知識產(chǎn)權利益平衡綱

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知識產(chǎn)權是一種專有權。這種專有權的授予無論是從智力創(chuàng)造的勞動理論、人格理論還是經(jīng)濟學理論來說都具有充分的正當性[1]。在知識產(chǎn)權法中,知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的壟斷和社會公眾對其合法需求構成了矛盾的兩個方面。這種矛盾始終存在,知識產(chǎn)權法從設計（立法）到實施都體現(xiàn)了該矛盾的彼此消長。為了實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的宗旨、功能,確立利益平衡原則、建立利益平衡機制具有關鍵性的意義。否則,或者可能是知識產(chǎn)權人的權利過大,損害了公眾接近和利用知識產(chǎn)品的利益,從而使知識產(chǎn)權法的根本目的???通過對知識產(chǎn)品提供充分的保護,激勵對社會有益的創(chuàng)造性知識產(chǎn)品的生產(chǎn),同時有利于廣泛傳播這種知識產(chǎn)品,從而促進社會文明進步???無從實現(xiàn)；或者可能是損害知識產(chǎn)權人利益,使知識產(chǎn)品生產(chǎn)原動力不足,這同樣會使知識產(chǎn)權法目的不能實現(xiàn)。

利益平衡理論圍繞知識產(chǎn)權的專有性與社會對知識產(chǎn)品的合法需求這對矛盾,探討利益平衡原則在知識產(chǎn)權法中的正當性和合理性,以及通過剖析知識產(chǎn)權法中涉及的各種權利的配置和利益的分配,試圖提出一個以利益平衡原則和機制為基礎與核心的知識產(chǎn)權法的理論框架和體系。這一思路和理論建構在知識產(chǎn)權法理論意義上是值得充分重視的。

一、利益平衡的一般考察

（一）利益平衡的概念與內(nèi)涵

利益平衡也可稱之為利益均衡,它是在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均衡的狀態(tài)。為進一步理解利益平衡的概念,需要對利益格局和利益體系有一定的了解。

一定的社會存在不同的利益主體,包括利益?zhèn)€體和利益群體。同時,一定的社會也存在一定的利益差別和反映不同的利益關系的利益體系。這些構成了一定社會的利益格局。一定的利益格局總是存在于一定的社會政治、經(jīng)濟和文化等環(huán)境中。在這個利益格局中,各利益?zhèn)€體和利益群體存在著一定的相對穩(wěn)定的利益關系。相對穩(wěn)定的利益體系也維護了一定的利益格局的平衡。在這種利益平衡中,各利益主體一方面在利益體系中都存在一定的各自的利益份額,另一方面則在他們之間也存在一定的相互依賴的利益關系。只是這種相互依賴的利益關系仍然存在著共同的利益基礎,這也就是前面提到的利益的一致性方面。這種平衡對建立與相對穩(wěn)定的利益格局相適應的利益制度和利益體制,協(xié)調(diào)各種利益主體之間的利益關系,具有重要作用。

（二）利益平衡的合理性

利益平衡涉及價值判斷和利益分配問題,而利益平衡的觀念與抽象的法律價值或利益相關。從法學研究方法論看,作為法律的一種重要解釋方法,利益平衡方法具有重要意義。在學者赫克（PhilippHeck）的利益法學理論中,利益平衡就是其法學體系中的一個重要范疇。進一步說,18世紀法國的愛爾維修、英國的功利主義法學家邊沁、19世紀德國的耶林、20世紀美國的法學家龐德等在法律的利益平衡目標上的研究成果,對后人有著重要的借鑒意義。對這些研究成果進行概括,我們可以看到法律要達到的平衡目標是,先滿足最重要的和需要優(yōu)先考慮的利益,然后使其他的利益最少犧牲[2]。他們留下的研究成果確實對利益平衡問題的探討具有啟發(fā)意義。

關于利益平衡的合理性,可以從協(xié)調(diào)與解決利益沖突的角度加以認識,即利益平衡是確立“利益?權利”調(diào)節(jié)機制、確保沖突性利益協(xié)調(diào)的保障。

在社會關系中,沖突是一種不可避免的社會現(xiàn)象。“法律建立在沖突的基礎上”已經(jīng)成為一種法學流派。其中利益沖突是沖突的實質(zhì)所在。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的。一句話,它具有不法的功能。”[3]利益沖突是由一定的利益差別和矛盾引起的。它具體表現(xiàn)為利益主體由于追求的目標不同而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪,是利益主體之間存在利益矛盾的激化形態(tài)。在人類社會中,存在著廣泛的利益沖突。由于利益在本質(zhì)上根源于一定的社會物質(zhì)生產(chǎn)關系,而人們對利益的實現(xiàn)都是在有限的資源條件下出現(xiàn)的,利益沖突的根源也正是在于不同的社會利益主體對有限的社會資源滿足的有限性和條件性。

社會的發(fā)展是在多元的利益沖突中前進的。人類之所以能夠在這種充滿沖突的利益關系中發(fā)展和進步,關鍵在于對不同的利益沖突進行利益協(xié)調(diào)。這種在沖突性利益基礎上的多元的利益之所以能夠協(xié)調(diào),則在于存在一種“權利???利益”的調(diào)節(jié)機制。這種機制是通過法律來實現(xiàn)的,因為法律以權利和義務為規(guī)范的內(nèi)容,法律調(diào)整的權利和義務關系本質(zhì)上是一種利益關系。其實質(zhì)是利益平衡機制???法律是為了協(xié)調(diào)現(xiàn)實的利益關系的。在這種平衡機制中,通過在法律制度上對一系列的權利義務的有效分配而使得法律所調(diào)整的利益關系中的不同主體所追求的利益相應地得到實現(xiàn)。法律制度的建構可以說就是對不同的主體的權利???利益調(diào)節(jié)機制的確認。權利???利益調(diào)節(jié)機制蘊涵的利益平衡無疑是解決廣泛的利益沖突的有效手段。

確實,在實際的利益沖突案件中,利益平衡被作為解決沖突性利益的方法。在解決利益沖突的過程中,法律的平衡機制具有重要作用。不過,也應當指出:由于沖突的利益和價值所代表的平衡只是一個運動的過程,法律對利益沖突的解決不只是體現(xiàn)為平衡的一種狀態(tài)。正如羅斯科?龐德所指出的:“如果妄稱科學地平衡各方利益、努力使它們協(xié)調(diào)一致,從而以最小的犧牲來保證最大的利益實際上是決定審判和立法的唯一因素,那將是徒勞無益的。”[4]正因為利益平衡方法不是唯一適用的方法,在透析法律與利益問題時還需要借助于其他的方法。不過,這并不影響利益平衡機制的合理性。

（三）利益平衡在知識產(chǎn)權法中的地位

知識產(chǎn)權法與利益存在著“天然”的聯(lián)系。像很早以前美國總統(tǒng)林肯在談到專利制度的理性時就指出,專利制度是天才之火添上了利益的柴薪。確實,在實施知識產(chǎn)權制度的知識產(chǎn)權法中,存在著不同的利益主體。這些利益主體有各自的利益。以專利法而論,專利法的利益可以分為國家的利益、專利權人的利益、發(fā)明者的利益、專利用戶的利益等。專利用戶的利益又可分為出于商業(yè)目的的競爭性利用的競爭者的利益、出于非商業(yè)目的的為了獲取知識和信息而利用專利的普通用戶的利益等。在著作權法中,則可分為國家利益、作者和其他著作權人的利益、社會公眾的利益等。當然,如果從不同的角度,還可以做其他不同分類。例如,僅就著作權法律關系中涉及的利益而言,還存在作者的利益、作品傳播者的利益和作品使用者的利益之分。在商標法中,存在商標權人的利益、消費者的利益、競爭廠商的利益、一般公眾的利益等。在商業(yè)秘密法中則存在商業(yè)秘密權人的利益、競爭廠商的利益、用戶的利益等。

知識產(chǎn)權法需要在上述利益之間進行協(xié)調(diào)。其實,在幾個世紀以前,人們已注意到了知識產(chǎn)權的這種微妙的平衡機理。國外很多知識產(chǎn)權法方面的司法判例也都涉及利益平衡的核心觀點。知識產(chǎn)權法確實是一種利益調(diào)節(jié)機制與利益平衡機制。利益平衡構成了知識產(chǎn)權法的基石。

二、知識產(chǎn)權法中利益平衡的合理性

（一）法理學考察

利益平衡是知識產(chǎn)權法中的關鍵性原則和機制。知識產(chǎn)權法中利益平衡的必要性,可以從法理學的角度加以認識。

1.知識產(chǎn)權法中利益沖突的協(xié)調(diào)與平衡

自人類社會以來,人們總是生活在一定的利益關系中。從經(jīng)濟學的角度看,人都是自利的產(chǎn)物。個人在追求自身利益時,難免與社會整體的公共利益發(fā)生矛盾。考察人類社會個人利益與公共利益的關系也可以看出,個人利益與公共利益之間在具有緊密聯(lián)系和一致性的同時,也常常發(fā)生沖突。解決利益沖突、調(diào)整利益關系,使社會成員的個體利益與公共利益協(xié)調(diào),在國家和法律問題出現(xiàn)后即成為一個重要的任務。

在現(xiàn)代社會,個人利益與公共利益在本質(zhì)上是一致的,兩者也構成了利益格局和利益體系的重要內(nèi)容。沒有公共利益的保護,個人利益的保護終將難以實現(xiàn)。同時,公共利益又是以個人利益為基礎的,公共利益的確立和保障在最終的意義上反映和實現(xiàn)了個人利益。公共利益和個人利益構成了社會利益體系的兩大基礎,共同形成了社會的整體利益。同時,由于個人利益具有多樣性和目的性,個人利益的實現(xiàn)在一些情況下會與公共利益相沖突。利益平衡是權利沖突及其背后反映的利益沖突的調(diào)整器,它作為解決沖突性利益的方法,在解決這兩種利益沖突方面發(fā)揮著重要作用。

就知識產(chǎn)權法而言,利益沖突既可以表現(xiàn)為不同的知識產(chǎn)權人之間的利益沖突,也可以表現(xiàn)為知識產(chǎn)權人與使用、傳播知識產(chǎn)品的使用者之間的利益沖突。但考慮到知識產(chǎn)權法的目的與性質(zhì),以及知識產(chǎn)權法中利益沖突的主要表現(xiàn),可以認為知識產(chǎn)權法中利益關系和矛盾的主要方面仍然是知識產(chǎn)權人的專有權利和利益與社會公眾對知識產(chǎn)品的合法需求的權利和利益,在實質(zhì)上體現(xiàn)了知識產(chǎn)權人的個人利益和社會公共利益的關系。因此,知識產(chǎn)權法中的利益沖突也主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權人的個人利益與社會公共利益的沖突。

在知識產(chǎn)權法中,個人利益與公共利益的對立和統(tǒng)一正是知識產(chǎn)權法中的一對主要矛盾。該法中公共利益和私人利益在整體上與本質(zhì)上的一致性,是知識產(chǎn)權法中利益平衡機制中存在的客觀基礎。但由于知識產(chǎn)權直接表現(xiàn)為一種專有權,知識產(chǎn)權人在實現(xiàn)自己的私人利益時可能與公共利益目標相違背,這樣就表現(xiàn)為一種利益沖突和對抗。也正是因為有這種沖突才需要平衡,而存在知識產(chǎn)權人的私人利益與公共利益的一致性也才可能平衡。

2.知識產(chǎn)權法追求的平等和正義價值的實現(xiàn)

知識產(chǎn)權法是一種利益分配機制,在精神財富分享中需要利益平衡,以實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的平等和正義價值。知識產(chǎn)權法中的平等和正義,是通過知識產(chǎn)權的一些具體制度和原則加以保障和體現(xiàn)的,這些制度和原則體現(xiàn)了利益平衡思想。

（1）體現(xiàn)于從事知識創(chuàng)造自由選擇的知識產(chǎn)權法的平等正義精神

知識產(chǎn)權法的社會效用和目標是基于個人自由。從事創(chuàng)作、發(fā)明等知識創(chuàng)造活動是憲法規(guī)定的一種公民的自由權利。這種權利和自由在知識產(chǎn)權法中得到了充分保障。具體體現(xiàn)為在知識產(chǎn)權的專門法律中確立了知識創(chuàng)造者在知識產(chǎn)權法中的合法地位。任何人只要進行了知識產(chǎn)權意義上的知識創(chuàng)造活動,都可以依照知識產(chǎn)權法規(guī)定的條件和程序取得相應的知識產(chǎn)權。也就是說,在通過知識創(chuàng)造取得知識產(chǎn)權這一點上,知識產(chǎn)權法對任何人給予了均等機會。當然,機會均等不能理解為實際中的均等。從機會平等和權利的角度看,知識產(chǎn)權法對知識創(chuàng)造給予了充分平等的考慮,并且這種創(chuàng)造行為是一種事實行為,而不是一般的民事法律行為,因為只要進行了發(fā)明、智力創(chuàng)作等知識創(chuàng)造活動,就可以依法成為知識產(chǎn)權的權利主體。

（2）確保對社會知識財富公平、合理分享的知識產(chǎn)權法平等正義精神

從實現(xiàn)利益平衡的目標來看,需要通過立法對利益的分配進行價值選擇。就知識產(chǎn)權而言,利益分配與價值選擇必須貫徹平等與正義的原則。知識產(chǎn)權法中的平等和正義,是知識產(chǎn)權中當事人之間的權利和義務的對等以及權利義務的分配符合正義原則,并且是對于社會知識財富的公平和合理的分享。在平等與正義的范圍內(nèi),可以使多元化的知識產(chǎn)權利益的結構實現(xiàn)有序化。知識產(chǎn)權法需要在各種利益之間特別是知識產(chǎn)權人的利益和社會公眾利益之間求得平衡,需要引入平等和正義原則,以平等正義確定知識產(chǎn)權法中各種利益的歸屬,使利益主體的利益各得其所,也就是使利益的分配實現(xiàn)各方都能夠接受的程度。

第一,知識產(chǎn)權中當事人之間權利和義務對等以實現(xiàn)知識財富的公平和合理分享

從前面的分析可以看到,知識產(chǎn)權法中存在不同的利益主體與利益關系。這些不同的利益關系中利益主體利益的實現(xiàn)在知識產(chǎn)權法中具體是通過設定當事人之間的權利和義務得以實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權法中當事人之間的權利和義務既可以包含知識產(chǎn)權人的權利義務、知識產(chǎn)品使用者的權利和義務,也可以包括知識產(chǎn)權人與知識產(chǎn)品使用者之間的權利和義務。知識產(chǎn)權法中對當事人之間權利和義務對等的確認主要還是關于知識產(chǎn)權人的權利義務與關于知識產(chǎn)品使用者的權利義務關系的對等。從知識產(chǎn)權制度的宗旨出發(fā),知識產(chǎn)權法是鼓勵知識創(chuàng)新和促進知識擴散的重要法律制度,知識產(chǎn)權法授予專利權人、著作權人等知識產(chǎn)權人以專有權,具有充分的正當性,并且,隨著社會的發(fā)展知識產(chǎn)權的主體和保護范圍有不斷擴大趨勢,這是在新環(huán)境下知識產(chǎn)權保護所必須的。

另一方面,社會公眾在知識產(chǎn)權法中也存在合法的權利和利益。在知識產(chǎn)權諸制度中,使用者都能通過該法律制度享有一定的權益。如果使用者的權益得不到保障,從更廣泛的意義來說,知識產(chǎn)權人的利益也將無法得到保障,因為任何知識產(chǎn)權人在一個環(huán)境下是作為所有人,在另外一個環(huán)境下本身也是使用者的一員。在不同知識產(chǎn)權制度中,各種利益主體的地位都是獨立的,他們依知識產(chǎn)權的專門法律分別享有獨占使用、授權使用、法定許可使用、強制許可使用、合理使用等利益。從社會知識財富利用角度來說,知識產(chǎn)權制度的很多設計就是為了確認、保障和促進知識資源公平分配,以實現(xiàn)社會分配正義。

可以說,知識產(chǎn)權法對知識資源的社會分配正義的實現(xiàn),是通過設定知識產(chǎn)權法上的權利和義務來實現(xiàn)的,即知識產(chǎn)權法是通過確定知識產(chǎn)權人和知識產(chǎn)權法中其他主體的權利義務以分配立法者所追求的正義的。在設定權利和義務方面,實現(xiàn)知識產(chǎn)權人和使用者之間的利益平衡,始終是一個帶有根本性的指導性原則。利益平衡既反映了知識產(chǎn)權立法的政策目標,也是激勵創(chuàng)新、促進知識的生產(chǎn)、擴散和使用的重要保障。

知識產(chǎn)權法中權利的配置和權利義務關系的設定,確實反映了知識產(chǎn)權法的利益平衡思想。雖然在不同的知識產(chǎn)權中,利益平衡的表現(xiàn)和程度不一,實現(xiàn)對社會知識資源進行權威的公正分配、促進社會分配正義的利益平衡機制在知識產(chǎn)權制度中卻始終是存在的。知識產(chǎn)權法中的很多權利代表了在創(chuàng)造者的私人利益和在一般的社會公眾利益基礎之上的更廣泛的公共利益之間的平衡。

第二,知識產(chǎn)權法通過分配權利和義務確立了知識產(chǎn)品資源分配的正義標準、正義模式和正義秩序

如前所述,知識產(chǎn)權各項制度確立、保障和促進社會分配正義是通過將分配原則具體化為知識產(chǎn)權法上的權利和義務來實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權法在調(diào)整知識產(chǎn)權關系時,將知識產(chǎn)權人和其他利用、傳播知識產(chǎn)品的利益主體的權利和義務法律化。知識產(chǎn)權法分配權利和義務的原則體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法的正義狀況。知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權人和其他有關利益主體的權利義務的分配原則反映和代表了國家在調(diào)整知識產(chǎn)權法律關系方面的正義觀念和正義準則。同時,知識產(chǎn)權法是規(guī)定知識產(chǎn)權人和其他利益主體的權利和義務關系的。知識產(chǎn)權法不僅規(guī)定了權利和義務的內(nèi)容,而且規(guī)定了權利與義務的性質(zhì)、范圍、適用條件和實現(xiàn)方式。知識產(chǎn)權各項權利只有在符合知識產(chǎn)權法確立的標準和范圍內(nèi)行使時,它才是正義的。如果知識產(chǎn)權權人濫用權利或者行使權利不符合知識產(chǎn)權法的規(guī)定,即構成不正義。同時,知識產(chǎn)權的權利保障也是以相應的義務的履行為前提的。如果義務沒有得到履行,權利就無法得到保障。也就是說,不履行義務會導致不正義的出現(xiàn)。知識產(chǎn)權法正是通過規(guī)定知識產(chǎn)權人、使用人等利益主體的權利義務確定正義與否的標準的。知識產(chǎn)權法通過對知識產(chǎn)權人、使用人等利益主體的權利、義務的分配確立了知識產(chǎn)權法上的正義模式。再有,知識產(chǎn)權法通過分配權利和義務還具有確立知識產(chǎn)權制度的正義秩序的重要作用。知識產(chǎn)權法通過使知識產(chǎn)權主體的權利、義務的法定化、具體化而有效地建立了知識產(chǎn)品的創(chuàng)造、流轉和使用的秩序,從而也確立了知識產(chǎn)權法分配權利義務的正義秩序。

第三,知識產(chǎn)權法中的平等與正義體現(xiàn)于專有與公有領域的劃分及權利限制與反限制

知識產(chǎn)權的專有領域是知識產(chǎn)權人的專有權所直接能夠控制的范圍。在專有領域內(nèi),知識產(chǎn)權人能夠充分地行使自己的權利,他人未經(jīng)許可或者沒有法律特別規(guī)定而進入該范圍,將構成對知識產(chǎn)權人專有權的侵犯。知識產(chǎn)權的專有領域在不同的知識產(chǎn)權的制度中的表現(xiàn)不同。如著作權的專有領域表現(xiàn)為在作品的專有領域,作者或其他著作權人對作品的利用具有獨占性地使用和獲得利益的權利。專利權的專有領域是由專利的權利要求所確定的。商標權的專有領域一般限于禁止他人在相同或者類似的商品上使用相同或者近似的商標。專有領域是有效保障知識產(chǎn)權人利益的“防線”。

與此同時,知識產(chǎn)權法中還存在不同的“公有領域”。公有領域的設立,在不同的知識產(chǎn)權法中都可以見到。這種公有領域可以被理解為不受知識產(chǎn)權保護的、可以自由利用的領域。像保護期屆滿后對知識產(chǎn)品的利用,就是屬于公有領域的范疇。但在嚴格的意義上,知識產(chǎn)權的公有領域限于受保護的知識產(chǎn)權中的不受保護的、可以被自由使用的方面。知識產(chǎn)權法中公有領域的確立,是均衡知識產(chǎn)權人和其他利用、傳播知識產(chǎn)品的利益主體的利益關系,實現(xiàn)精神財富的有效的公正分配的重要體現(xiàn)。

知識產(chǎn)權法在賦予知識產(chǎn)權人以專有權的同時,也對這種專有權的行使和范圍做了一定的限制。知識產(chǎn)權的獨占性特征和有限性特征是同時具備的,這可以說是知識產(chǎn)權法的一個非常重要的特點。一方面,基于知識產(chǎn)權客體知識產(chǎn)品的公共商品的特性而有必要賦予知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品以獨占性的專有權,以禁止或限制不勞而獲的搭便車的行為,維系對知識創(chuàng)造活動的激勵與促進。另一方面,知識產(chǎn)品的生產(chǎn)具有相當?shù)纳鐣?知識產(chǎn)品的生產(chǎn)離不開對人類已有的“知識共有物”的借鑒和利用。基于此,考慮到知識產(chǎn)權法的社會政策目標???促進社會經(jīng)濟、科技和文化事業(yè)的發(fā)展與進步,知識產(chǎn)權法授予的知識產(chǎn)權這一專有權不是一種絕對的權利,而是一種相對的權利。這種相對性表現(xiàn)在對知識產(chǎn)權本身的限制上。知識產(chǎn)權限制盡管在知識產(chǎn)權的不同制度中的表現(xiàn)和程度不一,它們的功能和目標卻是相同的,即通過權利限制,平衡知識產(chǎn)權人和社會公眾的利益關系,實現(xiàn)知識資源的分配正義。

知識產(chǎn)權法還有一個有趣的方面是,知識產(chǎn)權本身在任何時候都受到限制的同時,它的發(fā)展則有不斷擴張的趨勢,而權利限制也有受到限制的趨向。其實,這正是為了使知識產(chǎn)權法維持協(xié)調(diào)和平衡知識產(chǎn)權人和社會公眾之間的利益關系的舉措。因為隨著社會的發(fā)展,特別是技術的進步,原有的利益平衡狀況將被打破,如果不在新的環(huán)境下對知識產(chǎn)權中的權利義務關系進行重新分配,知識產(chǎn)權法將由正義走向不正義,由公平分配走向不公平分配。于是,為應對隨著社會發(fā)展知識產(chǎn)權被利用的形式急劇增加的形勢,擴展知識產(chǎn)權勢所必然。相應地,對知識產(chǎn)權的權利限制也表現(xiàn)出嚴格的趨向,其中一個突出的表現(xiàn)就是對權利限制的反限制。例如出租權的設立就是對權利窮竭這種著作權限制的反限制。可以預料,權利擴張與反限制的存在,將會在當代信息技術發(fā)展的環(huán)境下變得更加必要。不過,在這種新的環(huán)境下,一些新的權利限制可能會出現(xiàn),以維持在整體上知識產(chǎn)權人與社會公眾之間的利益平衡,以及在知識產(chǎn)權法發(fā)展中始終體現(xiàn)對平等和正義的追求精神。

3.知識產(chǎn)權法公共利益目標的實現(xiàn)與保障

公共利益體現(xiàn)了人們對社會共同福利的追求。公共利益的存在要求作為社會成員的個人在追求自己的個人利益時應當受到一定的限制。私法上的誠實信用原則和禁止權利濫用原則就是為了確保公共利益,建構個人權利和公共利益的平衡狀態(tài)的表現(xiàn)。公共利益作為法的普遍的要求,對于維護法的正義性具有特別重要的意義。美國法理學家博登海默從“公共福利”、“社會福利”的角度論證了公共利益原則與法的正義的關系,對于維護法的正義價值具有重要的啟發(fā)意義。他指出:共同福利這一術語是一個無處不用的概念,它是用來表明外部界限的,而在分配和行使個人權利時決不能超越這一界限,以免全體國民遭受這一損害。他認為從社會正義的角度看,應當在個人權利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶狻ｋm然個人權利對于實現(xiàn)個人的人格具有重要意義,而為了實現(xiàn)公共利益,對個人權利的限制也是值得的。因為在這些情況下,正義要求賦予人類的自由、平等和安全應當在最大的程度上與公共福利一致[5]。

知識產(chǎn)權是一種私權,私權保護是知識產(chǎn)權法的基本考量。但是,這種私權又具有很強的公共利益性質(zhì)。換言之,知識產(chǎn)權是一種具有很強的公共利益性質(zhì)的私權,知識產(chǎn)權法具有公共利益目標。為此,需要在知識產(chǎn)權法中的個人利益特別是知識產(chǎn)權人利益和社會整體利益之間維持平衡和協(xié)調(diào)的關系。

公共利益與私權利益一樣,都是知識產(chǎn)權法中的重要的利益。實現(xiàn)公共利益也是知識產(chǎn)權法的一個十分重要的政策目標。前面提到的美國《憲法》的知識產(chǎn)權條款實際上反映了知識產(chǎn)權的立法作為制定法的創(chuàng)造,是要實現(xiàn)一個具體的公共利益的政策目標。正如1961年的美國著作權登記報告所說的一樣,問題是作者的個人權利必須針對社會目標達成平衡。知識產(chǎn)權法公共利益目標的實現(xiàn)即要求在知識產(chǎn)權人的利益和公共利益之間達成平衡。在這個意義上,對公共利益的確保體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法的利益平衡理性。

（二）財產(chǎn)權理論考察

知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權,公平與效率的需要要求實行利益平衡原則。根據(jù)前面關于平衡的觀點,知識產(chǎn)權法利益平衡體現(xiàn)為在利益各異甚至發(fā)生沖突的利益主體之間的一致性和秩序???質(zhì)方面的相互統(tǒng)一性和量方面的相互適應性。這種一致性和秩序表明利益平衡是對公平和效率的確保。下面將從知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權性質(zhì)出發(fā),從公平與效率對財產(chǎn)權要求看待知識產(chǎn)權法利益平衡的必要性。

1.財產(chǎn)權與知識產(chǎn)權

知識產(chǎn)權法,顧名思義,是一種“產(chǎn)權”制度。因此,從產(chǎn)權制度的角度認識財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權是有益的。產(chǎn)權制度屬于制度經(jīng)濟學的范疇。制度經(jīng)濟學認為,制度可以充分地調(diào)動人的積極性,充分地利用社會的各種資源并使資源達到優(yōu)化配置的目的。產(chǎn)權制度的核心是產(chǎn)權的設立和界定。根據(jù)被西方廣泛引用的登姆塞次（H.Demsetz）對產(chǎn)權的定義,產(chǎn)權是一種社會工具,它的重要性在于事實上它能夠幫助一個人形成與其他人進行交易的合理預期。產(chǎn)權揭示了人們對物的使用所引起的相互認可的行為關系。產(chǎn)權經(jīng)濟學主張私人產(chǎn)權的確立可以在最大的程度上提升對生產(chǎn)的整體價值,以使商品的生產(chǎn)達到理想的水平。產(chǎn)權和我國法律概念中的“財產(chǎn)所有權”的概念是一種交叉的關系。財產(chǎn)所有權是產(chǎn)權的核心,但產(chǎn)權除了財產(chǎn)所有權外,還包括與財產(chǎn)所有權相關的財產(chǎn)權。就知識產(chǎn)權來說,它是一種重要的產(chǎn)權形式,但其核心仍然是財產(chǎn)所有權。知識產(chǎn)權制度也是一種十分重要的產(chǎn)權制度。特別是在知識經(jīng)濟時代,知識產(chǎn)權將成為最重要的財產(chǎn)權之一。

財產(chǎn)權的核心內(nèi)容是排除他人使用的權利。根據(jù)蘭德斯和波斯納的分析,財產(chǎn)權賦予了兩種不同類型的經(jīng)濟利益:靜態(tài)的和動態(tài)的。前者可以通過“公有的悲劇”的例子加以說明。公有的悲劇是一個古典的經(jīng)濟學模式:每一個人都趨向于從資源的使用中獲得最大限度的經(jīng)濟利益,而最低限度地承擔成本。向公眾開放的湖可能會被過度地捕撈,而不會考慮未來對公眾的不良后果；公有的土地則會出現(xiàn)過度的墾荒,出現(xiàn)類似的不幸后果。財產(chǎn)權的動態(tài)效果則是,由于對在一定時間內(nèi)創(chuàng)造的財富,不會被他人占有,這樣可以激發(fā)相關的投資。

與財產(chǎn)權的靜態(tài)和動態(tài)效果相關的一個概念是外部性問題。“外部性”是一個典型的經(jīng)濟學上的概念。它涉及經(jīng)濟學上的一種狀況,在這種狀況中,個人追求私人利益對于他人的效用或者福利有外溢性影響。根據(jù)社會效用的有益還是有害,外部性可以分為積極的外部性和消極的外部性。由于消極的外部性采取損害他人利益的方法來實現(xiàn)自己的目標,這不符合經(jīng)濟學的效用原則。經(jīng)濟行為的外部性影響到法律與經(jīng)濟制度的選擇。外部性在運作私人市場時會產(chǎn)生“失敗”。所有權的一個重要的功能是糾正由外部性產(chǎn)生的市場失敗問題。當內(nèi)在的收獲比內(nèi)在的成本大得多時,財產(chǎn)權發(fā)展了外部性。通過這種手段,財產(chǎn)權矯正了源于外部性的不夠理想的生產(chǎn)水平。作為一種無形財產(chǎn)權,知識產(chǎn)權也存在外部性、市場失敗等問題。知識產(chǎn)權在經(jīng)濟上的一個目標是使無形財產(chǎn)的生產(chǎn)數(shù)量到達理想化的水平,而最終目標則是使有形商品和服務的生產(chǎn)在質(zhì)量上的改進和數(shù)量上的提高。這種制度要被賦予正當性,在這種生產(chǎn)方面必須提供充分的激勵。與采用其他形式的制度或者方式相比,如果知識產(chǎn)權制度的設立不能為知識創(chuàng)造者提供足夠的生產(chǎn)知識產(chǎn)品的激勵,它在經(jīng)濟上的目標就無從實現(xiàn)。慶幸的是,知識產(chǎn)權法通過實現(xiàn)積極的外部性確保了上述目標的實現(xiàn)。

2.財產(chǎn)權、知識產(chǎn)權的公平和效益價值取向與利益平衡原則的功能

前面討論了賦予財產(chǎn)權獲得的兩種利益及對消極外部性的克服。從財產(chǎn)權的角度出發(fā),還可以進一步認識到知識產(chǎn)權法的效益價值取向以及利益平衡原則對知識產(chǎn)權制度的效益價值的保障。

所謂效益,一般是指減去投入后的有效的產(chǎn)出。表現(xiàn)為以最少的資源（包括自然資源和人力資源）消耗取得同樣的效果,或用同樣的資源消耗取得較大的效果。經(jīng)濟學上在討論效益問題時,涉及成本和收益問題。其中成本是人們?yōu)榱双@得一定效益而付出的必要代價。效益既是經(jīng)濟學上的一個核心問題,也是法律的重要價值。在以效益作為社會的基本價值取向的市場經(jīng)濟條件下,效率優(yōu)先、兼顧公平的原則已經(jīng)獲得普遍認同。法應當以效益作為分配權利和義務的標準也逐漸得到認可。有效益的法律制度能有效地分配社會資源,取得最佳社會效果。

效益是一種重要的法律價值。換言之,法的效益價值在法律制度中具有重要作用。法的效益價值是法促進社會發(fā)展和文明進步所必須的。法在現(xiàn)代社會作為由國家強制力保障實施的行為規(guī)范,離不開一定的效益追求。目前法學界逐漸重視法的效益價值研究,這體現(xiàn)人們對法的效益價值的逐漸重視。

法具有效益價值取向,但在實際中法要實現(xiàn)公平和效益價值取向的完全統(tǒng)一卻存在一定困難。這主要是因為,法的效益的實現(xiàn)有時與法的公平相沖突,以犧牲一定的公平為代價。這涉及所謂“效率優(yōu)先、兼顧公平”的問題。就法的效益和公平價值來說,恐怕不是一個簡單的效率優(yōu)先,并在效率的基礎上考慮公平的問題,而是一個追求公平與效率均衡的問題,即兩者的最佳結合以及達到的可行性路徑。法實現(xiàn)公平與效益價值需要在公平與效率之間均衡,以使法律既能夠滿足社會公平的要求,又能夠實現(xiàn)法律的效益價值。應當說,法律的公平與效益價值的均衡存在必然性,因為在法律中公平與效益存在共同的起點和目的???法調(diào)整社會資源的分配,而社會資源在一定環(huán)境下都是有限的。稀缺性就成為公平和效益的起點,最終目的都是要滿足人們的需要。再從法的效益價值的本身的內(nèi)容來看,法的效益價值包括資源利用上的效益價值和資源分配上的效益價值。法通過調(diào)整人行為,促進了資源的有效的利用和資源的有效的分配。然而,這種有效利用和分配是以法的公平價值準則的貫徹為前提的。特別是就資源的有效分配來說,它同時意味著社會資源的平等分配。資源的平等分配,是在法的指導下進行的,因為法通過分配當事人之間的權利和義務,確立了資源分配的秩序；“法律必須以提高效率的方式分配資源,并以權利和義務的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用。”[6]法追求資源分配公正與效率的均衡,是通過確立分配規(guī)則、行為規(guī)范、利益協(xié)調(diào)和平衡機制以及制度保障來實現(xiàn)的。法的公平價值與效益價值目標有很大的趨同性,因為公正不必然排斥效益,反之亦然。即效率與公正具有統(tǒng)一的基礎,在實現(xiàn)法的效益過程中有時雖然存在犧牲一定的公正的問題,兩者在總的方面是一致的。在相當程度上,法的公平是效益的基礎和前提。在兩者發(fā)生沖突時,實現(xiàn)公平和效率的均衡則是必要的保障。

就知識產(chǎn)權法來說,它除了具有公平的價值取向外,同樣具有效益價值取向。換言之,實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的效益價值,也是知識產(chǎn)權制度的重要目標。例如,我國專利法的根本目的是,通過鼓勵發(fā)明創(chuàng)造活動,促進國際國內(nèi)科學技術情報交流和技術的有償轉讓,推動我國科學技術的進步和社會生產(chǎn)力的提高。顯然,專利法要實現(xiàn)提高社會生產(chǎn)力的目的,它必須是一種能夠產(chǎn)生效益的制度,并且,知識產(chǎn)權法效益價值目標的實現(xiàn)和公平與效率均衡的達到,利益平衡機制起了關鍵的作用。

從知識產(chǎn)權的效益價值取向看,知識產(chǎn)權法的效益價值體現(xiàn)于知識產(chǎn)權法的制度運行、利益協(xié)調(diào)和平衡機制以及制度保障上。特別是,知識產(chǎn)權法的效益與公平???知識產(chǎn)權制度中的公平和效率的均衡,是通過相互制衡的利益之間的平衡來加以實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權有關當事人之間的權利和義務的公正分配,既是保障社會知識資源的公正分配和實現(xiàn)社會正義秩序的良性機制,也是以有效率的方式分配社會知識資源的手段,具體體現(xiàn)為以權利和義務的制度性規(guī)定保障知識資源的有效的配置。這種以提高效益的方式分配知識資源,反映了知識產(chǎn)權法的效益價值取向。易言之,知識產(chǎn)權法產(chǎn)生的效益是通過建構利益平衡機制來實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權法追求公平和效益價值目標,其中公平作為一種分配方式,該方式的正當性能使知識產(chǎn)權中參與分配的利益主體各得其所,通過這種分配實現(xiàn)利益平衡狀態(tài)。權利義務的均衡分配能夠既使知識產(chǎn)權人有足夠的動力從事知識創(chuàng)造和實現(xiàn)自己的利益,同時也能滿足社會公眾對知識產(chǎn)品合法需求,實現(xiàn)知識產(chǎn)品的社會效用。

三、知識產(chǎn)權法中利益平衡的結構

（一）知識產(chǎn)權法中利益平衡的總體框架

知識產(chǎn)權法中的利益平衡包括知識產(chǎn)權法上權利和義務的總體平衡、知識產(chǎn)權人的利益與社會公眾利益的平衡、知識產(chǎn)權人之間的權利義務的平衡,以及效率與公正之間的平衡等。其中知識產(chǎn)權法中的權利和義務平衡是利益平衡關系突出的法律表現(xiàn)。就知識產(chǎn)權法所需要協(xié)調(diào)的主要矛盾而言,知識產(chǎn)權法的權利義務關系是知識產(chǎn)權人的私人利益和該制度所要實現(xiàn)的公共利益關系的法律形式。另外,從知識產(chǎn)權法與相關制度協(xié)調(diào)的關系看,知識產(chǎn)權法的利益平衡還包括知識產(chǎn)權法本身和其他相關制度的平衡,其中特別相關的是知識產(chǎn)權與公民接近知識和信息的憲法性權利的平衡,以及與競爭、反壟斷利益的平衡。就知識產(chǎn)權法本身來看,還存在國內(nèi)層面的平衡和國際層面的平衡關系,其中特別重要的是南北國家之間知識產(chǎn)權的利益平衡關系。

不過在這些利益平衡的層次中,主要的依然是知識產(chǎn)權人的利益和社會公眾利益之間的平衡。這是因為,知識產(chǎn)權法直接表現(xiàn)為一種授予知識產(chǎn)權人對知識產(chǎn)品的專有的控制權的法律制度。該專有權與知識產(chǎn)品的社會屬性和自然流動性相對抗,與社會公眾對知識產(chǎn)品的合法需求也是相對抗的。這種對抗是知識產(chǎn)權法中矛盾的主要方面。通過控制知識產(chǎn)權人的專有權而實現(xiàn)權利和義務總體平衡,也就是等于對社會公眾利益提供公正的保護。因為知識產(chǎn)權人的專有權被控制意味著對社會公眾接近知識產(chǎn)品的基本保障,這正好體現(xiàn)了知識產(chǎn)權法的精髓。

（二）知識產(chǎn)權法中利益平衡的結構

應當指出,在知識產(chǎn)權法的利益平衡框架中,利益平衡既是一種狀態(tài),也是一個過程。從作為一種狀態(tài)的利益平衡來看,它體現(xiàn)為在知識產(chǎn)權法律制度中權利義務總體上的協(xié)調(diào),知識產(chǎn)權人和使用、傳播知識產(chǎn)品者之間的和諧和平等,是知識產(chǎn)權人和利用知識產(chǎn)品的各種使用者的權利與利益相互抗衡的狀態(tài)。從根本上講,只有平衡圍繞知識產(chǎn)品的生產(chǎn)、利用和傳播而產(chǎn)生的各種利益關系,協(xié)調(diào)他們之間的利益沖突,才能實現(xiàn)知識產(chǎn)權法的目的。但在現(xiàn)實中,知識產(chǎn)權法的利益平衡機制還永遠沒有完善。換言之,知識產(chǎn)權法中利益不平衡的狀態(tài)是經(jīng)常存在的。這種不平衡狀態(tài)主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權人與社會公眾之間無法以各自擁有的權利和利益與對方抗衡的狀態(tài)。知識產(chǎn)權法的利益不平衡狀態(tài)是由多種因素造成的,并且在不同的時期和在同一時期的不同國家的知識產(chǎn)權制度中表現(xiàn)不同。例如,總體上知識產(chǎn)權制度的立法設計體現(xiàn)了社會發(fā)展的總體要求和總體目標,需要正確地界定在知識產(chǎn)權中的利益選擇的主次關系。在不同時期,這種主次關系會存在不同的表現(xiàn)。這使得在一個時期知識產(chǎn)權的平衡狀態(tài)在另一個時期會出現(xiàn)失衡的狀況。

具體地說,知識產(chǎn)權法的利益不平衡或者說利益失衡狀態(tài)主要體現(xiàn)為兩種情況:一是知識產(chǎn)權人擁有較少的專有權,而社會公眾能相當寬松地利用知識產(chǎn)品。從權利義務的關系來看,這種狀況實際上是讓知識產(chǎn)權人承擔了較多的社會義務,而賦予了社會公眾較多的使用作品、發(fā)明等知識產(chǎn)品的權利。這種狀況出現(xiàn)于知識產(chǎn)權的弱保護環(huán)境下。它的出現(xiàn)有多種原因,并且在發(fā)展中國家表現(xiàn)更為明顯。知識產(chǎn)權的這種弱保護甚至還與對知識產(chǎn)品保護的觀念有關。例如,在受“國家所有權”觀念較深的國家,在知識產(chǎn)權立法的制度天平上很可能是偏向于使用者,而對知識產(chǎn)權人的權利予以過多的限制。知識產(chǎn)權法的利益失衡的第二種狀態(tài)則與前面正好相反,即知識產(chǎn)權人被賦予較多的權利而社會公眾對知識產(chǎn)品的使用受到較多的限制,以至社會公眾無法在分享知識產(chǎn)品的利益上與知識產(chǎn)權人相抗衡。這種利益失衡狀態(tài)常見于知識產(chǎn)權強保護環(huán)境下。考察知識產(chǎn)權法的歷史,無論是專利法、著作權法還是商標法,可以發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權法的總的發(fā)展趨勢是權利的不斷擴張,是所謂高度保護主義應對低度保護主義的勝利。這種不平衡狀態(tài)在近一二十年變得更加明顯,特別是在知識產(chǎn)權的國際保護領域,南北國家之間知識產(chǎn)權保護上的利益失衡相當明顯。對該不平衡狀態(tài)的克服需要通過建立和完善相應的平衡機制來實現(xiàn)。

無須指出,知識產(chǎn)權法中的這種利益不平衡或者說利益失衡的狀態(tài)是和利益平衡狀態(tài)相對的。通過考察知識產(chǎn)權法中的不平衡狀態(tài),也有助于認識和了解知識產(chǎn)權法的利益平衡機制。

知識產(chǎn)權法是科學技術和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物,這種制度與社會的發(fā)展、技術的進步,以及一定時期國家的經(jīng)濟、科技和文化政策息息相關。作為一個過程的利益平衡,則體現(xiàn)為知識產(chǎn)權法的發(fā)展是隨著技術和社會的進步而不斷地打破平衡關系而出現(xiàn)的動態(tài)平衡的過程,對平衡的追求是知識產(chǎn)權法的主旋律。也就是說,平衡既是靜態(tài)的也是動態(tài)的。作為一種動態(tài)的平衡,知識產(chǎn)權法使得在其發(fā)展的各個階段上由不平衡逐步趨向于平衡。同時,理想的利益平衡是一個永無止境的過程。對這一狀況的不懈追求就是知識產(chǎn)權法不斷發(fā)展和完善的過程。從這個意義上講,知識產(chǎn)權法的利益平衡更主要是一種作為過程的平衡。這主要表現(xiàn)為通過知識產(chǎn)權法的一系列制度和機制來實現(xiàn),其中特別重要的是知識產(chǎn)權權利限制制度。

從知識產(chǎn)權法利益平衡結構看,除了以上兩種類型的平衡外,認識到知識產(chǎn)權法的結構性均衡也是重要的。知識產(chǎn)權法的結構性均衡涉及知識產(chǎn)權人與知識產(chǎn)品使用者形成的權利義務對峙的均勢,或者說是知識產(chǎn)權法律關系主體的權利義務之間的平衡。從內(nèi)容上看,知識產(chǎn)權法作為規(guī)范體系由權利和義務兩大要素構成。知識產(chǎn)權法的結構上的均衡即是知識產(chǎn)權法所規(guī)范的權利與義務在整體分布與組合上的平衡。其中最重要的是知識產(chǎn)權法律關系中最基本的主體即知識產(chǎn)權人和知識產(chǎn)品的使用者即一般的社會公眾之間的權利和義務之間的平衡,以及他們自身權利和義務之間的平衡。

就知識產(chǎn)權法的權利格局來說,在知識產(chǎn)權法的均衡性結構中,知識產(chǎn)權人的權利與知識產(chǎn)品使用者的權利、社會公眾的權利的范圍、強度保持均衡對峙。知識產(chǎn)權法中的權利義務的合理性直接取決于社會需求的程度,包括社會對知識產(chǎn)品生產(chǎn)的需求和社會公眾對知識產(chǎn)品使用和傳播的合法需求。如果知識產(chǎn)權人的專有權過小,導致對知識生產(chǎn)的激勵不足,或者社會公眾使用知識產(chǎn)品的合法需求受到過多的限制,都將難以滿足社會的需求,從而會導致知識產(chǎn)權法律制度的結構性失衡。這里實際上涉及利益層次上的平衡的問題,即私益與公益的平衡,或者說私人利益與公共利益的平衡問題。在知識產(chǎn)權法中,私人權利是私益在知識產(chǎn)權法律上的體現(xiàn),它與知識產(chǎn)權法所追求的公益目標具有一致性,該一致性正是知識產(chǎn)權利益平衡建構的基礎。但是,這兩種利益也經(jīng)常發(fā)生沖突。為協(xié)調(diào)這兩種利益關系,就需要平衡。也只有在利益平衡狀態(tài)下,兩者才會互相促進,獲得相對于不平衡的情況時的更多利益。

就知識產(chǎn)權法的權利結構內(nèi)部要素配置效率來說,知識產(chǎn)權法的結構性均衡意味著知識產(chǎn)權立法預期的社會效益達到了最大化,知識產(chǎn)權法配置的其他社會資源也實現(xiàn)了最優(yōu)配置,知識產(chǎn)權法對公平與效率的追求、公平與效率的均衡也出現(xiàn)了最優(yōu)狀態(tài)。知識產(chǎn)權法的結構性均衡,受制于公平與效率的價值目標。它應當在充分保障知識產(chǎn)權人利益的基礎之上實現(xiàn)對知識產(chǎn)品被充分有效地利用和傳播,從而使知識產(chǎn)權法產(chǎn)生的社會利益達到最大化。從功能上看,知識產(chǎn)權法的利益平衡即包括這樣的價值目標的平衡。

知識產(chǎn)權法的發(fā)展也正是在利益平衡與不平衡的矛盾中發(fā)展的,而總體上是趨向于平衡的。特別是知識產(chǎn)權法與技術的發(fā)展、社會的進步有極大的關系。隨著技術的發(fā)展和社會的進步,作為知識產(chǎn)權法的基石的利益平衡狀態(tài)會產(chǎn)生相應的變化。這種變化的一個趨向就是原來的知識產(chǎn)權法的利益格局被打破,致使原有的平衡狀態(tài)走向失衡狀態(tài)。為了使知識產(chǎn)權法在新的環(huán)境下繼續(xù)協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權人和社會公眾利益關系,以產(chǎn)生理想的社會效用,這就需要對保護知識產(chǎn)權的法律制度進行調(diào)整,重新規(guī)制知識產(chǎn)權人的權利義務。也只有這樣才能使之繼續(xù)成為鼓勵知識創(chuàng)造和擴散,促進文化進步和經(jīng)濟發(fā)展的制度。這里所說的調(diào)整和重新規(guī)制,一般體現(xiàn)為知識產(chǎn)權立法的修改和完善。從這里也可以理解到,為何與其他的法律制度相比,知識產(chǎn)權法的修改比較頻繁。當然,法律包括知識產(chǎn)權法律的修改有很多的原因。只是需要指出,維持新的利益平衡是關鍵性的因素。