網絡中復制權界定
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復制權，是著作權人眾多經濟權利中的一種。由于復制是對作品的最初始、最基本、也是最重要和最普通的傳播利用方式。[1]其他的經濟權利的實現無一不與其相伴，使復制權成為了各種經濟權利的基礎，對復制權的行使是作者行使著作權的集中體現。甚至有學者認為，“版”權法在今天，已不是“印刷”、“出版”權法的意思，而是“復制”權法的意思了，即以保護精神作品的創作者的復制權為基礎的法律。[2]
但是，在傳統情況下，復制是一種很明顯而且實現十分困難的行為。要對作品進行復制，需要復雜精密的設備和專門的人才，而這些復制產生的書籍、圖畫等有體的復制件讓我們很容易的就可以知道一次復制行為的發生。在現代，網絡作為一個新的經濟增長點吸引著越來越多的人的目光，作品在這種環境之下進行傳播和利用有著巨大的經濟及社會價值。傳統作品與電子化網絡化的傳播方式廣泛結合，使復制變的極為簡單、快捷甚至不為人所知。對作品的復制既不需要特殊的設備，也不需要專門的人員，任何人使用一臺普通的計算機都可以進行。這在降低了作品的傳播成本，給著作權人帶來了巨大的利益的同時，也存在著使傳統的復制權在新的環境之下變得模糊而不確定所帶來的危及權利人和社會大眾利益的隱憂。這就需要我們對在網絡這種特殊環境之下的復制以及著作權人的復制權有一個新的明確的認識。
一、現行法律體系下的復制和復制權
復制，是通過某種方式將原作品再現，它是與一定社會時期的科學技術水平密切聯系在一起的，是人類智慧的直接反映。正如上文所言，在傳統的情況下，復制主要的手段是手抄以及簡單的機械印刷，而現在，隨著高新技術的發展，有形的靜電復印、錄像以及無形的電子復制手段大量的涌現。在這種情況之下，在法條中簡單的用規定幾種具體復制方式的定義方法來界定復制顯然不能適應日新月異的技術進步，不利于對著作權人的全面保護。誠如學者所言，“自印刷術的發展而使‘版權’作為一個歷史的法律概念（或用德文更確切地表達為‘法權’[Recht]概念）產生后，任何一種隨新技術而出現的新的重現或再現作品方式，均構成復制。”[3]所以，國際版權界普遍認為，復制就是指作品被固定下來，保持足夠的穩定性，使之能直接或借助機器和裝置被公眾所觀看、復制或向社會公眾傳播的行為。[4]而著作人所享有的許可或禁止他人以復制的方式使用作品的權利即是復制權。
正是由于這種對復制和復制權的寬泛理解，在現行的以國際條約和國內法律為主要的依據來界定復制權權利范圍的情況下，大多數法律文件都明確賦予了復制權以寬泛的含義。1996年出現的《世界知識產權組織版權條約》（以下簡稱版權條約）在其第一條第四款中明確要求各締約國完全按照1979年《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）的有關規定保護復制權，即按照《尼泊爾公約》第九條第一項的規定“受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權利”給予復制權以保護。而在美國和歐盟，“一切直接的或間接的，暫時的或永久的，在線的或離線的，物質的或非物質的復制”[5]都包括在復制權的范疇之內。同樣的，我國雖未加入版權條約，但作為《伯爾尼公約》的締約國，在加入WTO與世界全面接軌的背景之下，著作權法也作出了相似的規定，“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”[6].
可以說，雖然不同的法律文件對復制權的表述不完全相同，在一些細節問題上的認識也不盡一致，但是，它們都毫無例外的將復制權作為著作權人的一項基本權利加以保護，在復制的具體方式方法及復制件的形式上均大多沒有限制。給予了著作權人廣泛的行使權利的范圍。
二、復制權在網絡中的特殊性
在網絡中、在數字化的背景之下，復制權與一系列的其它權利一樣，也具有著許多的特殊之處。這些特殊性往往直接影響我們對復制權的理解和認識，也影響著對復制權的界定，是需要認真對待而不容忽視的。我們認為，這些特殊性主要有以下幾方面。
（一）復制的廣泛性
傳統意義上的復制，大多出現在復制件產生之時，幾乎是一次性完成的，在作品的后續利用中一般不再進行復制。和上述情形不同，作品在網絡中的使用主要是通過網絡設備以及計算機系統中的數據復制來實現，這種復制是時刻都在進行、無所不在的。
以最簡單的網絡瀏覽為例，包含作品數字化信息的數據要經網絡服務器→網絡傳輸設備（路由器、網關等）→計算機的網絡芯片（網卡、調制解調器等）→內存（RAM）→高速緩存（Cache）[7]→中央處理器（CPU）→高速緩存→內存→顯示芯片或儲存設備，這一路徑復制傳遞，最終還原為可視化符號被用戶所觀看或繼續以二進制的方式儲存。在上述過程中，在至少有以下六種復制發生：
1、網絡設備間的復制；
2、用戶的計算機系統與網絡設備之間的復制；
3、計算機硬盤與內存之間的復制；
4、計算機內存與高速緩存之間的復制；
5、高速緩存與中央處理器之間的復制；
6、計算機內存與顯示芯片之間的復制；
從這一簡化了相當步驟的過程中，我們依然可以看出一個簡單操作背后的大量復制。這種復制的廣泛性，也要求與之相對應的復制權有著適應這一特征的權利設定，這顯然是傳統意義上的復制權無法有效解決的。
（二）大量的復制不含有行為人的意思因素
從上文所列舉的大量復制中，我們不難發現，這些復制絕大多數是在相關設備中自動發生并完成的，是這些設備的設計者在行為人使用設備之前預先設計的，是與一定時期的技術發展水平相統一的，其中幾乎不含有行為人的意思因素。雖然行為人在購買使用計算機設備時，有可能了解這些復制行為的存在。但是，除極特殊的情況外，行為人要利用作品，就需要默視這一系列復制的發生，沒有選擇的余地。這種較少的人的意思性和行為人對其行為范圍及后果的不可預知或避免與行為人在其意思支配之下通過一定方式復制作品的行為有著根本的區別，也應該在復制權的設置上有相應的體現。
（三）固定的特殊性
在著作權的理論體系中，固定是作品獲得法律保護的前提。很多國家的法律明確規定，“以物質的形式將作品固定下來，才能獲得版權”[8]，作品的復制首先就是對作品的固定。由于網絡的特殊性，在其上傳播的作品都是以二進制機器碼的形式無形存在的，是以各種信號的方式儲存的。那么，這種特殊的方式是否是固定呢？
以前有學者引用我國著作權法及相關的國際公約關于復制必須將作品固定在有體物體上的規定來否認將作品復制在硬盤、光盤上的行為構成固定[9]，但誰又能說硬盤、光盤這些看得見摸得著的東西不是有體介質呢？而在數字化環境中，特別是在“無紙化”的背景之下，對作品的欣賞、閱讀等利用也往往在計算機上完成，不會發生打印等將作品固定于傳統介質上加以利用的行為。同時，在現在的科技環境之下，將作品以數字化的形式保存于光盤等介質之上，反而比傳統的保存更為長久，更利于實現作品的經濟價值。這些特殊的情況使傳統意義上的固定發生的可能大大減少，如果再將固定按傳統的思維狹義的理解，顯然與當今世界立法的發展趨勢不符，也不利于保護著作權人的利益。
所以，應當結合網絡的特殊環境給固定以特殊的理解。我們認為，凡是將作品儲存于有形介質之上以便于以后加以利用的行為都應當屬于對作品的固定，而不論作品存儲的形式（是磁信號、物理信號還是文字）及有形介質的形式（是磁盤、光盤還是紙張）如何。
（四）暫時復制的大量存在
在傳統的復制行為發生后，復制件是在一定的介質上長久的存在的。但在網絡環境中，大量存在的是存在周期僅為幾分鐘甚至幾微秒的復制件，它們的產生就是被學者所廣泛提及的暫時復制問題。但是，對什么是暫時復制仍然存在著較大的爭議。
以往的學者往往從復制件存在時間的長短來把握暫時復制，認為暫時復制就是作品在計算機中暫時的固定。他們首先便遇到了復制件存在多長時間才是暫時復制的問題，這恰恰是很模糊而不易衡量的。如果按照這種思路，用戶從網上下載一部作品后隨即刪除的行為是不是暫時復制呢？即使法律規定了這種臨時的復制在復制權的規制范圍之內，那么法律規定這種行為的明確的時間界線無疑給侵權人逃避法律的制裁提供了可乘之機。就會發生立法者不愿看到的行為人在這個期間內用保存在自己硬盤上的軟件或者其他作品“合法”侵權的情況。對于那些本來就不需要長期使用甚至是只需要一次性使用的軟件（如一些系統優化軟件）的著作權人來說，這無疑是一場災難。同時，由于權利人對侵權人占有復制件時間的舉證十分困難，使權利人的權利在訴訟中也難以得到保護，最終反而達不到立法的目的。
所以，對暫時復制，應當換一個角度，放棄時間上的糾纏，從技術和行為人的主觀意思去考察，強調暫時復制與臨時復制最根本的差別-人的主觀因素。從理論上來說，采用時間等客觀標準容易在糾紛產生時確定事實，但是在暫時復制這個問題上，時間標準不可避免的遇到上文提到的問題。所以采用從客觀事實推出的當事人的主觀狀態反而更為有效。由于機器復制的發生時間、產生復制件的形式以及后果在人們設計其時就已經確定，我們完全可以通過它們來判斷一個復制件的產生是否為暫時復制所致。同時，計算機的內存或緩存等發生暫時復制的部件一般容量有限，而在計算機系統的運行中無時無刻不需要使用這些部件，這就使一個程序不可能長期駐留其中，它們在其中的存在時間往往以納秒計算。所以，發生在計算機設備之間的暫時復制的一個重要的特征既是復制件先后覆蓋且“斷電即消失”。因此，我們很難說一個保存在硬盤、光盤上的復制件是暫時復制的結果，這也達到了避免上文中提到的“合法”侵權發生的目的。在這里，我們將暫時復制表述為是為了某種操作的需要，計算機系統在非人為干預的狀態下自動產生作品復制件的行為。網絡設備之間、計算機內存、高速緩存中的復制均屬于這種復制，從上文對計算機系統運行過程的分析我們可以知道，這種復制是無時無刻不發生的，是充斥于整個網絡之中的。
三、對網絡中復制和復制權的重新界定
由于復制權在網絡中具有相當多的與傳統意義上的復制權根本不同的特征，使得我們有必要重新考察其在網絡中的運作以及當事人之間利益的平衡。從保護權利人的角度來講，雖然這種意義上的復制權內容十分廣泛，把網絡上可能存在的一切復制都納入其中，給著作權人以完善的保護。但是，從另一個角度來說，它對網絡使用者的限制也是巨大的。我們都十分清楚，社會公眾使用網絡的目的大多在于瀏覽，在于獲取網絡上存在的各種資源，而這種瀏覽行為時刻都發生著復制，如果采用十分嚴格的復制權，無疑使網絡上所有的主體都處于隨時都在侵犯他人的權利的尷尬境地。在當今網絡經濟正處于萌芽時期的條件下，這種限制顯然不利于網絡經濟的快速發展，也不利于網絡技術的進步，最終將會損害社會的廣泛利益。同時，即使在版權法始終比較嚴格的美國，法官在“MAI系統公司訴匹克計算機公司案”中作出的“僅僅將計算機軟件調入到內存（RAM）中也會構成版權侵權”[10]的判決也同樣引起了大多數計算機公司的強烈不滿。在中國這樣的發展中國家中，這種規定又能否得到公眾的廣泛的認同，從而得到真正的執行更是一個很難確定的問題。這就不得不讓我們懷疑這種對復制權的界定在網絡環境中的合理性與有效性。
我們認為，在網絡環境中的復制權應當是一種能夠維護著作權人和社會公眾廣泛利益并兼顧網絡技術發展的復制權。它所指向的復制應當有一定的限制，即，網絡環境中的復制應當包括用戶為達到特定目的，通過進行特定的操作而固定作品的行為，以及Internet緩存[11]中所發生的復制，暫時復制不是具有法律意義的復制。
（一）為什么要排除暫時復制
暫時復制是否是法律意義上的復制，一直是一個廣為爭議的話題。在1996年的世界版權組織會議上，對其的爭議尤為激烈，但是，由于與會各國的分歧，并沒有達成一致的意見。我們認為，在通常意義上暫時復制雖然是復制的一種，但是，它是不宜作為法律意義上的復制而被包括進復制權之中的，主要有以下理由。
第一，從法的一般原理來說。一個法律行為的后果應當建立在行為人對此行為有充分的預知和行為人有為此行為的意思之上，而暫時復制的產生都是由計算機自動完成的，其中沒有人的意思因素。雖然其操作者是人，但是由于計算機系統的復雜性，它的基本運行原理往往難以為一般的社會公眾所掌握。所以，一般的社會公眾在操作計算機時，他是難以預知計算機系統內部會存在什么樣的復制的，更不要說去避免這些復制發生。而另一方面，即使使用者是一個精通計算機的人，從技術角度他雖然知道存在這些復制的存在，但仍然無法避免其發生。在這種情況之下讓其為這些復制負責，顯然與法的一般原理相悖。
第二，從侵權行為法的角度考慮。由于著作權法在這方面采取過錯責任原則，奉行“無過錯無責任”，而所謂過錯，實際上是指行為人在實施加害行為時的某種應受非難的主觀狀態[12].如果將暫時復制納入侵權的范疇，在行為人主觀上毫無加害的意思并按正常的方法進行計算機操作的情況下，他也難逃侵權的厄運。但從侵權法上來講，我們很難說他存在著過錯，侵權也自然難以成立，這顯然存在著矛盾。
第三，從作品的利用角度看。由于暫時復制是對作品利用的基礎，在技術上是不可避免的，所以，在網絡上，著作權人若授權他人利用其作品，就首先要同意暫時復制的存在，否則利用只是一句空話。因此，如果將對暫時復制的控制列為著作權人的一項獨立的權利，則他人利用其作品時還須得到獨立的授權，這種授權除了徒增繁瑣之外幾乎毫無意義，也使這項權利流于形式。
第四，從對著作權保護的角度來看。雖然將暫時復制排除在著作權之外，表面上與《伯爾尼公約》的規定不相符，但是，如果我們用其關于復制權的限制和例外的“三步法”原則來考察，情況就未必如此了。所謂“三步法”原則是指，對權利人復制權的限制或例外應限于特定場合，不得與作品的正常利用相沖突，也不應該不合理地損害權利人的合法利益[13].首先，這種對權利人的限制是發生在網絡環境中的，并僅限于自動的機器復制場合，不具有普遍性；其次，暫時復制時用戶正常的利用作品的前提和基礎，其后果是用戶可以利用作品，不會與作品的正常利用相沖突；第三，正常進行的暫時復制行為并不會在操作結束后留下任何復制件，暫時復制過程中的復制件也難以用于其他用途，沒有實際的經濟價值。所以說，這無疑是符合對作品最低限度的有效保護的要求的。
最后，排除暫時復制可以防止網絡傳輸者責任的泛濫。從上面的論述我們可以知道，在作品的傳輸過程中，網絡設備之間的復制是不可避免的。如果我們將暫時復制納入著作權人的權利范圍，網絡設備的所有人-網絡傳輸者將幾乎會侵犯所有擁有網上作品的著作權人的權利。這就要求網絡傳輸者要么放棄此行業，這顯然會使網絡癱瘓；要么審查所有通過其設備的數據是否侵權，而這顯然又是無法實現的。
因此，我們認為，將暫時復制排除在復制權的范圍之外是利于對作品進行有效的利用，也是合乎對著作權人利益保護的要求的。
（二）Internet緩存中的復制為何屬于法律意義上的復制
Internet緩存是不同于暫時復制的一種特殊情況，對它進行規制有一定的合法性和合理性基礎。
首先，Internet緩存有實質上的可供利用的復制件產生，有一定的經濟價值。對于本地緩存來說，雖然Internet緩存中保存的網頁的形式和命名規則并不為社會公眾所知，但是，借助瀏覽器，任何人都可以隨時的訪問其中的內容。這樣，用戶不但可以自己隨時瀏覽，也可以通過出售緩存文件或者租賃計算機的方式讓別人使用緩存中的內容以實現其經濟目的。從功能上來講這與用戶對在硬盤上保存的網頁和打印出的紙質作品的使用沒有本質上的差別。對于緩存，由于其本來就是ISP商業服務的一種，實質上是向用戶發送受保護作品的復制件，經濟價值更是不言而喻。
其次，Internet緩存的使用會妨礙作品經濟價值以及著作權人經濟利益的實現。在電子商務逐步發展的時代，在線提供作品并收取使用費用的“網絡圖書館”、“網絡音樂廳”等不斷出現。而Internet緩存的存在，使在著作權人沒有特別限制的情況下，用戶只須要訪問一次就可以通過“脫機瀏覽”無限制的使用作品，完全享有作品的使用權，無疑會影響作品銷售活動的繼續開展。同時，由于Internet緩存的使用使用戶訪問網站的次數減少，對著作權人與訪問量相關的廣告收入也有不利的影響。
第三，Internet緩存的使用或者排除有相當的人為因素。在現在的網絡環境中，在不妨礙正常使用的前提下，用戶完全可以選擇不使用本地緩存，ISP也可以不提供緩存服務。而對于著作權人來講，與很難人為控制的暫時復制不同，權利人有相當多的技術方案可以排除他人對其網頁進行緩存，且沒有任何理論和技術上的困難。這就使法律賦予其的權利可以實際應用而不是流于形式。
最后，Internet緩存中的復制被復制權規制并不會影響網絡技術的發展和對網絡的利用。就絕大多數的一般網民來講，這種使用都是基于個人學習、欣賞的目的，屬于著作權合理使用的范疇，著作權人無法對其在法律上加以限制，也不會對其行為產生實質上的妨礙。而對那些為了商業目的而利用Internet緩存的用戶，讓其為自己的利益付出一定的對價，也是與網絡經濟的潮流相一致的。
所以，對著作權人有巨大的經濟價值的這種復制行為顯然不能排除在復制權之外，對其控制是著作權人的一項重要的權利。
四、結語
正如文章開頭所提到的，復制權是著作權人最重要的一項權利，對于這項權利來講，法律規定的寬泛未必是有利的，重要的是它能否得到廣泛的認同和有效的保護，更重要的是這項權利能否在權利人和社會公眾之間達到一種平衡以實現著作權制度的本來目的。一項不被認同和有效保護的權利是毫無意義的，一項有礙技術發展和社會利益的權利也同樣是無法存在的。在作品越來越多的通過網絡為人們所利用的情況下，作為著作權重要基礎的復制權顯然不應當成為一種這樣的權利。
