物權法保護與侵權法保護分析
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摘要:占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。
關鍵詞:占有物權法保護侵權法保護侵權責任
占有不管是權利還是事實狀態抑或是法益，都應該獲得法律的保護，這是毋庸置疑的事實，尤其是《物權法》頒布實施以來，對占有的保護更是上升到一個高度，在《物權法》中單獨列編予以規定，可見立法者對保護占有的重視。可是，占有的保護在大多數學者看來只能從兩方面展開。其一是物權法的保護，其二是債權法的保護，債權法的保護強調的是不當得利。那么，占有可否獲得即將制定的侵權責任法的保護呢？學術界有不同的看法，筆者認為，占有雖然不是權利，不適用《民法通則》有關侵權的一般規定，但是占有還是可以獲得侵權法的保護。筆者將從三個方面展開論述：占有可否獲得侵權法的保護？占有怎樣獲得侵權法的保護？侵害占有的具體責任設計。
一、占有可否獲得侵權法的保護
占有可否獲得侵權法的保護，取決于對占有性質的界定。占有的性質如果被認為是權利，則權利的侵害必然可以適用侵權責任法，這樣占有獲得侵權法的保護便成了無可爭辯的事實。但假如占有不是權利，而是事實抑或是法益，可否獲得侵權法的保護便要加以論證了。所以，對占有可否獲得侵權法的保護的論證須先從對占有性質的界定展開。
1、占有的性質
關于占有的性質，歷來有爭議，羅馬早期的法學家一致認為，占有是事實，但具有一定的法律效果，但在帝政后期，有的學者開始主張占有是一種權利，也像物權一樣，可以援用救濟程序加以保障。后來爭議越來越激烈，以致立法上都采取了不同的立法例。德國、法國、瑞士以及我國臺灣地區民事立法中均稱為“占有”，《日本民法典》中則稱“占有權”，立法中給予了非常明確的區分。后世研究羅馬法的學者對此問題也有爭論，大致有兩種主張，一是事實說，一是權利說。①我國學者也有兩種相互分歧的主張，但大都學者認為，占有是事實而非權利。我國新頒布的《物權法》在其第五編中規定了“占有”，并未冠之以“占有權”，可見立法采用了事實說。
筆者認為，占有的性質既不是單純的事實，也不是權利，而是一種基于管領和控制的事實而具有的法益。
占有確實是一種法律事實，但法律事實不是占有的性質。性質是事物內在的質的規定性，是這一事物區別與其他事物的本質特征。法律事實是一種客觀存在的外在現象，是人們可以從外部感知的事物的外部聯系，這一外在現象是不能被當作體現事物內在的質的規定性的事物的性質的。同時，性質可以使這一事物與其他事物作本質區分，然而法律事實與權利根本不是同一范疇的兩個定義，無所謂區分不區分，因為他們根本沒有可混淆之處?！八^法律事實是法律使某一權利的取得、變更或喪失賴以發生的條件?！雹诩捶墒聦嵤菞l件和途徑，權利是法律事實行使的結果。
占有也不是權利，占有與權利有許多內在的區別。權利的成立必須具有合法的原因，占有即便是非法獲取的也成立占有。在無權占有的場合，占有人可以依據自己的占有主張不受外力的侵害，但占有不得對抗本權。如果占有是權利，如何解釋同為物權，為何占有的權利效力低于本權？另外，在公示方法上、權利主體上，占有與物權都存在諸多不同，所以占有不應該被界定為權利。③
占有是一種法益。占有背后所包含的利益是占有制度設立的初衷和最終歸宿。占有制度設立的目的就在于維護占有者的利益，維護占有的秩序。占有制度對占有的保護最后都必須落實到維護占有者的利益之上。所以，利益是占有最為本質的規定性，用法益來界定占有最能體現其本質特征。當然，并不是所有的利益都受法律保護，而對于某一特定的利益，基于其日益顯示其重要性就應該受到法律的保護，如，占有。但是，因為占有這種利益的特征，如前所述，所以法律并不賦予其權利的地位，法律又必須保護這種利益，占有便成了法律所保護的法益。
2、占有法益可否獲得侵權責任法的保護
占有法益可否獲得侵權責任法的保護，得從侵權責任法的保護對象說起。我國沒有獨立的侵權責任法，僅有《民法通則》第一百零六條關于侵權的一般規定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！狈l中并未說明是否侵害的一定是權利才應承擔責任，只是籠統的規定侵害他人財產、人身，但大多學者對侵權責任的承擔都存在這樣的假設，即承擔損害賠償責任的前提是損害了權利主體的某項權利，占有不能成為侵權行為的客體，因為既然“民法將占有規定為一種事實而沒有像日本那樣規定為權利，就不能像日本學者那樣認為可以成為侵權行為的對象。”④
筆者認為，占有可以成為侵權責任法保護的對象。其一，從侵權責任法設立的目的來看，主要還是為了保護利益。立法者設立侵權責任法是為權利遭到侵害者提供救濟，包括財產救濟和精神救濟，因為沒有救濟就沒有權利，只有提供了救濟才能真正地保護權利。權利本身只是一種規范性的關系，這種關系本身是談不上救濟也無需救濟的，真正需要救濟的是體現權利內涵的利益，如財產利益和精神利益等。即侵權責任法設立的最終目的還是為了救濟權利主體所享有的利益，而在占有上存在占有主體的各種利益，它就應該受到侵權責任法的保護。其二從侵權責任法保護的內容來看，侵權責任法保護兩種東西，一種是已經上升為權利的利益，一種是沒有上升為權利但是必須給予保護的利益，即法益，占有從本質上說是法益，能夠成為其保護的對象，理應受到侵權責任法的保護。
二、占有怎樣獲得侵權法的保護
前面論述了占有可以獲得侵權法的保護，但是占有若想獲得侵權法的保護還必須解決一些技術問題。
1、適用侵權法上的請求
權還是物權法上的請求權
如果侵權法可以保護占有，那么權利人根據侵權法提出的請求與依據物權法提出的請求到底是并立還是包含抑或是競合？這是我們必須首先解決的第一個問題。要解決這一問題可以分解以下子問題，其一，占有人依據侵權法提出的請求權是什么性質？其二，占有人依據《物權法》提出的請求是什么性質，是否就是物權請求權？其三，這兩者之間到底是什么關系？
占有人可以依據侵權法提出請求，占有人的這種請求是針對自己的損害而言的，對占有的損害包括對占有物的損害，對占有物的支出費用的損害，對占有物的可預期利益的損害和占有人的責任的損害。不管是哪種損害，都是占有人提出請求的直接依據和最終獲得賠償的根據，即占有人依據侵權行為法提出的請求都是以損害的存在為前提的，這是侵權損害賠償的最重要的特點，所以，占有人的這種請求權是損害賠償請求權。占有的損害賠償請求權,是指占有人因其占有受到侵害而要求加害人承擔損害賠償責任的權利。
占有人依據《物權法》提出的請求反映在《物權法》第245條，包括占有物返還請求權、占有物排除妨害請求權、占有物消除危險請求權三種以及《物權法》第343條善意占有人對回復請求權人的請求權。⑤占有人依據《物權法》提出的請求權我們暫且把它稱為占有的物權法保護請求權，它不是物權請求權，因為其一，占有的物權法保護請求權旨在保護占有，以占有人為請求權主體；而物權請求權,旨在保護所有權，以所有權人為請求權主體。其二，占有物權法保護請求權以占有被侵害為要件，占有被侵害時始產生占有保護請求權。而物權請求權作為物權內在機能的外部體現，自始存在，即從取得物權的同時就取得物權請求權，而在物權遭受侵害時，從“潛在”的權利變為“現實”的權利，成為可行使的權利。其三，占有的物權法保護請求權以占有為前提,物權請求權以物權的存在為前提,無物權即無物權請求權。作為占有的物權法保護請求權行使主體的占有人，可為有權占有,也可為無權占有，即使是無權占有也受法律保護，他人不能以強力侵奪，因占有是對事實和秩序的保護。⑥
占有的物權法保護請求權是物上請求權。物上請求權不同于物權請求權，一方面，物權請求權是基于物權產生的請求權，在物權受到侵害或有遭受侵害的可能時才能行使；而物上請求權,則是基于物產生的請求權，是在物受到侵害或者有遭受侵害的可能時行使的。物權請求權表明物權是源于物權的絕對性，支配力，是物權權能實現的保障和效力的體現，物上請求權的概念沒有抽象出這種法律特性。另一方面,物權請求權表明它是與債權請求權相對應的,而物上請求權則沒有表明此種區別。⑦物上請求權包括二種請求權，一為基于所有權及其他物權而生的請求權,即物權人于其物權被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復圓滿狀態的權利(物權請求權)；一為占有人的物上請求權。⑧
占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權之間的關系該如何界定，到底適用損害賠償請求權還是占有的物上請求權？這一問題涉及到侵權法在民法典中的地位以及民法典的體例，取決于侵權救濟模式的分立還是統一。筆者傾向于選擇侵權統一救濟模式，⑨在這種救濟模式中，占有的損害賠償請求權與占有的物上請求權統一于侵權責任法中，不分離不競合。對占有的侵權責任包括侵奪占有、妨害占有和損害占有。其中侵奪占有和妨害占有以及損害占有中的對占有費用中的損害對應物上請求權，其他損害占有對應損害賠償請求權。
2、適用一般侵權還是特殊侵權
占有人的請求權的提起到底適用一般侵權還是特殊侵權取決于不同的請求權性質。⑩
要求返還原物的侵權責任的構成應該適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成。也就是說，在確定侵權責任時，占有人只需證明侵權人有違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下的侵權行為，而無需證明侵權人是否有過錯，不管其主觀上是否存在過錯，只要有侵奪占有的行為，就足以構成返還原物的責任的適用。這里還需強調的是，在這類侵權中，行為的本身就是損害的結果，行為本身和損害后果之間的因果關系是不言自明的。
要求排除妨害的侵權責任同返還原物一樣也應適用無過錯責任原則的特殊侵權的構成，占有人只需證明侵權人的某一行為對自己管領和控制占有物形成妨害，如丟棄垃圾于他人土地之上、排泄廢水于鄰地等。妨害占有的具體責任形式為排除妨害、消除危險。與侵奪占有不同的是，妨害占有的損害不是現實的，而是一種能夠帶來損害的可能性，只要這種妨害行為具備了帶來損害的可能性，就是侵權，而這種可能性并不要求高度蓋然，這也是這類侵權與一般侵權的區別。
損害賠償的侵權責任的構成應該適用一般侵權的過錯責任構成，即要有致害行為、損害結果、因果關系和過錯。但并不是所有的損害賠償的侵權都是一般侵權，在占有費用損害的侵權賠償中，應該適用特殊侵權。占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人支出的費用就面臨損失。要適用侵權責任法，在這一情況下，首先要論證對占有物支出的費用是否構成損害。當回復請求權人要求回復占有時，占有人支付在占有物上的費用便隨著占有物的返還一起移轉給回復請求權人，而費用和物具有不可分性，那么，占有人的費用就面臨損失，筆者認為，在這類情況下，損失就是損害的代名詞，占有人只要能夠證明自己的損失，就可以適用侵權責任法，當然，主體要件是否適合要參照《物權法》第243條來確定，善意占有人的必要費用是法律認可的損失，其他不予支持。這類損害在過錯要件上是不同于其他損害，因為回復請求權人在這類損害中是沒有任何過錯的，相反他們還有足夠充分且正當的理由來要求占有物的返還，只是正當的返還給占有人帶來了損失，所以應該適用無過錯責任原則，只要證明損失的存在，無需就過錯舉證。
3、有權占有和無權占有是否應該給予不同的對待
有權占有和無權占有應否給予不同對待這一問題不能一概而論，需要區分不同的請求權分別展開分析。對于侵奪占有和妨害占有而言，有權占有和無權占有不應該給予不同的對待。因為占有制度保護的出發點以及占有與物權的區別就在于不管占有是有權源的占有還是沒有權源的占有甚至是非法占有都同等的給予保護，他們保護的是占有這一事實的管領和控制的狀態，我們不能因為占有沒有權源而剝奪其要求返還占有物、要求排除妨害、要求消除危險的權利，在這樣的責任形式下，有權占有與無權占有在法律上的效果是應該一視同仁的。而對于損害占有的請求權的規定應該區分有權占有和無權占有。因為損害占有的請求適用一般侵權的構成要件，即適用加害行為、損害結果、因果關系和過錯，尤其是過錯的要件決定有權占有與無權占有的區別對待，同樣，善意占有與惡意占有的賠償的范圍也應有所不同，這一點在具體責任形式中再給予詳細論述。
三、侵害占有的具體侵權責任設計
侵害占有的行為具體來說應該有侵奪占有、妨害占有、損害占有三種。下面分別加以論述。
（一）侵奪占有
所謂侵奪占有，是指非基于占有人的意思而排除其對物的事實上的管領力和控制力，即違反占有人的意思，將占有物的一部或全部歸于自己的管領和控制之下。同時，侵奪占有也可能會導致對占有物的損害，也可能會導致對占有物的可預期利益的損害和占有物的責任的損害，這些損害是侵奪占有的后繼侵權，存在一次侵權（侵奪占有）之后的二次侵權（占有物的損害），因為我國關于民事侵權責任的通說沒有堅持“第二性義務說”○11??，而是采納了“后果論”，即民事責任是當事人不履行民事義務時所應當承擔的民法上的不利后果○12，所以可以在不利后果中設計一次侵權責任和二次侵權責任。如果是“第二性義務”就不能再細分了。這里說的侵奪占有是作為“預防責任”?的第一次侵權，不包括侵奪之后對占有物的其他損害，所以承擔侵奪占有的具體責任形式即為返還占有物。
（二）妨害占有
所謂妨害占有，指非基于占有人的意思妨害占有人管領和控制其物，致使其使用其物的可能性遭到損害。如上所述，我國對責任采取“不利后果說”○13，在不利后果中存在一次侵權責任和二次侵權責任，妨害占有只是“預防責任”意義上的侵權（第一次侵權），不包括因為妨害占有所導致的其他損害（第二次侵權）。所以，妨害占有的具體責任形式只包括排除妨害、消除危險。
（三）損害占有
所謂損害占有，即對占有的侵害造成了占有人的財產損失。損害占有的具體責任形式為賠償損失。它包括對占有物的損害、對占有物支出費用的損害、對占有物可預期利益的損害、占有人責任的損害。
1、對占有物的損害
對占有物的損害應該區分有權占有和無權占有，有權占有又分為基于合同關系所產生的占有和基于其他關系所產生的占有，我國《物權法》第241條規定:“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定。”依照該條規定，基于合同產生的有權占有，對占有物的使用、收益以及違約責任等直接依照當事人之間的合同，如果合同沒有約定或約定不明確，依照相關法律(如物權法、農村土地承包法等)的規定處理，即直接依照本權關系處理即可，不需適用侵權責任法。
對于無權占有的占有物的損害，依據占有人是否知其無權占有為標準，可以分為善意占有與惡意占有，善意占有是指占有人誤信有占有的權利且無懷疑地占有，惡意占有則是明知無占有的權利，或對有無占有的權利有懷疑而仍為占有。我國《物權法》第242條規定:“占有人因使用占有的不動產或者動產，致使該不動產或者動產受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任。”根據該條規定，善意占有人有權使用占有物，但是惡意占有人無權使用占有物，即善意占有人對占有物享有使用利益，如果行為人損害占有物，導致其不能使用占有物，造成使用利益損害時，善意占有人有權要求行為人承擔損害賠償責任，責任形式為賠償損失。惡意占有人無權使用占有物，對因侵害占有導致的占有物的損害并最終導致占有物的使用利益的損失不享有賠償損失的請求權。
同時需要指出的是，本條只是規定了善意占有人的使用權，并未規定收益權，即對于占有物上的自然孳息或法定孳息，無論惡意占有人還是善意占有人均無權收取。即占有人對占有物的自然孳息或法定孳息不享有要求賠償損失的權利。但如果善意占有人不能對其請求損害賠償，而占有物的原所有人又因為其他原因（不知去向）也不為主張時，豈不是讓侵害者獲得這一不當得利？這種權利義務關系的處理是有違公平的，也不符合占有保護的初衷。所以筆者認為應當規定善意占有人對占有物的受益權，收益遭到侵害是可以要求損害賠償。
2、對占有物支出費用的損害
占有人在占有期間通常要對占有物支出一定的費用，當回復請求人請求恢復占有時，占有人有權利就支出的費用請求償還。我國《物權法》第243條規定:“不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用?！卑凑赵摋l的規定，善意占有人可以向回復請求人請求返還必要費用。至于惡意占有人可否請求返還必要費用、善意占有人可否請求返還有益費用，我國均未作規定。筆者認為，第一，對于必要費用，惡意占有人可依無因管理的規定請求返還。因為如果不允許返還，回復請求人無疑有不當得利之嫌，但是，如果惡意占有人與善意占有人一樣均可以毫無區別地允許返還，那么二者之間同等對待，將會有失法律的公平。所以，允許惡意占有人依據無因管理的規定請求返還，在范圍上要小于善意占有人的返還范圍，這樣區別對待，不僅體現了公平，而且也可以適當地平衡占有人與回復請求人之間的利益沖突；第二，對于有益費用，善意占有人可在現存的增加價值的限度內請求返還，而惡意占有人則不得請求返還該項費用。之所以允許善意占有人只在現存的增加價值的限度內請求返還，是因為有益費用不同于必要費用，必要費用是不得已而支出的，但是有益費用是否要支出，則純出于占有人的任意。如其物在回復請求人手里時，該項費用是否支出尚未可知，所以回復請求人不當然負有返還的義務，但因其支出導致占有物增加其價值，而其價值現時尚存在者，則回復請求人既享有其增價之利益，自應于其限度內負償還費用的義務。至于惡意占有人不得請求返還有益費用，是因為惡意占有人既明知自己是無權占有，如果允許其請求返還該項費用，有可能會慫恿其濫支有益費用，從而增加回復請求人的負擔與困擾，以致難以請求回復。○14?
3、對占有物的可預期利益的損害
筆者認為，占有人圓滿的擁有占有物時可以獲得的預期利益是應該保護的，對占有物的可預期利益的損害是純經濟損失中的一類可以通過侵權責任法予以保護的利益。有關純經濟損失的問題是目前民事侵權法所面臨的一個技術難題，國外討論較多○15?，我國關注相對較少，因為英美法上的“水閘理論”的影響，國際社會大多采取不予賠償的態度，但是目前社會出現了大量的純經濟損失的案件，慢慢傾向于采取限制性賠償的解決方法。筆者認為，關于純經濟損失是否應該賠償已經不用再爭論，我國司法實踐對于道路交通事故所帶來的純經濟損失、醫療事故所帶來的純經濟損失都有先例可循，人身損害賠償相關司法解釋和證券法的相關規定也已經率先作出規定?！?6?目前最關鍵的是對純經濟損失進行類型化歸納，討論出哪些純經濟損失該賠，哪些不該賠，構成要件該如何設計。對占有物的可預期利益的損害這類純經濟損失應該給予保護，因為違約責任與侵權責任在責任范圍上最大的不同就在于違約責任的承擔范圍應以所受損害為限，而侵權責任就可以突破這一限制擴充到預期利益損害上。那么，對于占有物的可預期利益損害，在侵權責任上亦可以給予保護。當然，對于占有物上的純經濟損失的致害人應以故意為構成要件，這一點在具體適用中再論述。
4、對占有人的責任的損害
所謂對占有人的責任的損害，是指占有如果被他人侵害，導致占有人對回復請求權人須負損害賠償之責任，此種責任的承擔對于占有人而言就是一種損失，就此損失，占有人有權向侵害人要求承擔侵權損害賠償責任。如果是有權占有，對其毀損、滅失的責任直接依照其本權法律關系(如債權關系、物權關系等)處理即可，無需另外規定。但是，如果屬于無權占有時，又分善意占有和惡意占有，法律對之給予了不同的規制，我國《物權法》第244條規定：“占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失”。這是我國關于占有人對于占有物毀損、滅失的賠償責任的規定?！?7?
由此可以得出，按照我國《物權法》的規定，善意占有人對于占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任；惡意占有人對于占有物的毀損、滅失，向物的權利人承擔全部賠償責任。這一責任范圍，也正是占有人的占有受到侵害后，有權向侵害人主張的侵權責任的范圍。
注釋:
①有學者將爭論歸納為五種主張，參見劉智慧：《論占有的法律性質》:《民商法縱論——江平教授七十年華誕祝賀文集》，中國法制出版社2000年版，第328頁。
②龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第150頁。
③李巖：《占有法益性質之初步論證》，載《遼寧公安司法管理干部學院學報》2008年第6期，第59-61頁。
④胡長清：《中國民法債編總論》，商務印書館1935年版，第128頁。
⑤絕大多數學者在論述與占有有關的請求權的時候，都忽略了占有人對回復請求權人的有益費用和必要費用的請求權，筆者認為，占有人的這一請求權是其重要的權利，討論對占有人的保護無論如何也不能避開這一請求權。
⑥喻文莉：《占有保護請求權若干問題探討》，載《河北法學》2004年第9期。
⑦王利明：《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版，第101-102頁。
⑧王澤鑒：《民法物權》,中國政法大學出版社2001年版，第63頁。
⑨張新寶：《侵權責任法立法研究》,中國人民大學出版社2009年版，第322-352頁；魏振瀛：《論請求權的性質與體系——未來我國民法典中的請求權》，載《中外法學》2003年第4期。
⑩參見拙作：《統一救濟模式下的侵權責任法的適用——以占有保護請求權為視角》，載《學術論壇》2009年第10期。
11黃茂榮：《債法總論》（第1冊），中國政法大學出版社2003年版，第64頁。
12王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第268-272頁。
13張新寶：《侵權責任法立法研究》，中國人民大學出版社2009年版，第325-326頁。
14?汪淵智、楊繼鋒：《論侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期。.
15[德]毛羅?布薩尼、[美]弗農?瓦倫丁?帕爾默主編：《歐洲法中的純經濟損失》，張小義、鐘洪明譯，法律出版社2005年版。
16?參見《道路交通事故處理辦法》第38條，《醫療事故處理條例》第51條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第22條，《證券法》第69條。
17?也有學者認為在占有物毀損和滅失這一問題上，應該區分自主占有和他住占有，自主占有人對占有物的毀損、滅失，在其所受利益的范圍內向物的權利人承擔損害賠償責任，他住占有人即便是善意對占有物的毀損、滅失，也要向物的權利人承擔全部賠償責任。參見汪淵智、楊繼峰：《侵害占有的侵權責任》，載《法律適用》2008年第7期，第36-40頁。
