經濟法本土資源

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當前中國的社會變革正在完成一個從傳統社會向現代社會的歷史轉型過程，在這一轉型過程中，法制現代化的運動也發展得如火如荼，其中經濟法作為一門新生的法律科學成為引人注目的亮點。經濟法的產生與發展體現著會現代化轉型的必然趨勢，也昭示著法律文明的進步，因此，有學者提出“經濟法具有突出的現代性”。①“現代”一詞，要為之下一定義是困難的，但是“現代”必然包孕著社會發展進程中一切先進的、發達的、開放的合理性特征，這一點不言自明。在這一前提之下，西方經濟法的理論與實踐必然成為在變革時期新生的中國經濟法發展的參照系，由此，“法律移植”、“法律與國際接軌”的呼聲也隨之高漲，但是，當這一思路演變成一種高昂的熱情時，經濟法的發展難免脫離其理性軌道，掉入盲目與虛幻的泥潭，對此，筆者的看法是，在社會與法制現代化的宏觀背景下，經濟法必然要參照西方經濟法的成熟理論與實踐經驗，但是更重要的是要關注中國經濟法的本土資源。

一、關注經濟法本土資源必要性

關于法律對于社會的作用，學者們往往持兩種態度，一種是烏托邦式的所謂“理性建構主義”，另一種則較為保守，認為法律無法塑造經濟，只能立足傳統與現實經驗，作局部改進。這兩種思路均有可取之處，法律的發展既要考慮外來先進文明的先驗邏輯，也應考慮本國傳統的經驗歷史，但是對于經濟法這一門新生的具有現代性的法律科學，在中國并不是傳統文明演進的結果，因此，借鑒外來資源比其它傳統的法律部門顯得更為迫切，但這并不意味著經濟法不存在本土資源。馬克思曾指出：“人們創造自己的歷史，并不是隨心所欲的創造，并不是他們在選定的條件下創造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下的創造?！雹诮洕ㄗ鳛橐粋€歷史范疇，并非憑空產生，應來源于現實，又運用于實踐無論經濟法這座大廈建構的如何高大雄偉，其根基應落足于社會現實，否則，割斷了與歷史、現實的聯系，經濟法只能是中看不中用的“空中樓閣”。

首先，人類社會法律現實的多樣化決定了任何一種模式的法律制度不可能具有“普適性”。法律現實即整個法律制度的確立，包括法律理論研究與立法、司法實踐所賴以存在和運作的社會現實，包括一國的政治經濟制度以及文化背景，還包括一國的地理、環境、人口狀況等諸多要素。法律現實的多樣性決定了整個人類社會的法律制度的差異性，涵蓋了法律形式、法律運作、法律價值、法律精神等等的差異性，這是大家有目共睹的現實，例如東方的社會主義與西方的資本主義，東方的集體主義和西方的個**利本位，東方的禮教、宗教主義與西方的理性主義，等等這些構成了東西方法律現實的紛繁復雜現象，既使在東西方內部的國家和地區，法律現實也非千篇一律。而法律并非是脫離現實，孤立自在的本體，要立足于法律現實，同時也要對法律現實進行指導與規制。所以，任何一個國家或地區的法律制度均不可能是“放之四海皆準”的，具有“普適性”的真理，而實際上，“西方法律制度僅僅是通過錯綜復雜的歷史進程而出現的一些特殊的調節與安排，這些制度只有放在這些國家特定歷史條件下才能夠理解并加以評價，而決非處于法律進化的高級階段”。③因此，在借鑒他國的法制經驗時，關注本國的法律現實，重視本土資源，有著特殊意義，經濟法也不例外。

其次，中國經濟法的產生與發展有其自身的規律性。西方經濟法的產生和發展過程是隨著資本主義從自由競爭到壟斷時期，傳統民商法、行政法制度框架被不斷突破并逐漸演變至最終獨立的過程，④其產生有著成熟的市場經濟基礎，是一個自發式的水到渠成的過程，經歷了上百年的漸進歷史。而中國經濟法生于改革經濟體制建立社會主義市場經濟的過程中，經濟法律制度與其所植根的現實土壤――市場經濟是同步發展的。在計劃經濟體制下，缺乏市場機制發揮作用的空間，民商法也無法生成。因此，中國經濟法并非為彌補民商法之不足而出現的，而是與民商法同時上馬，立法活動與研究才得以展開。中國經濟法產生于經濟體制改革和政府職能轉變的過程中，與西方經濟法相比，中國經濟法的基本品格應沿著變革政府職能，規范政府經濟行為這一思路去塑造。這使得中國經濟的動機與需求，功能與地位與西方經濟法有不同之處，而簡單的法律移植則難以顧及這些差異，因此，中國經濟法的發展有著自身發展的規律性，必然要立足于中國的本土資源與現實土壤。

再次，經濟法是一種具有顯著“回應性”特征的法。⑤法作為上層建筑必然反映經濟基礎，而經濟法更是與一國的經濟發展和國家政策緊密相聯，這種緊密度是其它法律部門無法比擬的，這種特性正是經濟法“回應性”的體現。經濟法作為國家調控經濟之法，必然與經濟同步發展，尤其對于中國而言，正處于經濟體制改革過程中，新問題、新現象層出不窮，經濟法對經濟關系的變動反映更為靈敏和迅速。每一新經濟政策的出臺，也會使經濟法受到影響。對于這樣一種具高度“回應性”的法，過分依賴發達國家的經濟法理論和實踐是不可取的。

二、對中國經濟法理論研究與立法實踐的反思

筆者認同一種觀點，即中國的現代化是屬于外發型的，是外部刺激引發或外部力量直接促成的傳導性的社會變遷。⑥體現在法制建設上，則是一種“變法”式⑦的?；蛘哒f“政府推進型”⑧的法制現代化過程。而西方社會與法律的現代化過程則是一種“自發式”的，是經過幾百年的逐漸積累與演變的漸進過程，那么中國要在短期內實現這一過程，移植西方的理論成果和立法模型可能是一種成本支付更少的途徑。但是當這一思路演變成一種高昂的熱情時，所導致的是西方法的“偶象化”或“神化”，急切與焦燥心理由此產生，“現代化”被偷換為“西方化”，企圖通過“移植”和“西化”，來“多、快、好、省”地實現中國的法制現代化，法制建設的非理性由此產生，經濟法作為法律現代化的重要表征，也難脫此命運。

經濟法產生于中國社會現代化轉型過程之中，發展至今已有二十余個春秋，呈現出較為繁榮的景象，一方面經濟法理論研究從無到有，另一方面經濟立法積少成多，這是在法制現代化的宏觀背景下，經濟法發展的兩個重要表征。但是透過表面的繁榮，我們仍可以看到經濟法理論研究的不成熟，經濟立法的非理性弊端。究其根源，中國社會的現代化轉型處于世界一體化的文明進化環境之中，理論研究與立法活動不可避免地受到外來文明的影響和沖擊，使理論研究與立法活動呈現出“焦躁”傾向，過多地糾纏于外來資源的介紹與模仿，缺少立足于中國社會經濟的現實土壤，針對經濟法本土資源潛心求證的精神。就目前的形勢而言，各高校及科研機構中的經濟法研究隊伍在不斷壯大，大量的經濟法教科書與專著不斷出版，經濟法理論研究論文紛紛見諸各大報刊雜志，這一切昭示著經濟法理論研究的繁榮。從80年代初的經濟法與民法、行政法的“地盤”之爭，到經濟法的獨立，以及經濟法各方面理論的百花齊放的局面，經濟法理論經歷了艱苦而坎坷的歷程，經濟法學者們為此付出了巨大的心血。但我們也應清醒地看到，經濟法理論研究仍處于不成熟階段，其中的一個表現就是經濟法理論關注外來資源過多，而關注本土資源不足，重視東西方經濟法的共性過多，而重視中國經濟法個性不足。在我國經濟法理論研究起之時，西方發達國家的經濟法理論已趨于成熟與完善，因此，借鑒西方經濟法理論研究之成果無疑是中國經濟法理論研究的必經之路，當然也無疑是一條略為輕松和支付成本較少的路徑。況且從另一角度來看，中國在社會轉型時期，經濟法理論所植根的“經濟法現實”無疑是紛繁復雜的：政府權力的碩大、民商法的缺位，市場基礎的薄弱，這一切都與現代經濟法原理相違背，這無疑成為學者們對“具有中國特色”的經濟法理論研究望而卻步的重要原因，所以我們在學者們的各種論著中看到的往往是對價值、本位、體系等宏觀論題的青睞，而缺少對于中國經濟法一些具體制度的設計與安排。例如，對于中國目前一些改革的熱點問題，經濟法學者三緘其口，惜墨如金，如電信業改革中的法律問題，四大商業銀行成立金融資產管理公司中的法律問題等等。此外，學者們在現有的理論研究中，缺乏依據中國的本土資源潛心求證的精神，往往是“立法一出而應者云集”。例如，1993年公司法出臺后，學者們紛紛從純理論的角度宣揚西方公司制度的優點，幻想著國有企業向公司制轉軌從而建立起類似西方的現代企業制度，而反觀現實，企業對此卻并不熱心，改制也只是“換湯不換藥”，掛著“公司”的牌子，實行的卻是老一套的運作模式。這種缺乏對本土資源進行“回應”的經濟法理論恐怕只能成為空洞而虛幻的“空中樓閣”，難以發揮對實踐的指導作用。?在法制現代化的目標模式下，“加強經濟立法”成為人們觸目可見，耳熟能詳的命題。中國經濟立法的速度之迅猛，數量之龐大，堪稱中國立法史上的一次空前運動，中國在確立“建立社會主義市場經濟體制”的改革目標后，為了在最短時間內快速建構起完善的市場經濟法律體系，立法的激進論開始鼓噪，激進論者的理論基礎就在于市場經濟是世界大同的，如果我們要建立市場經濟，西方國家就是現成的“樣板”，立法的“拿來主義”由此產生，追求數量與規模的擴張成為時尚。1992年鄧小平同志視察南方的重要講話和黨的十四大以及全國人大《憲法修正案》確立了市場經濟的改革方向，建構社會主義市場經濟的法律體系成為中國經濟立法的根本任務，七屆人大于1992年通過的法律法規共16件，其中經濟立法6件，國務院或批準的法規性文件84件其中大部分為經濟法規。1993年八屆人大共通過法律和有關法律問題的決定33件，共中經濟法方面12件。八屆人大常委會于1993年12月召開座談會，確立人大常委會立法規劃，該規劃共列入立法項目15件，其中列入第一類法37件。1994年八屆人大又通過經濟法律20件，至此，經濟立法呈現出一派蒸蒸日上，蔚為壯觀的景象。然而，法制現代化決不僅僅意味著引進西方法制經驗，立幾個法就能解決問題，若無視這個法律產生的社會需求、文化底蘊，而僅將其結果“移植”到異質社會中，法律必將與社會現實生活脫節，毫無實際效用。⑨我國目前這種片面追求數量與規模的立法方式往往使經濟法的本土性難有體現，故而導致經濟法的“貨不對路”，從而無法產生預期效益，實效性無從體現，一部破產法在中國十多年的實施過程中的尷尬境地足以令人警醒。如此脫離中國社會現實土壤的經濟立法往往淪為一種邏輯上的精品(抑或連邏輯精品都算不上?)。由于我國現階段的經濟立法一直表現為“早日建立市場經濟”而進行的“應急性”立法，往往無法考慮社會經濟的實際狀況，況且，許多經濟法律和經濟政策的出臺，均在經濟社會轉型過程中，不穩定因素大量存在，尚未經過成熟的市場考驗，大多是援引或借鑒西方經濟法律制度中的某些現成內容，難以在短時期與中國特定的社會經濟現實條件相吻合。例如，中央銀行通過降息來刺激消費增長是西方政府常用的經濟杠桿，但中國在短短兩年內，連續七次降息，消費仍然未被拉動，儲蓄率仍然逐步攀升。究其根源則是由于我國儲蓄存款中定期存款與目的性存款所占份額過大的這種存款結構決定了降息這種刺激消費的策略難以發揮作用。

三、中國經濟法本土性要素分析

有學者指出，現代意義的經濟法難以在中國傳統法文化中尋找到發展的土壤，⑩誠然，若無外來文明的沖擊，我國的傳統農業社會無法演繹出現代意義的經濟法，但是，“研究歷史只是借助本土資源的一種方式，但本土資源并非只存在于歷史之中?！雹弦虼耍覀儜骄拷洕ǖ谋就临Y源到底是什么?中國經濟法的本土資源異常豐富和復雜，但我們至少可析離出幾種本土性要素，這些本土性要素正是存在于中國社會的政治、經濟、文化的大環境之中。在中國經濟社會轉軌過程中，這些本土性要素必然有其自身的轉變規律，也必然要求在經濟法發展過程中折射出它們的轉型軌跡。

地位特殊的政府：中國是一個高度組織化的，政府幾乎掌握著全部的政治權力和經濟資源，是社會政治生活與經濟生活的首要組織者。無論是過去的計劃經濟體制的建立，還是目前的市場經濟的轉軌都是在政府的推動下，自上而下進行的，政府被視為“全體人民利益的代表”，政府的經濟權力缺少限制與約束。而現代國家理論向我們昭示：政府對經濟的調節并非盡善盡美，也存在失靈現象。中國政府對于經濟的事無巨細的管制，使市場主體難以擁有獨立地位和形成獨立意志，市場機制也無從產生。因此，在社會轉型時期，政府的權力觸角應從微觀領域全面撤退，因此，從這個意義上講，中國經濟法發展應以規范政府經濟行為為起點。如果說西方經濟法是為控制市場失靈，彌補民商法缺陷，而賦予國家一定經濟管理權的“管理者管理之法”那么中國經濟法則應是為控制政府缺陷，限制政府濫用經濟權力，規范政府干預經濟的行為之“管理管理者之法”。

薄弱的市場基礎：中國確立市場經濟建立目標至今也不過二十余年歷史，市場的不完善，不健全是有目共睹的事實，計劃經濟體制的舊有痕跡難以消除。這種缺陷首先表現在微觀基礎不健全，我國的各類型企業，無論國有企業還是鄉鎮企業，都程度不同地存在著產權不明，權責不清的問題，歷史包袱沉重，難以成為真正的市場主體，因此，作為市場機制靈魂的競爭機制難于發揮作用。此外，由于行政壟斷以及稅收等方面的歧視政策的大量存在，導致市場主體得不到準確的市場價格信號，難于實現資源的優化配置，等等這些市場的發育不良現象，在法律上體現為民商法難于發揮正常功能，而經濟法所推崇的政府宏觀調控也就缺乏作用基礎。從這個意義上看，如果說西方經濟法的產生是為市場失靈所修的一條“防護之堤”，那么中國經濟法不僅要為市場經濟“修堤”，還承擔起“疏通水道”之責任，這就意味著，中國經濟法不應走一條“反民法”或“異民法”之路，而應為民法創造生存環境，與之相輔相成，共謀發展。

特殊的歷史文化背景：從歷史上“重義輕利”的儒家文化傳統到計劃經濟體制下的“集體主義精神”，中國人的逐利欲望一直受到不同程度的壓抑，而這種欲望一旦在市場經濟條件釋放，便得到空前的膨脹與張揚，在現實經濟生活就表現為權錢交易泛濫，競爭行為失范，偽劣產品橫流，因此，在中國市場發育不足與失靈現象同時存在，這樣，就需要一個強大的權威力量來控制這些市場自身無法解決的難題。對于中國，這種力量只能來自擁有強大資源的政府，更何況，對于中國這樣一個人口眾多，資源相對稀缺的國家，沒有一個強有力的調控中樞，放任競爭只會導致惡性競爭。因此，中國不能象美國等西方國家那樣，充分信任市場競爭力量，政府只進行有限調控，畢竟在美國，**、法治、權利、理性等觀念已深入人心。因此，中國經濟法對政府經濟權力進行限制，并不意味著讓政府成為一個“無為”的政府，而更應關注將政府經濟權力納入合理與科學的軌道，并保障政府經濟權力的充分行使。

綜上所述，中國經濟法的發展有著豐富的本土資源，因此我們不應沉迷于對經濟法理想狀態的美好設計，移植西方經濟法的理論與現實模型，各國經濟與社會發展階段各異，并不存在可供拷貝的經濟法樣本，只有立足于本土資源，經濟法的發展才能把握住社會前進的脈搏。