電腦軟件法律保護(hù)

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一、引言

電腦是當(dāng)代科學(xué)技術(shù)的卓越成就之一，整個(gè)人類社會(huì)已經(jīng)與電腦緊密聯(lián)系起來(lái)。尤其是電腦軟件，越來(lái)越成為人們認(rèn)識(shí)自然、改造自然、認(rèn)識(shí)社會(huì)、改造社會(huì)所迫切需要的工具。然而，伴隨著電腦在社會(huì)生產(chǎn)和生活中的廣泛應(yīng)用，引起了一些亟待研究的法律問(wèn)題。

1.電腦是人類文明的空前產(chǎn)物，在電腦廣泛應(yīng)用于社會(huì)之前，已有的法律從未涉及電腦一詞，電腦的法律問(wèn)題是個(gè)全新的問(wèn)題。

2.電腦的發(fā)展所涉及的法律問(wèn)題極為廣泛。電腦資料的搜集、存貯、取用涉及隱私權(quán)；資料的傳送與電信法息息相關(guān)；硬件的保護(hù)涉及專利法；軟件的抄襲又與著作權(quán)法大有關(guān)系。電腦的買賣、租賃及軟件的開(kāi)發(fā)等涉獵的范圍更廣，它與稅法、契約、損害賠償?shù)染泻苌畹年P(guān)系；此外，還有電腦病毒、電腦犯罪等。

3.電腦對(duì)法律的影響余波未定，目前的電腦技術(shù)尚未到達(dá)發(fā)展的極限。新的產(chǎn)品經(jīng)常出現(xiàn)，新的理論或更進(jìn)步的數(shù)據(jù)處理方法日新月異。

以上種種，促成立法者修訂現(xiàn)行法律或立法以應(yīng)付新的局勢(shì)，其中尤以軟件法律保護(hù)更為引人注目。對(duì)電腦硬件部分，各國(guó)都采用專利法保護(hù)方式，這是沒(méi)有什么爭(zhēng)議的，而且這方面的保護(hù)很完善，也很有效。然而對(duì)電腦軟件部分的法律保護(hù)卻十分復(fù)雜，它幾乎涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一切領(lǐng)域，對(duì)此，各國(guó)規(guī)定也不一，與硬件保護(hù)相比較，有關(guān)的保護(hù)措施也很落后。亟待引起重視。

二、電腦軟件的特點(diǎn)

1.智力成果性。電腦軟件是突出的智力創(chuàng)造，是一種特殊的智力成果，因?yàn)殚_(kāi)發(fā)軟件需要具備專業(yè)技術(shù)知識(shí)。從精神創(chuàng)作成果來(lái)看，它與文學(xué)藝術(shù)作品有相似之處，軟件中凝聚了腦力勞動(dòng)，并表現(xiàn)為非物質(zhì)的內(nèi)容，如思想、方法、算法、訣竅等，軟件中的文檔部分基本屬于文字作品或繪圖作品，以符號(hào)來(lái)表示的程序也是一種用特殊文字表達(dá)的作品。軟件產(chǎn)業(yè)實(shí)質(zhì)是包括軟件開(kāi)發(fā)、生產(chǎn)、流通、服務(wù)的知識(shí)密集和勞動(dòng)密集的知識(shí)產(chǎn)業(yè)，開(kāi)發(fā)出來(lái)的軟件應(yīng)依法享有智力成果權(quán)。電腦軟件作為一種智力成果，它是一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)，而且在流通和使用中具有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。軟件作為信息技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)，已為各國(guó)所矚目和重視，其智力成果性已得到了廣泛的承認(rèn)和保護(hù)。

2.高效實(shí)用性。電腦軟件是一種新興技術(shù)，在經(jīng)濟(jì)技術(shù)方面具有很強(qiáng)的使用價(jià)值。使用者不必了解軟件內(nèi)在的結(jié)構(gòu)就可拿來(lái)使用，甚至修改、移植，并且可以通過(guò)電磁媒介進(jìn)行信息傳輸。因此，電腦軟件的使用范圍是十分廣泛的，幾乎擴(kuò)展到社會(huì)領(lǐng)域的各個(gè)方面，并成為現(xiàn)代化建設(shè)中必不可少的手段和工具。它對(duì)提高工作效率、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟(jì)效益的增長(zhǎng)具有顯著的作用。

3.思想與表現(xiàn)的不可分割性。電腦程序的思想與其表現(xiàn)之間沒(méi)有明顯的范圍界限，它們互相滲透，難以區(qū)分。

4.應(yīng)用的多次性。軟件在應(yīng)用過(guò)程中，要進(jìn)行維護(hù)、修改和進(jìn)一步開(kāi)發(fā)。只要電腦軟件還有使用價(jià)值，生命周期還能延續(xù)，軟件的維護(hù)、修改和進(jìn)一步開(kāi)發(fā)就不會(huì)完結(jié)。

5.易復(fù)制性。電腦軟件的復(fù)制很方便，它既不需要特殊的設(shè)備，也不需要耗費(fèi)大量的時(shí)間，而且復(fù)制后的效果與原件完全一樣。非法復(fù)制或出售其復(fù)制軟件就會(huì)使軟件所有人遭受很大經(jīng)濟(jì)損失，在這種情況下，軟件受到的侵犯表現(xiàn)為第三者占用了軟件的所有權(quán)。在電腦聯(lián)機(jī)的情況下，第三者連一份軟件也用不著復(fù)制，就可以使用他人的程序來(lái)為自己創(chuàng)造不合理的利潤(rùn)，這就使得軟件的保護(hù)更為困難。

6.可改編性。電腦軟件改編比較容易，只要掌握了電腦程序設(shè)計(jì)的基本知識(shí)就能予以改編。將他人耗盡心血開(kāi)發(fā)出的程序改編成形式截然不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全一樣的新程序，比獨(dú)立開(kāi)發(fā)一個(gè)程序要容易和簡(jiǎn)便得多。

7.壽命較短。電腦軟件的壽命一般來(lái)說(shuō)是3～5年。隨著電腦軟件產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，軟件的技術(shù)生命周期更將大大縮短。

8.侵權(quán)隱蔽性。電腦軟件的侵權(quán)行為不易被人發(fā)現(xiàn)。由于軟件的技術(shù)特征只體現(xiàn)在電腦程序的運(yùn)行過(guò)程中，而不表現(xiàn)在運(yùn)行的結(jié)果上，再加上許多算法、設(shè)計(jì)方法是軟件人員共享的知識(shí)，這就使得電腦軟件的侵權(quán)具有極大的隱蔽性，即使被人發(fā)現(xiàn)也難以拿出有力的證據(jù)。

根據(jù)電腦軟件的特征，采取怎樣的法律保護(hù)措施呢？

三。電腦軟件法律保護(hù)模式

1.電腦軟件的專利保護(hù)

電腦軟件能否成為專利法的保護(hù)對(duì)象，是長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論的法律課題之一。從總的情況來(lái)看，多數(shù)國(guó)家對(duì)電腦軟件的專利保護(hù)持否定態(tài)度。由于軟件是人的智力成果，軟件研制是把人的智力表現(xiàn)為電腦可執(zhí)行的形式，因此，電腦軟件的內(nèi)容總是鮮明地表現(xiàn)為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。所以，國(guó)外絕大多數(shù)國(guó)家的有關(guān)立法中都規(guī)定對(duì)電腦軟件不授予專利。

電腦軟件要獲得專利，必須符合專利申請(qǐng)條件。首先專利的公告制度就不適于軟件。由于軟件開(kāi)發(fā)具有秘密的性質(zhì)，一旦其內(nèi)容公之于世，就會(huì)啟發(fā)別人創(chuàng)造出更高水平的軟件。其次，使用軟件的結(jié)果通常并不直接反映在所制造和銷售的產(chǎn)品上，因此，即使有人使用開(kāi)發(fā)者的軟件，也難以發(fā)現(xiàn)和制裁。再者，專利審查制度也不適于軟件，尤其是實(shí)質(zhì)審查，因?yàn)橐环N發(fā)明只能取得一項(xiàng)專利，但軟件是無(wú)形物，用于同一目的的軟件可能極其相似，很難確定其具有首創(chuàng)性，現(xiàn)在軟件數(shù)量之多、軟件描述方式之獨(dú)特，也使專利局很難對(duì)提交申請(qǐng)的軟件作實(shí)質(zhì)性審查。

2.電腦軟件的版權(quán)保護(hù)

采取版權(quán)法來(lái)保護(hù)軟件是世界上的主要趨勢(shì)。這是因?yàn)殡娔X軟件具備適合于版權(quán)保護(hù)客體所必須具備的兩個(gè)特征。

（1）電腦軟件是一種創(chuàng)造，同時(shí)也是借助于文字符號(hào)表達(dá)特定內(nèi)容的特殊作品，它是研制人員通過(guò)設(shè)計(jì)、實(shí)驗(yàn)、計(jì)算而完成的程序系統(tǒng)，這種產(chǎn)品盡管在形式上與通常的文學(xué)藝術(shù)作品有所不同，但它們之間也有相似之處：軟件中的文檔部分基本上屬于原來(lái)就享有版權(quán)的作品，而以符號(hào)表示的程序也是用特殊方式表達(dá)人的思想的作品。因此，只要電腦軟件本身不是抄襲或復(fù)制的，并且有獨(dú)創(chuàng)性就可以受到版權(quán)法的保護(hù)。

（2）受版權(quán)保護(hù)的作品須以一定的客觀形式表現(xiàn)出來(lái)，還未以一定的物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)的作者的思想不能成為版權(quán)保護(hù)的客體。電腦軟件是軟件設(shè)計(jì)人員使用高級(jí)語(yǔ)言編寫(xiě)，并利用電磁效應(yīng)記錄在磁帶、磁盤和其他一些介質(zhì)上的。它有一定的物質(zhì)載體，并可像其它作品一樣能夠直接或通過(guò)電腦間接地供人利用，它可以成為版權(quán)法的保護(hù)客體。目前以版權(quán)法保護(hù)電腦軟件在國(guó)際上已成為一個(gè)占主導(dǎo)地位的世界性趨勢(shì)。國(guó)際上兩個(gè)版權(quán)公約――《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，使得版權(quán)在國(guó)際上形成了國(guó)際保護(hù)體系，大多數(shù)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家都有版權(quán)法，只要將電腦軟件納人其保護(hù)范圍，就能適應(yīng)這種世界性的保護(hù)。

采用版權(quán)法保護(hù)軟件具有的優(yōu)點(diǎn)是不可否認(rèn)的，但也應(yīng)看到采取這種方法的不足之處和由此而引出的新問(wèn)題。版權(quán)保護(hù)的主要缺陷在于只考慮阻止復(fù)制，而不像專利那樣，同時(shí)考慮被保護(hù)作品的應(yīng)用。版權(quán)法的本意是鼓勵(lì)創(chuàng)作、保護(hù)作品的完整性、促進(jìn)文化的進(jìn)步，而軟件處于不斷修改、完善和適應(yīng)變化的動(dòng)態(tài)過(guò)程中，這又與版權(quán)保護(hù)精神權(quán)利的靜態(tài)特征相矛盾。事實(shí)上，人們不僅擔(dān)心軟件復(fù)制，而且更擔(dān)心軟件的權(quán)利及軟件應(yīng)用問(wèn)題，因?yàn)檐浖纳虡I(yè)應(yīng)用遠(yuǎn)比文化因素更為重要。這就加深了人們對(duì)版權(quán)法是否適宜軟件保護(hù)的疑問(wèn)。因此，現(xiàn)在仍有一些國(guó)家不采用版權(quán)法保護(hù)軟件。

3.電腦軟件的專門法律保護(hù)

用專利法或版權(quán)法保護(hù)軟件都有難以克服的缺點(diǎn)。在軟件高速發(fā)展的今天乃至將來(lái)，都需要全新的專門法律來(lái)保護(hù)軟件。

目前，只有世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1978年提出的《電腦軟件保護(hù)國(guó)內(nèi)法示范條款》有一定代表性。它在保護(hù)方式上兼容了商業(yè)秘密法、合同法、專利法、版權(quán)法及不公平競(jìng)爭(zhēng)法的特點(diǎn)。為各國(guó)在制定本國(guó)工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、版權(quán)法或保護(hù)電腦軟件專門法時(shí)提供了參考選用的法律條文。但它未能形成保護(hù)電腦軟件的專門法律公約，而且這個(gè)規(guī)范條款本身也不完善。因此，它頒布后一直沒(méi)有得到廣泛的響應(yīng)，也沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家選用其大部分內(nèi)容。保加利亞于1979年實(shí)施了《關(guān)于軟件應(yīng)用的法令》，從而確立了用特別法保護(hù)軟件的制度。

不可否認(rèn)的是，盡管有些專門法律方法具有很多缺點(diǎn)，而它們卻是對(duì)電腦軟件進(jìn)行專門法律保護(hù)的較成功的嘗試，并取得了一些成效。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，隨著電腦軟件技術(shù)的不斷發(fā)展，軟件保護(hù)新問(wèn)題的不斷出現(xiàn)和現(xiàn)有保護(hù)方法的不適應(yīng)，大多數(shù)國(guó)家可能將采用新的專門法律來(lái)保護(hù)軟件。現(xiàn)在，許多法學(xué)工作者和電腦專家正密切合作，致力于全面系統(tǒng)地研究有關(guān)軟件保護(hù)的方法、理論、制度和司法實(shí)踐問(wèn)題，世界各國(guó)也在為健全軟件保護(hù)而努力。毫無(wú)疑問(wèn)，完成這一艱巨而重要的任務(wù)將具有不可估量的意義。可以預(yù)言，隨著電腦的國(guó)際性和全球性聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢(shì)，急需一部適用于全球電腦技術(shù)保護(hù)的專門法律。這是時(shí)代賦予我們的使命，否則將阻礙電腦技術(shù)的發(fā)展及電腦軟件的傳播，從而阻礙社會(huì)進(jìn)步。

四、我國(guó)對(duì)電腦軟件的保護(hù)

我國(guó)電腦技術(shù)的發(fā)展落后于科技發(fā)達(dá)國(guó)家，軟件產(chǎn)業(yè)尚未形成。當(dāng)前，以軟件為主或軟件產(chǎn)值占相當(dāng)比重的開(kāi)發(fā)銷售部門還很少，軟件產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中還微不足道。盡管如此，隨著改革開(kāi)放、科技進(jìn)步，我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)從無(wú)到有，已經(jīng)有了很大的發(fā)展，它已集聚了一批技術(shù)力量，并開(kāi)發(fā)出了諸如金山WPS、五筆字型、自然碼、中文之星、方正排版系統(tǒng)、用友財(cái)會(huì)軟件、譯星等很多優(yōu)秀的軟件，廣泛運(yùn)用到了國(guó)家建設(shè)的各個(gè)方面。軟件保護(hù)的問(wèn)題不得不提到議事日程上來(lái)了。

我國(guó)的軟件保護(hù)在承認(rèn)軟件是知識(shí)產(chǎn)權(quán)、受版權(quán)法保護(hù)的前提下，采取了制定《電腦軟件保護(hù)條例》的專門法律保護(hù)形式。該條例是在結(jié)合我國(guó)實(shí)際、學(xué)習(xí)和借鑒世界各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)、系統(tǒng)研究和探討有關(guān)軟件法律保護(hù)的理論與實(shí)踐問(wèn)題的基礎(chǔ)上制定的。它既獨(dú)立于著作權(quán)法，又與著作權(quán)法及其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相協(xié)調(diào)，同時(shí)遵循了有關(guān)的國(guó)際慣例，正確反映了軟件發(fā)展規(guī)律，它同其他國(guó)家的軟件法律保護(hù)制度有一個(gè)共同的立法基礎(chǔ)，因此不致被排除于國(guó)際保護(hù)之外。筆者認(rèn)為這一模式比較適合我國(guó)國(guó)情。主要理由如下：

1.從我國(guó)實(shí)際情況來(lái)看，雖然我國(guó)于1990年9月7日頒布的《著作權(quán)法》把電腦軟件列入了該法的保護(hù)范圍，但應(yīng)看到我國(guó)的《著作權(quán)法》在使用范圍上比一些西方國(guó)家的版權(quán)法要窄得多，不能像英、美等國(guó)家的版權(quán)法那樣包羅萬(wàn)象，并形成完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，單純用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)電腦軟件存在一定困難。我國(guó)的專利法及有關(guān)法律中也沒(méi)有關(guān)于軟件保護(hù)的內(nèi)容，因此不能建立像美、英、法、日等國(guó)那樣以版權(quán)法為主的多元結(jié)構(gòu)型制度。從軟件未來(lái)發(fā)展的角度來(lái)看，軟件具有邊緣知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特性，如采取在版權(quán)法保護(hù)的前提下用特別法來(lái)保護(hù)軟件可能更有針對(duì)性，效果更好。

2.從我國(guó)執(zhí)法隊(duì)伍缺乏電腦知識(shí)的現(xiàn)狀看，電腦不僅給法學(xué)理論帶來(lái)種種困擾，而且在法律適用上產(chǎn)生極大的不便。如果讓不懂電腦技術(shù)的司法人員，按照《著作權(quán)法》中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問(wèn)題來(lái)類極電腦軟件保護(hù)問(wèn)題，顯然是十分困難的，要做到適用法律準(zhǔn)確就更加困難。如果將電腦軟件的法律保護(hù)專門立法，根據(jù)電腦軟件的特點(diǎn)，由電腦專家參加，將電腦軟件保護(hù)問(wèn)題詳細(xì)準(zhǔn)確地規(guī)范化，這樣司法人員可以嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)執(zhí)法，避免因司法人員對(duì)電腦知識(shí)水平不同，而產(chǎn)生不同的法律后果，給法律適用造成混亂。

當(dāng)然也應(yīng)看到，實(shí)現(xiàn)電腦軟件的專門法律保護(hù)確是一項(xiàng)艱巨的法治系統(tǒng)工程，完成這一技術(shù)性強(qiáng)、內(nèi)容復(fù)雜、國(guó)內(nèi)既無(wú)前例可循、國(guó)際上也尚在摸索的工程是有很多困難的?，F(xiàn)在許多國(guó)家都沒(méi)有徹底解決這一問(wèn)題。對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，這更是一個(gè)嶄新的法學(xué)課題。我國(guó)的法制尚不健全，要一下制定出一部完善的軟件保護(hù)法是不切實(shí)際的。但是，可以肯定，用專門法律來(lái)保護(hù)電腦軟件是大勢(shì)所趨，完成這一艱巨而重要的任務(wù)具有下可估量的意義。

五、保護(hù)電腦軟件、大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)，對(duì)中國(guó)的未來(lái)具有重大意義

電腦軟件的法律保護(hù)，對(duì)促進(jìn)軟件技術(shù)的發(fā)展，促進(jìn)軟件的應(yīng)用，防止有關(guān)軟件技術(shù)活動(dòng)的危害結(jié)果等所具有的深遠(yuǎn)意義是不容置疑的。筆者認(rèn)為，軟件保護(hù)對(duì)中國(guó)未來(lái)還具有特殊的意義。

目前，在世界范圍內(nèi)軟件的發(fā)展落后于硬件，在奔向未來(lái)的道路上，發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家站在同一起跑線上，歷史賦予我們跨入電腦軟件業(yè)――這一世界先進(jìn)行業(yè)的契機(jī)。我們應(yīng)抓住這一契機(jī)，加強(qiáng)軟件開(kāi)發(fā)，發(fā)展高技術(shù)經(jīng)濟(jì)，以帶動(dòng)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的飛躍。因?yàn)槲覈?guó)的具體情況就是人力資源豐富，而物力、財(cái)力缺乏，尤其工藝技術(shù)和加工業(yè)比較落后。這樣，在短時(shí)間內(nèi)想使我國(guó)的硬件工業(yè)趕上先進(jìn)國(guó)家是非常困難的。因此，優(yōu)先發(fā)展腦力勞動(dòng)密集的軟件產(chǎn)業(yè)，比較適合我國(guó)國(guó)情。軟件產(chǎn)業(yè)具有投資小、成本低、見(jiàn)效快、效益高的特點(diǎn)。我國(guó)在這方面也已經(jīng)有了相當(dāng)?shù)娜瞬藕图夹g(shù)基礎(chǔ)，并開(kāi)發(fā)了一些比較優(yōu)秀的軟件，與先進(jìn)國(guó)家相比，在這方面的差距更小些。目前，我國(guó)也有很多人在開(kāi)發(fā)第5代智能電腦，如果充分發(fā)揮我們的優(yōu)勢(shì)，就能在不太長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)使我們?cè)谲浖矫孀咴谑澜缜傲?，成為軟件?guó)際市場(chǎng)上強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)者。

我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的崛起和現(xiàn)代軟件的高速發(fā)展已向立法和司法提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，軟件產(chǎn)業(yè)的興衰與軟件的法律保護(hù)具有緊密的關(guān)系。有法律的有效保障才有建立軟件產(chǎn)業(yè)的希望，才能促進(jìn)我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展和成熟，才有助于鼓勵(lì)開(kāi)發(fā)者的創(chuàng)作積極性，才有助于軟件順利實(shí)現(xiàn)商品化和大規(guī)模應(yīng)用。相反，如果法律對(duì)軟件保護(hù)不力，就會(huì)阻礙我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)程。特別是在改革開(kāi)放中，我們需要與國(guó)外進(jìn)行軟件交流，需要吸引外資壯大我們的軟件產(chǎn)業(yè)，也需要引進(jìn)或出口較優(yōu)秀的軟件，如果沒(méi)有法律的有效保護(hù)，就會(huì)造成軟件引進(jìn)和出口的困難。因此，無(wú)論我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的振興，還是國(guó)際軟件的交流和合作，都迫切需要軟件的法律保護(hù)，不少人正翹首以待。

鄧小平同志英明地指出：“科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”。在當(dāng)今世界，只要科技發(fā)達(dá)，國(guó)家才能富強(qiáng)。要讓炎黃子孫昂首世界，必須提高科舉國(guó)力，必須用法律手段推動(dòng)科舉的發(fā)展，推動(dòng)電腦軟件業(yè)的發(fā)展。