版權窮竭制度
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現代著作權法的理念是作者利益和社會公眾利益的雙重保護，平衡二者的利益關系是著作權立法的基本宗旨和目標。為了實現這一目標，著作權法以權利專有的形式確認了作者對作品所享有的權利，同時為了使公眾能接觸和利用作品而以著作權限制制度對這種專有權予以合理約束，從而實現了作者利益和社會公眾利益的大致平衡。然而，這種平衡從一開始便處于搖擺不定的狀態。由于著作權權能的先天不足-占有權能闕如，使用權能發達，加上使用方式隨著新技術的不斷發展而日新月異，導致作者在控制作品的使用權，實現作者權益的過程中所遇到的法律和技術上的障礙越來越大。尤其是20世紀60年代以來，科學技術突飛猛進，極大地沖擊破壞了舊有的利益平衡機制，出現了作者利益縮小、公眾利益擴張的不平衡局面，因此各國對著作權法紛紛進行修改，對舊有的著作權限制制度予以反限制，以重塑作品創作者和社會公眾之間的利益平衡機制。[1]這就是著作權的限制與反限制制度。一部著作權法史，從某種意義上講，就是一部著作權限制與反限制制度的演變史。在這一歷史演進過程中，版權窮竭制度始終扮演著十分重要的角色。其根本原因在于：在著作權領域，無傳播即無權利。而發行又是傳播的最重要的手段之一。對于大多數作品而言，控制了發行權，也就控制了作品的傳播權，從而也就控制著整個著作財產權。作品是作者個人勞動與社會勞動相結合的產物，作品利益應為作者和社會公眾共享。合理地分配和協調作者與社會公眾之間的利益關系，是著作權法的永恒使命。版權窮竭制度的設立為著作權法完成這一使命提供了有效途徑。制度雖小，卻凝聚著人類智慧與理性的精華，閃爍著公平正義的光輝。對于這一制度的研究無疑具有重要的理論價值和實踐價值。然而，長期以來，理論界對這一問題的研究缺乏足夠重視。大部分論著對這一問題僅僅是有所涉及，而未能系統、全面、深入地展開討論。許多著作對這一制度甚至只字未提。這不能不說是我國著作權法學界的一大遺憾。本文作者試圖在這方面作出自己應有的努力，以推動我國版權窮竭制度的建設和對版權窮竭制度的理論研究。本文主要從四個方面來揭示這一制度。第一部分主要闡明版權窮竭制度的基本理論（包括涵義、效力及其與相關概念的比較等）；第二部分主要分析版權窮竭制度的理論基礎；第三部分分別從權利哲學和價值哲學兩個角度探索版權窮竭制度所賴以存在的法哲學基礎；第四部分在比較各國關于版權窮竭制度的立法例的基礎上，提出了完善我國版權窮竭制度的基本構想。
一、版權窮竭制度的基本理論
（一）版權窮竭問題的提起
著作權是文學、藝術和科學作品的作者及其他著作權人依法對作品所享有的人身權利和財產權利的總稱。我國《著作權法》第10條規定十七項權利，包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權和應當由著作權人享有的其他權利，以及許可他人使用作品，并獲得報酬的權利。該條雖然沒有明確規定何者屬于人身權，何者屬于財產權，但大多數學者均認為，發表權、署名權、修改權和保護作品完整權屬于人身權（精神權利），其他權利屬于財產權（經濟權利）。但無論是著作人身權還是著作財產權，都必須依托作品的廣泛傳播，才能充分實現。
1.傳播與權利
著作權從作品完成之時起便自動產生。然而，“無傳播即無權利”[2]，如果作品完成之后，作者及其他著作權人只將作品死死地控制在自己手里而不將其向其他人或社會公眾傳播，作者及其他著作權人的權利將難以充分實現。因為即使是“恥于言利，重在立言”的古代士人，其著書立說的目的-“托書立言，發表真知灼見”-也必須通過將其作品“公諸于世”的辦法，方能實現。旨在實現“精神”與“物質”雙豐收的近現代創作者們，更無法脫離傳播手段來實現自己的創作目的，盡管為寫作而寫作，把寫作僅僅當成一種樂趣或習慣的作者也不乏其人[3].但絕大多數作者之所以愿意付出艱辛的勞動，花大量的時間來完成一部作品，目的都是為了公之于眾，并且廣為傳播，以實現其人格和財產的雙重提升。可見，傳播在實現作者及其他著作權人的權益中起著舉足輕重的作用，傳播權也因此成為著作財產權中最具實質意義的一項權利。
2.發行與傳播
著作財產權包含三類基本權利：（1）復制權，即以一定方式將作品再現成一份或多份的權利。（2）演繹權，即以原有作品為藍本進行再創作的權利，包括攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等權利。（3）傳播權，即將作品向不特定的社會公眾發行、播放、表演或展覽的權利，包括發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等。在這三類權利中，復制權與演繹權都以傳播權為依托，離開傳播權，復制和演繹在大多數情況下都將顯得毫無意義，而且還浪費在復制和演繹過程中所消耗的社會資源。在傳播權的四項權利中，發行權又處于首當其沖的重要位置。因為播放、表演和展覽一般僅限于特定作品的傳播，而發行則幾乎是一切作品的重要傳播手段。一件作品，無論被制作成多少件復制品，或演繹成多少種派生作品，最終都必須通過發行-出售、出租、出借等方式向社會公眾散發，作品中所蘊涵的經濟價值才能最終實現。
3.發行權的限制-版權窮竭問題的提起
發行權是作者及其他著作權人通過出售、出租、出借、出口等方式向不特定的社會公眾提供作品的原件或者復制件的權利，包括決定作品是否發行，以何種方式在何時以及多大范圍內發行的權利。[4]發行權實質上是對作品原件和復制件的控制權。作品的原件和復制件是作品和作品的有形載體的統一體，著作權人的人格利益和財產利益均蘊涵其中。因此，對作品原件和復制件的控制就成為著作權人行使其著作人格權和著作財產權的關鍵。各國著作權法為了充分保護作者及其他著作權人的利益，鼓勵作者創作出更多更好的優秀作品，為社會提供源源不斷的精神食糧，一般都以專有權利的形式將發行權賦予作者或其他著作權人。未經作者或其他著作權人的許可，任何人非依法律規定不得擅自將作品的原件及復制件向公眾散發，否則，將依法承擔相應的法律責任。另一方面，任何作品都是以前人已有的創作成果為基礎創作出來的。一件作品的完成，既是創作者辛勤勞動的個人成果，同時也是包括前人在內的所有社會公眾共同的智慧結晶。作品利益應為作者和社會公眾共享。著作權法在強調對作者利益充分保護的同時，也必須充分保護社會公眾的利益，并力求在二者之間找到一個合理的平衡點。發行權是專有權，即壟斷權，其所壟斷的是作為商品的作品原件或復制件在市場上流通的權利。如果法律將這種壟斷權毫無限制地賦予作者及其他著作權人，作品的原件或復制件在市場上流通的成本將大大增加，社會公眾要想通過作品原件和復制件獲取作品信息將困難重重。因此，法律必須對發行權加以必要的限制。這種限制，學者們稱之為版權窮竭或發行權窮竭。[5]
（二）版權窮竭制度的涵義辨析
關于版權窮竭的涵義界定，目前有廣義、狹義、最狹義三種不同的觀點：
最狹義的版權窮竭論者將版權窮竭的適用范圍僅限于發行權中的銷售權，而將出租、出口、出借等發行方式排除在版權窮竭的范圍之外，一般稱之為“首次銷售原則”（TheFirst-SaleDoctrine）。美國和我國的一些學者持這種觀點。美國學者Patterson認為，著作權是控制著作權作品首次銷售的權利，而未包括作品的二次銷售的權利，換言之，法律允許著作權人控制對著作權的使用，但這種控制并未延及對作品本身的使用。[6]我國著名的版權法學者鄭成思教授認為：“與專利法中‘權利窮竭’的原則相似，所謂版權人發行權一次用盡（即發行權窮竭-筆者注），僅僅指的是經其同意被售出的那一部分特定的原件或復制品。……另外，‘權利窮竭’原則的適用也有地域性。版權人許可將該1/3書籍在中國銷售，并不導致他喪失禁止將該書向乙國出口的權利。就是說：其權利在甲國雖已窮竭，但在乙國仍處于未行使的狀態，尚未窮竭”。[7]質言之，出口權不在版權窮竭之列。吳漢東教授也持相似的觀點，并把出租權排除在版權窮竭之外。[8]韋之先生則把權利窮竭稱為“權利耗盡”，并認為，“出租權并不受權利耗盡原則制約”。換而言之，作品經著作權人同意出售之后，著作權人仍對這些復制件享有出租權。購買者若將這些復制件用于出租，則會構成侵權。同樣，追續權、公共借閱權也不受權利耗盡原則的限制。“[9]
狹義的版權窮竭論者在銷售權與出口權是否窮竭的問題上與最狹義的版權窮竭論者的觀點相同。但對于出租權和出借權則分兩種情況，分別對待。對于一般作品（主要是書籍），其原件或復制件只要經作者或其他著作權人售出或經其許可售出之后便失去了對其作品原件或復制件的支配權，因而出租權和出借權同銷售權一樣，均告窮竭；但如果作品是計算機程序、電影作品和錄音制品，則作品原件和復制件的出租權和出借權始終歸著作權人專有。換言之，計算機程序、電影作品和錄音制品的出租權和出借權并不適用于版權窮竭制度，或者說是版權窮竭制度的例外。其理由是：“這些作品（指計算機程序、電影作品和錄音制品）的復制件可以被輕而易舉地以低于原件的成本制作，卻幾乎沒有質量上的降低”。[10]當使用人有以低成本得到作品的機會時，他通常不愿付出較高的成本。因此，出租或出借的計算機程序、電影作品和錄音制品存在著潛在的被擅自復制的可能。如果這些作品的出租權和出借權適用版權窮竭制度，著作權人的經濟利益將受到極大減損。而在法律上將這些作品的出租權和出借權歸著作權人專有，通過許可費的收取，提高了侵權成本，就可以達到維護版權人利益的目的。[11]阿瑟。R.米勒和邁克爾。H.戴維斯認為，“首次銷售原則保證版權所有者在其放棄所有權之前，有權禁止任何人發行其作品。另一方面，一旦開始銷售，首次銷售原則即允許新的所有者將其占為己有。因此，雖然一位版權所有者在把所有權轉讓給買主時可附加某些條件，但該買主將作品銷售給其他人時并不構成侵權，即使版權所有者要求買者承諾不進行再次銷售。版權法和發行權只能保證版權所有者有權控制所有權的第一次轉移。首次銷售原則的一項法定例外是針對錄音業的規定，即禁止錄音制品的商業出租、出借或者‘屬于出租、出借性質’的其他任何行為”[12].
廣義的版權窮竭論者認為，版權窮竭的適用范圍除發行權窮竭外，還包括“精神權利部分窮竭”。[13]這種觀點認為，所謂“精神權利部分窮竭”是指版權人在轉讓經濟權利的同時有條件地許可權利受讓人行使其部分精神權利。這一原則包括三層含義：①精神權利可以有條件轉讓，版權人在合同范圍內行使一次即告窮竭；②這種轉讓不是絕賣，而是有條件地放棄或暫時放棄其中的一部分；③精神權利的轉讓僅僅是伴隨相應的財產權的轉讓而發生的。這里的“條件”主要有四個方面：①版權人的同意轉讓的意思表示；②經濟權利轉讓的種類；③經濟權利轉讓的期限；④經濟權利轉讓的地域范圍。[14]還有的學者雖不主張人身權中的署名權、修改權和保護作品完整權可以窮竭或部分窮竭，但認為作品一經發表，發表權就使用完畢，即發表權是可以“窮竭”的。[15]
上述三種觀點均對銷售權窮竭持肯定態度，分歧在于兩個方面：①出租權、出借權、出口權等除銷售權之外的其他發行權是否隨著作品原件或復制件的所有權的移轉而窮竭；②作品中所包含的精神權利是否存在權利窮竭問題。對此，筆者的看法是：
首先，所謂精神權利，實際上就是著作權人格權。著作權人格權與普通人格權一樣具有三性，即不可轉讓性、不可繼承性和不可放棄性。[16]作品是作者思想、感情的表現，是作者人格的體現，是個性的反映。[17]因此，著作人格權和權利主體密不可分，作品完成之后，無論作品的原件或復制件輾轉至何人之手，作品的發表權、署名權、修改權和保持作品完整權仍歸原權利人所有。[18]發表權實為“隱私權的延伸”，署名權屬于“姓名權的延伸”，[19]修改權和保持作品完整權則屬于名譽權的延伸。主張精神權利窮竭的觀點否認了人格權的專屬性，違背了民法和著作權法的根本精神，并與現代弘揚人格獨立和精神自由的憲政理念格格不入，因而是不能成立的。至于某些學者所主張的發表權窮竭的觀點，實際上是混淆了客觀事實和法律規定兩個截然不同的概念。所謂發表權一次用盡是一個客觀事實層面的問題，而不是法律的強行規定所致。因為發表權即是“決定作品是否公之于眾的權利。”作品一旦發表，作品中作包含的信息便已公之于眾，“隱私”便成為“公開”，權利人的“隱私”已無從存在，因而也就不存在所謂“（再次）公之于眾（即發表）”的問題了。而權利窮竭則是立法者為了消除作為商品的作品原件或復制件自由流通的障礙，衡平作品創作者、傳播者和使用者之間的利益關系而創設的一項法律制度，是法律的強行規定。如果法律僅賦予著作權人以專有權而不創設權利窮竭制度，權利人完全可以憑借其依法所享有的這種“壟斷權”控制作品原件或復制件在市場上的流通，作品的傳播者和使用者獲得作品原件或復制件的成本將大大增加。總之，精神權利窮竭的觀點在理論上站不住腳，在實踐上有害，必須堅決加以摒棄。
其次，最狹義的版權窮竭即主張除銷售權窮竭外，出租權、出口權、出借權等權利均不隨著作品原件或復制件所有權的轉讓而窮竭的觀點也是值得商榷的。首先，權利窮竭作為一項法律制度，其適用只能及于該法的生效范圍之內，超出這一范圍，該法律制度的效力便蕩然無存。正如我國著名版權法學者鄭成思教授所言：“知識產權權利窮竭與知識產權權利本身一樣，都是具有‘地域性’的。就專利權與版權來說，權利（例如銷售權）在一國窮竭，并不導致它在國際市場上窮竭。”[20]因此，出口權不應受版權窮竭的限制。其次，在著作權法誕生之初，出租權和出借權（包括公共借閱權）與版權窮竭并不沖突，即出租權和出借權均受版權窮竭的限制。但隨著科學技術的不斷發展，電子傳播技術的不斷更新、新型作品不斷涌現。尤其是計算機程序、電影作品和錄音制品的廣泛產生，極大的沖擊了原有的著作權立法。眾所周知，這些作品的最大特點是易于拷貝（復制），從而這些作品的出借和出租大有取代出售的趨勢，以致危及著作權人的財產利益。如果版權窮竭制度仍然適用于這些作品的出租權和出借權，顯然有悖于法律的公平正義原則。因此，如果說在科技文化不甚發達、作品類型單一的著作權法創立之初，出租權和出借權窮竭可毫無例外地適用于一切作品，并與當時的現實生活相符的話，那么，在高科技復制手段和傳播手段迅猛發展、作品類型多樣化的今天，如果仍然固守這一原則，則顯然落后于時代，落后于活生生的現實生活了。
總之，我們在理解或剖析某一法律概念時，一方面要遵循起碼的邏輯規則，在追求法律的體系化效果的前提下，準確把握該法律概念的真正內涵，否則極易得出違背法律基本原則和根本宗旨的錯誤論斷。另一方面，法律概念并非希臘神話中的君主待客之床：高個子客人要被鋸掉雙足，矮個子客人要被拉長。相反，如果現實生活已經提出了法律概念無法解釋的問題，就有必要修正原有的概念或創造新的概念。[21]
綜上所述，筆者贊同狹義的版權窮竭概念，包括三方面涵義：首先，版權窮竭是指發行權中的銷售權窮竭，其含義包括兩個方面：其一，首次銷售權歸著作權人專有，任何人未經著作權人許可不得擅自行使作品的首次銷售權；其二，銷售權只能行使一次，一旦作品的原件或復制件經權利人同意而進入市場后，則該作品作為商品的進一步銷售，著作權人均無權控制。其次，出租權和出借權的窮竭問題應分兩種情況：如果是一般作品，出租權和出借權適用版權窮竭制度，如果是計算機程序、電影作品和錄音制品，則出租權和出借權應歸著作權人的所專有，不適用版權窮竭制度。第三，無論何種作品，出口權均不適用版權窮竭制度。
（三）版權窮竭制度的效力
法的效力，即法對其所指向的人們的強制力或約束力，是法不可或缺的要素。如果一個法律規則是有效力的或被判斷為有效力的，它所設定的義務就有資格得到它所指向的人們去服從和遵守，它所授予的權利或權力就必須和應當受到尊重，并在遭受侵害時得到司法機關的保護和恢復。[22]版權窮竭制度的效力是指版權窮竭制度對其所指向的人們的強制力或約束力。這里的“人們”包括三種：著作權人、作品的原件或復制件的受讓人、第三人（即社會公眾）。版權窮竭對這些人的約束力主要體現在以下幾個方面：
（1）發行權為著作權人所專有，未經著作權人許可，任何人均不得擅自行使該權利。
（2）作品的原件或復制件經著作權人同意付諸流通后，著作權人便失去了對銷售權的進一步控制權，作品的原件或復制件的進一步轉銷、分銷等活動，著作權人無權干涉。換言之，“獲得了發行權許可的被許可人，無論自己如何轉銷，或者通過‘分許可證’再許可第三人分銷，均無需再度取得版權人許可并支付報酬。版權人的‘發行權’使用一次后，就‘用盡’了。”[23]
（3）版權窮竭的范圍僅限于內國發行權，即版權窮竭具有地域性。比如在德國的發行權窮竭了，并不等于說同一作品在奧地利的發行權窮竭，除非也滿足版權窮竭的要件。[24]反之，經權利人同意在外國已經付諸流通的作品，再進口到內國，也并不導致內國的發行權窮竭。
（4）如果是一般作品，版權窮竭不僅導致權利人的銷售權的“一次用盡”，出租權和出借權也隨著作品原件或復制件的轉讓而窮竭。如果是計算機程序、電影作品和錄音制品，則出租權和出借權歸著作權人專有，并不隨著這些作品原件或復制件的轉讓而窮竭。因此，如果受讓人將其所受讓的計算機程序、電影作品和錄音制品的原件或復制件用以出租、出借或出口，將構成侵權。
（5）版權窮竭是法律的強制性規定，當事人不得以約定免除。“雖然一位版權所有者在把所有權轉讓給買主時可附加某些條件，但該買主將作品銷售給其他人時并不構成侵權，即使所有者要求買主承諾不進行再次銷售。”[25]即版權窮竭可以成為作品受讓人的法定抗辯事由。
（四）知識產權視野中的權利窮竭-版權窮竭與專利權窮竭、商標權窮竭之比較
“權利窮竭”是知識產權法限制制度中的一項基本制度。在專利法中有專利權窮竭，在商標法中有商標權窮竭，在著作權法中則有版權窮竭。但在三種權利窮竭制度中，版權窮竭是最為復雜的一種。因為專利權和商標權的價值主要不在于壟斷表現為信息的專利技術（專利技術的公開是發明人和設計人獲得專利權的法定前提，換言之，在獲得專利權之前，專利的技術內容著已為公眾所知，無法為任何人所專有）和商標標識本身（其構成要素早已在商標申請和使用中公開，同樣無法為任何人所專有），更重要的是壟斷（利用專利技術生產的和附有商標標識的）產品。因此銷售權是專利權和商標權的核心，對銷售權的控制成為專利法和商標法關注的焦點。為了平衡權利人與社會公眾之間的利益關系，專利法和商標法分別（也只需）設立了銷售權窮竭制度。而著作權法所關注的焦點是作品信息的傳播問題。作品信息的傳播有多種途徑，包括出售、出租、出借、展覽、表演、廣播、播放、網絡傳輸等。為了平衡權利人與社會公眾之間的利益關系，著作權法對上述傳播方式的控制權都必須作出合理的分配。因此，版權窮竭就不可能只是銷售權窮竭，還要考慮出租、出借、展覽、表演、廣播、播放、網絡傳輸等權利是否需要“窮竭”的問題。這正是下文所要探討的。
二、版權窮竭制度的理論基礎
（一）作品載體的演變與版權窮竭制度
著作權的客體是作品。作品是信息集合。信息是無形的。要使這種無形的信息集合成為能在法律上加以控制的對象，就必須首先將其固定在某種有形的載體上，實現從“無形”到“有形”的轉換，使其成為人類可感知和控制的對象。作品的創作過程，實質上就是從“無形”到“有形”的轉換過程，也就是將作品信息固定在有形載體上的過程。作品的傳播過程，也就是作品載體的流轉過程。盡管我們在研究著作權時應十分清晰地將作品與作品載體區分開來，但在事實上（而非法律上）、在生活經驗上（而非法律的邏輯上），當我們談起作品時，當我們試圖將一作品與他作品區分開來時，所謂“作品”這一概念，都只能是指無形的信息集合的作品本身與有形的作品載體的統一體。離開有形的載體，他人無法感知作品信息；離開有形載體，作品的創作者無法實際控制作品信息；離開有形載體，作品的“創作者”因無法實際從事創作而至多只能稱為“思考者”。因此，盡管著作權法不保護作品載體，但離開作品的載體，作為無形的信息集合的作品，也同樣無法受著作權法的保護。[26]事實上，由于作品載體是連接作品信息與著作權的媒介（一方面，載體輾轉至何處，作品的信息也如影隨形地流轉至何處；另一方面，著作人格權和著作財產權均蘊涵在作品載體之中），從而使對作品載體的控制不僅是作品的創作者關注的焦點，也是各國著作權法關注的重心。從某種意義上講，著作權法發展的歷史，就是作品載體的演變史。著作權法的萌芽、產生和發展，都是由作品載體引發的。
法律是利益關系的調節器和平衡器。[27]從法律的發展史的角度看，法律總是在利益失衡成為一種普遍現象時才產生。產生了的法律至少能在短時間內使原已失衡的利益關系恢復到大體平衡的狀態。但隨著社會的發展，平衡的格局被打破，新的利益失衡又出現了。當這種新的利益失衡狀態成為社會中普遍存在的問題時，法律就必須作出相應的修改。這就是法律的發展。著作權法從產生到發展，經歷了“竹簡時代”、“印刷時代”、“電子時代”和“數字時代”四個時期。在這個發展過程中，由載體的變化而導致的利益不平衡的局面，不斷地需要著作權法及時地作出相應的調整。而版權窮竭這種直接控制作品載體的制度，自然就成為著作權法變革的“先頭兵”。
在作品的載體為“竹簡”的先秦時期，著作權的觀念無從產生。高昂的復制成本（復制者只能通過在竹簡上重新刻制作品，才能完成對作品的復制）和笨重的復制品（竹簡），[28]使復制作品難以成為一件有利可圖的事情。那時，即使社會上有人擅自復制他人的作品，也只是個別現象，利益失衡沒有成為一個普遍的社會問題，從而無法推動著作權觀念的萌發，更不可能導致一個新的部門法――著作權法的誕生，[29]版權窮竭制度也就無從談起。
造紙術和印刷術發明及廣泛運用以后，作品的載體由“竹簡”變為“油墨”＋“紙張”，復制作品的技術難度和成本大大降低，輕便的作品復制品（“油墨”＋“紙張”），又使其在市場上流通的成本大大降低，從而使復制并出售作品逐漸成為一種有利可圖的行當，眾多商人趨之若騖。這就使作品的創作者與復制發行者（即出版商）之間、復制發行者相互之間的利益關系日益緊張，利益失衡的格局開始出現并逐漸普遍化。著作權的觀念以及著作權法本身都在這種背景下產生了。[30]從這時起，著作權法步入了所謂的“印刷版權”時期。在這一時期，作品載體（原件或復制件）僅僅表現為“油墨”＋“紙張”的印刷制品。盡管與“竹簡時期”相比，對作品的復制的成本和技術難度已大大降低，但在靜電復印和激光掃描技術發明以前，復制作品原件的成本仍然較高。因為只有實力雄厚的商人才可能從事出版事業（出版就是復制加發行），也只有專業的出版商才更有可能從事盜版等侵權活動，而普通的社會公眾由于沒有足夠的資本（用于購買印刷機器、設備、紙張，雇用工人等），而一般無法去從事盜版活動。[31]在這種情況下，法律對作品原件和復制件的控制權的分配，就只需主要在作者和出版商之間以及出版商與出版商之間進行。對于前者，著作權法設立了發行權窮竭制度，即法律首先以權利專有的形式將發行權分配給作者，同時又規定，作者對專有的發行權只能行使一次。換言之，作者通過與出版商之間簽訂的出版合同將發行權授予出版商之后，就完成了發行權的第一次行使，行使一次后，就“用盡”了，“窮竭”了，就無權再控制作品原件和復制件的進一步發行了。對于后者，著作權法中設立了圖書專有出版權制度，通過這一制度，可以有效地防止作者同時或先后與數家出版商簽訂出版合同，從而排斥了其他出版商出版同一作品的合法性和可能性，合理地分配了出版商與出版商之間對作品原件和復制件的控制權。可見，圖書專有出版權制度的設立，可以排斥侵害發行權的最大的潛在侵權者――出版商。[32]發行權窮竭制度的設立，則既能保障作者對作品原件和復制件的有效控制，又能促進作為商品的作品原件和復制件在市場上的自由流通。這種流通過程，也就是作品的廣泛傳播和科學文化知識的普及過程。不管這種流通方式是出售、出租、出借還是贈與，作為普通的社會公眾的作品原件和復制件的持有人，都只會成為作品信息的受益者，而不會成為作者利益的侵害者。正因此，這一時期的著作權法一般都規定，包括銷售權、出租權、出借權在內的所有發行權均受版權窮竭的限制。[33]上文的分析表明，這種限制并不會損害作者的利益。利益平衡的格局就基本形成了。
到“電子版權”時期的十九世紀末至二十世紀晚期，新的作品形式（尤其是電子作品）不斷涌現，作品的載體也不再僅限于印刷制品。尤其是電影作品、錄音和錄像制品的大量產生，大大地沖擊了原有的版權窮竭制度。電子時代的作品的表現形式是作品的電子化。通過模擬電子技術的應用，將電子化了的作品固定在有形載體上。因此，“電子時代”的作品載體仍然是有形的。這些作品的載體主要表現為光盤、膠片和磁帶等電子產品，它們的一個共同特點是易于復制，而復制或錄制行為通常都是在著作權人察覺不到的情況下進行的，致使作者對此既無法監視，又無法禁止。隨著音像錄制技術的發展，許多國家租賃錄音、錄像、磁帶的服務，也作為一種“第三產業”日見興旺，以至近年來以“租”代“買”的現象十分盛行，這種租賃作品復制件的業務已嚴重影響某些電子作品的發行與銷售。一方面，作品的出租業繁榮促進了作品的廣泛傳播，為電子作品的出租人帶來豐厚的收入；另一方面，文化消費以租賃形式出現，又引起作品發行業的蕭條，從而使依靠版稅謀生的作者深受其害。[34]利益失衡的局面又出現了。面對這一狀況，立法者不得不重新審視原有的版權窮竭制度。為了達到既不影響作品的廣泛傳播，又不損害作者利益的目的，法律采取了特殊問題特殊處理的辦法，即將電影作品、錄音錄像制品的出租權以專有權利的形式賦予作者，作為版權窮竭制度適用的例外。[35]而對一般作品，則仍然適用版權窮竭制度。法律變化發展了，新的利益平衡的格局又形成了。
在“數字時代”，作品的最大變化是由數字技術的應用引起的。所謂數字技術，又稱信息數字化處理技術，是指依靠計算機技術把一定形式-如文字、數值、（單色的或彩色的）圖形、（靜止的和活動的）圖像、聲音等-的信息輸入計算機系統并轉換成由0和1組成的二進制數字編碼，以對它們進行編輯、合成、儲存、采用數字通信技術加以傳送，并在需要時把這些數字化了的信息再還原成文字、數值、圖形、圖像、聲音的技術。[36]數字技術的應用和發展經歷了兩個階段：從20世紀70年代中期到80年代末，是數字技術的第一階段，即PC階段。這一階段，數字技術局限于個人計算機（personalcomputer）。新的作品形式如數據庫、電子游戲、用戶界面、操作系統等的出現，引起了著作權法的關注。針對軟件盜版和程序模仿問題，著作權法關心的是計算機軟件的保護范圍與保護方式。此一階段，實為從“電子時代”向“數字時代”過渡時期。因此，在版權窮竭制度的問題上，著作權法所作出的調整是，為軟件的創作者設立出租權，從而出租權成為版權窮竭制度適用的例外。從20世紀90年代開始，隨著多媒體（multimedia）技術、超文本（hypertext）技術和通訊技術的融合，數字技術進入第二階段，即NT（newtechnology）階段，也就是互聯網階段。[37]這一階段目前尚處于發展過程之中。根據美國“白皮書”中的描繪，將來的的數字技術環境是先進的、高速的、交互性的和寬帶的數字通訊系統，現在的計算機、電視機、電話機、收音機、傳真機等的功能，將來都可以以數字形式結合起來。[38]
在“數字時代”，無論是文字、圖形還是聲音，作品均以“0”和“1”的二進制數碼形式表現，因而一般被稱為“數字作品”。數字作品受兩重關系界定，一個是數字，一個是計算機程序，數字作品中的數碼的相互關系，可以由控制數字化的計算機程序來加以明確區分。[39]因此，盡管數字作品均以統一的二進制數碼表現，但通過計算機程序的運作而在計算機顯示器上顯示出來的作品，仍然具有傳統作品典型特征，如獨創性、可復制性和可感知性等。然而，這種作品的載體卻發生了根本的變化。傳統的作品載體或者表現為“竹簡”、“布帛”，或者表現為“紙張”、“唱片”、“膠片”等，但都是有形的、固定的、通過人的五官就可以直接感知的。前已述及，對作品信息進行控制的最為有效的手段之一就是對作品載體的控制。而數字作品的載體是電子脈沖，電子脈沖是無形的。在這種情況下，對作品信息的控制就無法通過對載體的控制來實現。這就使發行權和版權窮竭制度均失去了存在的前提和基礎。[40]因此，在數字時代，版權窮竭問題根本無從提起。
（二）傳播技術的演變與版權窮竭制度
鼓勵作品的創作和傳播，是著作權法的基本功能和目標。[41]因此，作品的傳播問題一直是著作權法關注的焦點之一。傳播技術的發展，也一直深刻地影響著著作權法的產生和發展。正如學者所言：“從一定意義上講，著作權制度的發展史，也是傳播技術進步的歷史。”[42]
在“竹簡時代”，雖然也有作品的傳播問題，但著作權法并未產生，所以無需討論。在“印刷時代”，作品的傳播就是載體在市場上的流通，傳播基本無技術性可言。傳播的形式也不外乎是出售、出借和出租。出借雖然也會給作者利益造成一定程度的損害，但就像個人復制一樣，出借在一般情況下也屬于私人行為，難以發現和查找，一般無法在法律上加以控制。圖書館事業興起之后，圖書“借閱”大有取代“購買”之勢，使作者利益受損情況日趨嚴重。鑒于此，某些發達國家（如美國）為作者確立了公共借閱權制度，從而使出借權的窮竭問題也宣告“窮竭”。但大多數國家都沒有設立這一制度。至于私人之間的出借問題，各國法律基本上都是置若罔聞。[43]出租權的情況也大抵如此。因此，這一時期的發行權，也就是首次銷售權。作者銷售或經作者授權銷售后，作者便無權控制對作品載體的進一步流通。版權窮竭制度的適用范圍自然應當包括出售權、出租權、出借權等轉移作品載體的權利。[44]這樣的制度安排，既能維護作者的利益，又能促進作品的傳播，從而推動文化、科學知識的普及。利益關系是平衡的。
然而，廣播電視技術的廣泛應用，又使這種利益平衡的局面再一次發生動搖。在廣播電視技術發明以前，無論是文字作品，還是電子作品，都必須借助于有形載體才能得以表現，作品的傳播也必須借助于載體的流通來實現。這樣，只要控制住作品載體，就能控制作品的傳播。盡管電子作品易于復制的特點，給版權窮竭制度帶來了許多有力沖擊，但出租權的設立，至少在法律上解決了著作權人與社會公眾之間的利益不平衡問題。而廣播電視技術的出現，使得作品得以脫離作品的載體而傳播。無論是廣義、狹義還是最狹義的版權窮竭概念，都無法解釋廣播電視這種新的傳播方式。作品的使用方式增加之后，如果著作權法不為作者增設新的權利，又將在作者與社會公眾之間產生新的利益不平衡的局面并長久維繼。這幾乎是著作權法發展的一條基本規律。面對廣播電視技術給著作權法帶來的沖擊，各國著作權法紛紛為作者設立兩項新的權利-放映權和廣播權。由于這兩項權利的設立，對作品傳播的控制權仍然掌握在作者手里。而社會公眾可以通過到電影院觀看電影作品的放映，收聽、收看廣播電視節目來接觸作品。衛星通訊技術的發展，又使廣播電視節目的收聽和收看效果越來越好，頻道也越來越多。[45]可見，在廣播電視技術條件下，對作品的傳播權由作者專有，并不會增加社會公眾接觸作品的成本和技術難度。放映權和傳播權的設立，可謂是一種雙贏的制度設計。作者與社會公眾之間的利益平衡由此得以恢復。
當數字技術與通信技術相結合的網絡時代到來時，新的作品傳播方式又產生了。網絡環境下，版權窮竭制度的命運又如何呢？圍繞這一問題，著作權法學界展開了熱烈的討論。目前，在世界范圍內提出了三種解決方案：第一種是“隱含式”，即用著作權人現有的發行權、公開表演權和公開展示權覆蓋作品的網絡傳播，美國屬于這一類；第二種是“重組式”，即對著作權人的各類作品傳播權進行重組，把除了發行權之外的其他傳播方式（包括網絡傳播在內）統一為一種綜合性的傳播權，澳大利亞正在做這方面的嘗試；第三種是“新增式”，即在不改變現有著作權權利配置的前提下，賦予著作權人控制作品網絡傳播的新權利-信息網絡傳播權，[46]我國著作權法采取的就是這種方式。筆者認為，這三種模式各有側重，也各有利弊，但結論基本是一致的，即網絡環境下，版權窮竭制度不再適用。這是因為，在網絡環境下，作品的載體均為“無形”載體（電子脈沖），作品的“傳播”，也由“發行”變成了作品在進行數字化技術處理之后的“網絡傳輸”。在這種情況下，版權窮竭制度難有適用之余地，因為網絡傳輸不同于作為商品的作品的有形載體的流通：其一，接收傳輸的人不必付出多少勞動和資金，就能輕而易舉地對作品加以復制和再傳播；其二，作品的網絡傳輸同時涉及復制權、發行權、傳播權等版權人的多種權利，一旦“窮竭”，就意味著多種權利一同窮竭；其三，因特網上的傳輸具有世界性，不能象對有形復制件的發行那樣受地域的限制，權利一旦“窮竭”，就等于在全世界“窮竭”。因此，在網絡傳輸中適用版權窮竭原則將會對著作權人的利益造成巨大的損害。從網絡傳輸的無形性看，它類似于無線電廣播、衛星廣播或有線廣播，而版權窮竭原則是不適用于這些“傳播權”的。[47]從版權窮竭制度的立法本旨來看，法律確立版權窮竭制度，目的是避免因著作權人獨占發行權而阻礙商品的自由流通，并進而阻礙文化的傳播。但在網絡環境下，作品的傳輸幾乎是暢通無阻的，立法者面臨的問題已不是如何合理地消除作品在流通過程中的障礙，以保護社會公眾利益的問題，而是作品在過于自由地流通的條件下，版權人的利益該如何得以保護的問題了。因而，版權窮竭問題根本無從提起。若從版權窮竭制度的法理觀之，版權窮竭制度在網絡傳輸中的不適用，也可以看作是法律對版權窮竭制度這一著作權限制制度的一種反限制。
（三）小結
通過上述分析，不難得出以下結論：
1.有形載體的存在是發行權和版權窮竭制度得以創立、變化和發展的前提和基礎
著作權法從萌芽、產生到發展，經歷了“竹簡時代”、“印刷時代”、“電子時代”和“數字時代”四個時期。這四個時期的更替完全是由作品載體的演變引發的。沒有載體從“竹簡”到“紙張”的演變，就不可能有著作權觀念的萌發和著作權法的誕生；而作品的電子化和數字化所帶來的作品載體的巨變，更直接導致了著作權法的變革和發展。[48]版權窮竭制度也在這個演變過程中，經歷了從“無”到“有”，再從“有”到“無”的演變過程。這個演變過程，是著作權人與社會公眾之間利益關系的協調過程。這個演變過程之所以發生，原因在于：載體承載著作品信息，作者的人格利益和財產利益均蘊涵其中。在數字技術發明以前，作品的載體是有形的，是人力所能支配和控制的。作品信息的流通是通過載體的流通來實現的。因此，載體控制權的移轉，就意味著作品信息的擴散和作品利益的部分移轉。以分配作品利益為使命的著作權法，就必須對作品載體的控制權作出合理的分配。這就導致了發行權和版權窮竭制度的設立。在數字技術發明以后，作品載體由“有形”變為“無形”，作品的流通成為真正的信息流通，對作品載體的控制既不可能也沒有意義。在這種情況下，作為分配作品載體控制權的發行權和版權窮竭制度都失去了存在的前提、基礎和制度價值。這就宣告了版權窮竭制度本身的“窮竭”。
2.傳播技術的發展與傳播方式的增加是版權窮竭制度的天敵
可以說，傳播技術每前進一步，版權窮竭制度的適用范圍就要縮小一圈。在發行是作品的“傳播之王”的“印刷時代”，版權窮竭制度的適用范圍幾乎是不受限制的；但圖書館事業和租賃業的興起，先后將出借權和出租權從版權窮竭制度的“勢力范圍”中割舍出去；廣播電視技術和網絡技術的出現，更是先后宣告了版權窮竭制度本身的“窮竭”。
3.版權窮竭制度本身的“窮竭”，必然導致新權利的產生
在圖書館事業興起后，產生公共借閱權；在“電子時代”產生出租權；在廣播電視時代，產生廣播權和放映權；在網絡環境下，則產生信息網絡傳播權。
的純粹化，使作品可以脫離載體而存在和自由流通，實現了作品與載體關系發展的革命性飛躍。
