接議價和勞動者通過集體力量與雇主議價兩種，而后者是市場經濟國家的通行做法，中國特色的工資集體協商制度成為必然。王永強認為，票據本身是節約交易成本的制度創新，而票據的有因性增加了票據的流通成本、業務成本和監管成本，激勵造假和規避法律行為，因而需要確立票據的無因性原則。

三、其他部門法的法經濟學分析

關于知識產權方面的相關問題。李長健、王璟認為，要明確知識產權制度的本質屬性，就必須充分運用法經濟學手段，以市場化和效益化為視角對其進行成本收益分析。他全面分析了知識產權制度的合理性和衡平性，總結了WTO/TRIPs立法框架下知識產權制度保護的現狀，并對我國應當采取的理性回應提出了技術標準制定，***技術保護以及標識應用等方面的建議。謝琴認為，有關民間文化保護的相關法律法規的稀缺導致了利益失衡和資源浪費。她針對當前法學界在民間文化法律保護方面面臨的三大認識瓶頸：產權性質的認定、權利主體的認定、保護時間的認定，從法經濟學的視角提出了民間文化法律保護需要確立兩大原則：利益均衡原則和社會成本最小化原則。周琳靜在對***權過度保護所引致的經濟和社會等各方面的沖突進行描述的基礎上，運用成本—收益和博弈理論對***權的過度保護進行了分析，認為***權過度保護導致高昂的社會成本，造成社會福利損失，據此認為***權保護要以資源的有效配置和利用——效益極大化為目的。她還建議從《反壟斷法》和《***法》兩個方面對我國的***權過度保護制度進行合理修正，建立以***權適度保護為目標的***權保護制度。李強指出，知識產權權利限制作為知識產權法中一項重要的原則和制度，有其存在的合理的經濟學基礎，并運用經濟分析的方法考察了知識產權制度所蘊涵的合理的經濟理性，分析了其內在的平衡機制和外部的限制機制對于保證信息資源配置流暢、有效進行的重要作用。向前認為，商業秘密立法本質的法經濟學表述是，對支撐商業秘密新出現的利潤空間的形成條件作一個法律化的確認和保護，這種確認和保護的原則就是實現社會效益最大化，手段是保證行為外部性的內部化。江曉華、李長健認為，在法經濟學視野中，政府在發展公共科技這樣的公共產品時，其作為的基本原則是交易成本最小化、效益最大化，政府作為的基本路徑就是制度層面的和諧與法律資源的供給。

熊曉青就經濟學對環境法的入侵提出質疑，認為由于經濟學自身的“倫理貧困化”問題，“理性經濟人”假設存在缺陷，實際操作的諸多問題以及其運用后造成的后果與環境法目的的偏差甚至是背離，這種入侵遭遇了理論以及實踐上的困難和障礙。故在環境法中必須有所限制地適當運用經濟學的觀念和方法，而不能倡導“經濟學帝國主義”。張璇從法經濟學的效率視角以及財產法的經濟分析的基本理論出發，對中國排污權交易法律制度的供給進行成本收益分析，論證將排污權交易具體化為一項可操作的法律制度，使治理污染從政府的強制行為轉變為企業自主的市場行為，有利于資源配置效率最優。中國應借鑒美國在此領域的成熟經驗，并結合當前的具體情況進行排污權交易法律制度的構建。

胡中華認為，特定物債權的保護，在學說與實務上主要存在二種作法，允許債權人行使債權撤銷權或者接受金錢損害賠償，運用法律的經濟分析方法與理論，可以采取第三種作法，即區分具體的情形許可特定物債權人享有撤銷權或者接受金錢損害賠償。鄭寧、鄒永麗就法人財產權、國家所有權、國家所有權行使以及國家所有權監督機制作了經濟分析，提出物權法中不僅應當規定國家所有權制度，而且應該結合相關的公法規范完善國家所有權的界定、行使、保護和監督規范。王悅利用博弈論的方法對農地產權重構中的各利益主體間的行為進行了分析，并提出改革現行農地產權制度應注意的幾對平衡關系。黃岳文、張鋒指出，科斯定理、理性選擇理論及供求理論是農民合作經濟組織產權制度的經濟學基礎，并就農民合作經濟組織產權制度中出現的法律問題進行了分析。

在刑法的法經濟學分析中，汪瑞君將職務犯罪作為一種特殊的商品，通過對職務犯罪主體個人行為選擇的成本收益分析，從全新的角度剖析職務犯罪的深層次原因，并提出了經濟學控制策略。劉嘉、余行飛指出，犯罪收益與成本之間的巨大差值是暴力取證犯罪的經濟學動因，并提出，對我國的司法評價體系作一定的改革以減少暴力取證犯罪的收益及增加受罰率是其對策。

閆黎從“成本—效益”的角度，對制定處罰規范，引導行政相對人的行為，規范行政機關的處罰活動，誘導公眾參與行政活動等方面進行了分析，并對這些方面如何做到以較小成本獲得較大收益提出了具體建議。

石楊、甘紅認為，訴訟存在投入與產出的關系即訴訟成本與訴訟收益問題。提高訴訟效率是我國司法改革的重要任務。在探討影響訴訟效益的幾個因素后提出了實現訴訟效益的兩種方式：公正的司法和采取當事人主義的訴訟模式。李偉認為，公益訴訟作為一種對現實社會發展的實質回應，日益受到人們的關注，并提出對公益訴訟的機理考量，公益損害問題體現市場與政府的雙重失靈，而公益訴訟制度的原理凸現在交易成本最小化原則、社會效益最大化原則、維護公益及體現社會正義原則。王劍就公益訴訟制度進行了博弈分析，認為，該訴訟體制能實現法益的動態平衡，權力與權利的平衡、個人利益與社會公共利益的平衡、代內利益與代際利益的平衡，使經濟與社會能更好的協調、有序、穩健地發展。