少數民族民事習慣的立法化司法化路徑

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中國55個少數民族在長期的歷史進程中，由于自然地理條件及政治、經濟和文化發展的差異，產生了大量不同的民族民事習慣。這些習慣有些帶有明顯的區域特征，如云、貴、川、桂、渝等大西南地區的眾多少數民族大多以他們的習慣法和習俗為行為規范。這些各具特色的民事習慣，甚至是同一民族在不同的地區由于歷史發展進程的不同呈現出較大的差異性，如云南與四川涼山的彝族民事習慣就有明顯的差異。有些還與宗教信仰聯系在一起，具有相當大的影響力，如西部的藏族信仰藏傳佛教，而西北的維吾爾族、回族、哈薩克族等民族絕大部分信仰伊斯蘭教，《古蘭經》是他們的宗教經典。這些產生于自然經濟時代的民事習慣在歷史上各個時期，對維護民族地區法律秩序的穩定和發展起到了重要作用，至今，還在規范著人們的行為。新中國成立后到改革開放前的三十年時間里，由于國家權力向社會基層的強力滲透，風俗習慣對社會關系的調整范圍被壓縮到了最小的范圍。改革開放以后，隨著國家政治環境的寬松，特別是民族區域自治制度和村民自治制度的深度實施，民族地區的民事習慣大有復興之勢，即少數民族在民事交往中習慣遵照民族風俗習慣而不采用民事法律，發生民事糾紛往往由宗族或者民族傳統習慣權威通過調解的方式解決而不請求法院解決。民事習慣與民事法律發生沖突的現象還比較普遍，對民族地區民事法治的統一建設產生了較大的負面作用。正基于此，本文定位在少數民族民事習慣法治化的路徑探析，意在為少數民族的民事習慣法治化尋找到合適的國家制度化路徑，從而更快地推進中國的法治建設事業。

一、法治化的前提與路徑設計

（一）法治化的前提：民事習慣的定期規范化整理制度

1.整理的意義由于民事習慣所具有的民族性、地區性和流變性，各民族地區應當建立起民事習慣的定期規范化整理制度。這也就意味著通過對民事習慣的大量調查與匯編，建立民事習慣法治化參照體系。因此，從某種意義上講，民事習慣整理的科學性、權威性、時代性和針對性，是法治化路徑設計中的前提條件。事實上，民事習慣在法治化的過程中始終存在著對其進行規范化整理的需要。首先，眾多的少數民族決定了眾多的民事習慣，即使是同一民族由于地區及經濟發展不同，民事習慣也呈現明顯的差異性。其次，民事習慣伴隨著現代化的推進，一方面以其形式上的靈活性在自我調適中更緊密地契合于社會外，也在整個社會價值紊亂、缺失的轉型期有惡性流變的趨勢，又具有變化性。再次，民事習慣具有地方性特征，而地方性的標準非常難以確立，到底是多大的地理區域合適，結合目前民族地區的實際情況，筆者認為以自治州、自治縣兩級自治區域作為地理范圍較為恰當。通過民事習慣的規范整理，一方面為民事習慣的立法化、司法化提供參照依據；另一方面也對“良俗”和“惡俗”進行了初步的識別，便于在司法、執法中的正確適用，從而在一定程度上促進民事習慣在法的原理和精神指導下向良善的方向流變。

2.整理的組織機關對民事習慣的規范化整理，可以通過建立地方人主導，地方司法機關與高校專家學者和地方傳統習慣權威協助的專門整理小組。充分發揮理論界與司法實務界人士之間的知識互補與資源共享，相互配合完成民事習慣的規范化整理工作。一方面為立法上制定出具有地方特色的法規提供立法資源，另一方面也為司法機關在出現制定法的漏洞和法律調整不能時，尋找裁判的習慣法源提供標準；同時也有利于民族地區少數民族國家法治意識的形成。就中國目前情況而言，民族自治地區包括自治區、自治州、自治縣三級，鑒于自治州在其中起到了一個承上啟下的作用，加之自治州的技術和力量相對較強，因此，這種整理工作應以地區一級的人大負責領導開展較好。目前，理論界和實務界較為典型的個案有：四川民族調查組會同涼山彝族自治州中級人民法院整理的《涼山彝族習慣法》在共6章135條中，屬于民法、婚姻家庭法方面的占了4章103條，其他許多條款中還有刑、民交錯的內容，可見，民事習慣規范所占比例是很大的；[1]西南政法大學調查組在田野工作基礎上，參照古彝文典籍和已有的研究成果，按現代法的形式將彝族習慣匯編為一部習慣法典，共計20部分431條，其中民事習慣法及與其密切相關的習慣法占據了16個部分283條。[2]還有目前學界討論較多的江蘇省姜堰市人民法院自2004年到2007年間對本地民俗的規范化整理，并最終由審委會以指導意見的方式將善良風俗引入到法院的審判工作中去，一定程度上推動了民事習慣的司法化，以上這些理論和實踐的經驗值得深入探討和借鑒。

3.整理的分類形式由于民事習慣大多是成文與不成文的混合體，除了少數民族神話史詩、典籍、碑文石刻外，還有格言、諺語、俗語等形式流傳于社會。因此，習慣內容廣泛，對其的分類整理和研究可以通過兩個層次進行：

（1）第一層次的分類：我們可以借用現代民法學基本體例把各少數民族民事習慣分別歸納到一般原則、土地所有權、其他財產權、債、婚姻、家庭、繼承、常見禮節等類別之中。然而，這種對少數民族民事習慣研究的視角是否妥當，筆者并不進行評價。但它對于我們整理和研究少數民族習慣的內容極為便利。另外，我們也可按照各個民族固有的民事習慣體例進行整理。

（2）第二層次的分類：在上面的每一種分類之下可以按照法之正義、公平等價值標準，進行良性、惡性與中性民事習慣的區分整理。對此，中國已有學者做出了有益的嘗試，如梁慧星教授以民法中的公序良俗原則為準將民商事活動中的惡性民俗習慣歸納為十種類型。[3]于飛先生則以此原則為準歸納為八種類型。[4]但上述類型化研究成果在民族地區基本沒有開展，嚴重滯后了民族地區民事習慣的法治化進程。

（二）法治化的路徑設計

1.法治的目標法治，是指一種治國的方式或被治理國家所處的狀態。從法社會學的意義上理解，法治的目標是通過民主科學的立法、良好的執法與司法，以及立法與司法的制度互動和多元化的規范與糾紛解決機制，不斷適應沖突與糾紛解決的社會需求，促進社會和諧與穩定發展。它是一個包含了立法、實施、監督等內容在內的有機統一整體。因此，民事習慣的法治化應當從以上環節分別展開，限于篇幅和選題，本文主要從立法、司法兩個方面對民事習慣法治化的路徑進行探析。

2.法治化的進路通過上面的分析，可以看出民事習慣的法治化大致有兩個路徑：一是把民事習慣設法導入民事立法活動中，從而使民事習慣進入國家正式法律體制中；二是把民事習慣導入司法活動中，從而使民事習慣以輔助的方式進入國家秩序的構造中。通過立法活動將民族習慣轉化為法治建設的本土資源，這的確是習慣在中國法制現代化進程中的主要作用方式。然而，民事習慣的自發性、潛在性、彌散性及流變性的特征為立法者在立法過程中有效地發現民事習慣帶來很大的難度。另外，法律的穩定性與社會的變化性的內在矛盾無法僅僅通過立法者的有限理性來實現，因此，在司法過程中通過一定的進路和機制將民事習慣納入國家法律體系就顯得十分必要。實際上，到目前為止，中國已在考慮國情的基礎上建立了適合于中國特色的較為完備的開放的社會主義法律體系，這個體系完全能夠適應不同區域和不同民族的風土人情、習慣傳統。我們所要做的只是根據這個法律體系約定的法律精神和原則，把良性或一些中性的習慣歸引在此法律體系中，并把一些消極的習慣排除在外以約束民族習慣可能帶來的對整體法治秩序的妨礙，最終培育起民族地區民眾的國家法治觀念，從而實現整體統一的法治秩序，這才是民族地區學者更應關注和研究的問題。二、民事習慣的立法化：法治化的基礎

（一）在現有法律體系下的民事習慣立法化

1.少數民族民事習慣的人大立法化

（1）民事習慣總括式的立法承認即承認在特定的條件與場域下可以適用民事習慣，但不具體列舉民事習慣的內容，而是交由司法機關靈活掌握。這讓習慣成為法律的組成部分，而且是可變化的部分，讓法律淵源具有相當的開放性。這在中國民事領域的主要實踐有：《民法通則》第4條公平誠信原則、第7條公序良俗原則的規定；《物權法》第85條規定相鄰關系的處理可以依據當地習慣，116條規定天然孳息的取得可以按照交易習慣；《合同法》第22條、26條、60條、61條、92條、125條、136條、193條關于根據“交易習慣”應當做出某種行為或如何認定效力的習慣等。通過上面分析可以看出，在中國民事習慣歸入國家的立法主要采用概括認可方式，這與中國國家政權的單一制和中央政府的立法權的統一有關。但這遠遠不夠：《民法通則》中并沒有把民事習慣上升為一般法律淵源，這有待未來《民法典》的制定中予以改進。而《物權法》與《合同法》僅是對有關相鄰習慣和交易習慣的規定，規定的民事關系單一狹窄。

（2）民族地區的立法中可以把民事習慣作為立法淵源，直接予以立法化中國目前的立法體系構建是“一體兩級多層”，承認民族地方的自治權，即制定自治條例與單行條例的立法權；自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定的變通權。通過這兩項，完全可以實現民事習慣的立法化，這在各少數民族區域自治的實踐中都能找到實例，只不過民族地區運用并不充分，具體筆者不再展開。只是強調民族地區民事習慣立法化中需要注意克服兩點問題：其一，是立法技術水平不高，邏輯性不強。為此，民族地區可以建立和完善立法顧問制度，在民族地區高校和司法機關中聘請相關專家，讓專家學者們為加快“良俗”入法的步伐和提高立法質量出力。必要的時候，還可以采用在全國或全省公開招標的方式進行立法。其二，是因為習慣具有地方性、時代性、民族性、文化性等特點，對習慣的認定及自治條例和單行條例的修改要及時，緊跟上時代的步伐，以避免習慣法條款的滯后和脫離社會實際。

2.少數民族民事習慣的行政立法化

（1）根據《中華人民共和國立法法》第73條和第63條第4款的規定：西部5大自治區政府及區人民政府所在地的市可以通過制定地方規章的行政立法形式將相關的“良俗”歸入國家的整個法律體系中。但注意兩點：第一，必須符合良俗標準；第二，必須符合《立法法》中的立法權限和程序。

（2）根據《民族區域自治法》第20條的規定，即民族自治地方根據本地實際情況可以變通執行或者停止執行上級國家機關的決議、決定、命令和指示?！懊褡宓胤綄嶋H情況”實際上涵蓋了民事“良俗”在內，對此，自治區、自治州、自治縣三級地方自治機關可將其范圍內的“良俗”通過兩種方式歸入現有法律體系：第一，民族自治地方可以通過制定規范性文件，即所謂的抽象行政行為將變通執行或停止執行的良俗予以行政立法化。西部5大自治區政府及區人民政府所在地的市有權制定地方政府規章，而其政府部門及其下的自治州、自治縣及政府工作部門不能制定地方政府規章，只能制定大量的規范性法律文件，如決議、決定、命令和指示來推動和開展工作，貫徹和執行黨和國家的法律和政策，這些決議等一般都是抽象行政行為。這些規范性的法律文件中包含了社會生活的各個方面，體現了當地的生活實際，而通過下級對上級的變通執行或停止執行完全可以把一些本民族地方與行政交叉的民事“良俗”納入，這實際上為民事習慣的行政化歸引提供了較為廣闊的路徑。第二，民族自治地方可以通過所謂的具體行政行為在執法中將變通執行或停止執行的良俗歸入國家法制體系，此時的變通執行或者停止執行具有行政執法的性質，而不是立法權。當然，對于變通執行與停止執行的法律性質理論界存在爭論。有學者認為決議、決定、命令、指示的變通權屬于行政性質的變通權。[5]另有學者指出，變通執行或者停止執行是民族自治地方在有權制定自治條例和單行條例的基礎上，對立法自治權的延伸。因此，從廣義上說，這項權利可以歸屬立法自治權的范疇。但同時又主張變通執行或者停止執行，嚴格意義上不是一種立法自治權，其中立法的成分較弱。作為變通執行的明顯特征主要是一種行政意義上的自治權。[6]

（二）民事習慣法治化的進一步立法完善與推進

1.在實體立法上進一步明確民事習慣的法源地位在以成文的制定法為正式法律淵源的大陸法系國家，民事習慣作為一種非正式的法源在理論上得到了一般性的認可，但在實踐的處理上各國不盡相同。有的國家在民事制定法上對民事習慣的法源地位做出了一般規定，使得法官在司法活動中援用民事習慣于法有據，值得中國借鑒。而從前面的分析中看出：中國的民事制定法并未對民間法的法源地位予以一般性的規定，而是僅通過相應的列舉形式在《物權法》與《合同法》兩部法律中將民事習慣法源地位予以個別化。因此，在民事領域，我們建議在未來《民法典》的制定中明確規定民事習慣的補充性法源地位（在法律無明文規定時，法官可以援引民事習慣），從而使得民事習慣的法源地位獲得一般性的規定，這樣為民事習慣的司法化掃除立法上的障礙，使得法官在司法實踐中更好地運用民事習慣。

2.在程序立法上應進一步加強民事習慣運用的程序法建設雖然理論界針對民事習慣司法運用的程序有一定程度的研究，但在實踐上缺乏相應的程序性規定。因此，筆者建議在未來的《民事訴訟法》的修訂中應當對民事習慣進入司法審判的程序過程進行完善，具體可從以下幾個環節入手：

（1）由誰主張某項民事習慣的存在：這是某項民事習慣進入司法審判的前提條件和啟動環節。筆者認為原、被告都可以提起，只不過在時間上略有差異。原告可以在起訴時提出，如果此時沒有提出，也可以在進入程序后提出某項民事習慣作為其權利根據或待證事實的根據。被告則可以在答辯或訴訟過程中主張某項民事習慣為其權利或待證事實的根據。

（2）由誰舉證該項民事習慣：即由誰來承擔該民事習慣是否存在以及其效力如何的證明責任。在這一點上筆者認為應當堅持民事訴訟法中的“誰主張誰舉證”的法律原則，民事習慣的證明責任一般由主張的當事人承擔，若對方當事人反對該民事習慣的主張，即負有向法官證明該民事習慣不存在、不合法的責任。這里還要注意的是，由于最高法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中關于“人民法院調套收集證據”部分沒有將民俗習慣列入其中。因此，如何在當事人舉證與法院調查取證中進行妥善協調顯得極為重要。[7]所以，建議在未來《民事訴訟法》的完善中應當注重二者之間的制度性協調機制，規定在必要的情況下法官可以主動適用民事習慣并依職權調查之。

（3）法官識別與適用該民事習慣的標準：在經過以上兩步后，最后一步就是法官要查明該項民事習慣，決定是否確認以及確認后如何適用該項民事習慣。即所謂的司法識別。筆者認為這主要包括兩步：第一步要查明該民事習慣是否具有“慣常性”和“法的確信”兩大要素，即這種反復從事的某種實踐具有法的效力，并被人們所遵守，具有權利和義務的規定性；第二步是該民事習慣具有“良俗”的性質并符合國家法的原則和精神，這個識別的基本原則應當在程序立法中予以規定。三、民事習慣的司法化：法治化的關鍵

（一）民事習慣進入司法的前提和場域民事習慣的司法化實際上是法外尋法的過程，必須符合一個國家法的傳統。如果一個國家堅決反對司法在制定法之外援引其他規范解決糾紛，則此問題沒有討論的必要。中國作為大陸法系的國家，制定法是正式的法律淵源，民事習慣僅是非正式的法源。因此，在司法適用中選擇民事習慣時，必須遵循民事習慣司法適用的基本前提和場域，防止以民事習慣否定國家法的二元思維。

1.前提在筆者看來，“民間法活生生地存在著，但是并不意味著它就是良法，也非意味著合法，在充分挖掘民間法價值的同時，還應注意克服其固有的弊端?！盵8]因此，應當建立民事習慣的司法識別機制，嚴格習慣進入司法的標準，避免對它的濫用，這是首要的前提。對此，不同的學者對它從不同的角度進行了探討，但基本大同小異。比如謝暉教授認為，能被司法活動所援用的民間規范至少應具有活動性、可接受性、可訴性、權利義務分配性、合理性。并從反向的角度論述了民間法自身在裁判規范的形成中被排除的五個條件：無效或過期的民間法；不具有權利義務分配的民間法；與法律的精神和原則相排斥的民間法；反文明的民間法；反人道的民間法。[9]筆者認為大致可以歸納為四個方面：該民事習慣現實有效；該民事習慣具有明確的權利、義務配置功能；該民事習慣具有類似“良俗”的品質；該民事習慣符合國家法的原則與精神，不違背國家法的強制規定和政策。以上的條件必須同時具備，這是一個民事習慣司法化的基本前提條件，只有具備了這些前提條件，才能談得上在什么樣的場合下需要民事習慣的司法進入，即民事習慣適用場域與司法化的具體路徑問題。

2.場域民事習慣司法適用的場域很多學者從不同的角度作了深入的探討，但基本上可以歸納為兩種情況：

（1）法律調整不能時。調整不能就是法律的規定不能調整它所欲調整的對象（即主體交往的社會關系）時法律的一種病態形式。當出現法律調整不能，需要法官在和案件事實有關的其他社會規范中，尋求可以替代現有法律規定不足的規范來裁判案件時，民事習慣這種社會規范可能會進入司法。

（2）法律出現漏洞時法律漏洞，指關于某一個法律問題，法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。法律之有漏洞，有為立法之際疏未規定，是為自始漏洞；有為其后因社會變遷而產生新的問題，立法之際未見遇見而未設規定，是為嗣后漏洞。[10]修補法律漏洞的主要法律方法有：類推適用、法律發現和法之續造。其中，民事習慣作為法律發現的法源或者作為法官構造裁判規范中的參照資料，具有重要的作用。

（二）民事習慣司法化的具體路徑

1.在民族地區構建“大調解”工作格局的框架下實現民事習慣的司法化2006年11月，中共中央政治局常委羅干同志在全國政法工作會議上講話強調，“要建立和完善多方面、多層次的矛盾糾紛解決機制”，“不能把依靠政治優勢可以解決的矛盾都引向司法渠道”；發揮政治優勢，要求各級黨委、政府搞好矛盾糾紛排查調處，“注重發揮調解手段化解社會矛盾糾紛的作用，著力構建在黨委領導下，以人民調解為基礎，加強行政調解和司法調解，三種調解手段相互銜接配合的大調解工作體系”[11]因此，發揚中國民間調解歷史傳統，積極構建以人民調解為基礎，行政調解為主導，司法調解為保證的“三位一體”的大調解機制，實現民事習慣的司法化。

（1）在《人民調解法》的指導下歸引民事習慣人民調解是國家的正式制度，遵循實體法主要是國家民事法律。民族傳統習慣權威的調解是一種民間的調解，遵循的實體法主要是民族民事習慣。但2011年1月1日起正式施行的《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）中的一些新理念、原則和制度與民族傳統習慣權威的調解有極大的暗合之處。因此，通過人民調解制度對民族傳統權威進行歸化，從而使其由民族民事習慣的堅守者和執行人轉變為國家民事法律宣傳的代言人，實現民事習慣向國家民事法制的融合，具體的方式考慮如下：第一，基層人民調解委員會可將民族地區習慣權威聘任為人民調解員?！度嗣裾{解法》第3條在調解的原則上由過去的“嚴格適用法律”調整為“不違背法律、法規和國家政策”，實際上鼓勵人民調解員在調解中可以廣泛適用各種民事習慣。同時根據《人民調解法》第13、14、15、16條的規定，可以建立嚴格、完善的選聘條件和程序，將那些政治思想堅定，能力強，德行正直公正、不畏權勢、不分貧富，具備國家法與習慣法兩種知識，熱愛并志愿從事民間調解工作，能正確引導少數民族依法開展民事活動的傳統習慣權威通過民主推薦、資格審查、組織聘任的程序選入人民調解員隊伍，并進行定期的培訓和組織考核。破除其舊有陋習、階級痕跡和習慣觀念，實現少數民族傳統習慣權威調解糾紛的實體依據由民事習慣向國家民事法律的轉變。第二，根據該法第34條規定，在調解委員會的指導下，可以在適當的民族地區建立專門的“傳統習慣權威人民調解工作室”，并制定嚴格的調解室工作職責、調解紀律、調解員行為規范等。對涉及刑事犯罪案件、行政案件和算歷史舊賬、討人命金的糾紛嚴禁調處。調處糾紛中，禁止族內等級與族外民族歧視；在調處涉及群體性和門派紛爭等重大民間糾紛的，要以維護穩定為前提，并做到及時上報。這樣使得人民調解更加面向社區、面向基層，通過糾紛解決的專業化實現了公共服務的社會化。該法第31條還明確規定了人民調解協議具有法律約束力，當事人應當按照約定履行調解協議。雙方當事人認為有必要的，可以向法院申請司法確認。這樣的法律規定，一方面使習慣調解的結果被少數民族群眾承認，另一方面也可以得到國家的正式認可和接受，具有“雙重合法性”，這樣，在糾紛解決的動態過程中，通過傳統權威的引導，使得民事習慣吸收并融合國家法的原則和精神，而這些變遷了的習慣又在調解中通過當事人的認可和選擇得到確立，最終實現民事習慣的融合。

（2）在《民事訴訟法》及相關規則體系的指導下，建立“訴調對接”的平臺來推進對傳統習慣權威調解的歸引，實現各種糾紛解決機制的有效銜接。第一，《民事訴訟法》規定：“人民法院審理第一審案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭進行”?！蛾P于完善人民陪審員制度的決定》規定：“社會影響較大的刑事、民事、行政案件；刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件由人民陪審員和法官組成合議庭進行”。因此，基層人民法院在審理涉及少數民族族糾紛的案件時，可引入習慣權威參與調解工作，甚至作為人民陪審員參與一些民事案件的審判。這種調解包括了民事案件法院調解中庭前調解和庭上調解。培養民族傳統權威的國家法制意識，再通過他們宣傳和運用實現民事習慣向國家法的靠近和融合。第二，規范民事糾紛解決程序。國家應當出臺人民調解與行政調解、訴訟調解相銜接的司法解釋，積極探索適用于三大調解制度通用的調解程序，最終達到同一案件、同一程序、同一調解結果。探索法院委托調解和法院附設調解的做法，明確民族地區的家事糾紛（如婚姻、收養、撫養、扶養、贍養、繼承等），小額債權債務糾紛，鄰里損害賠償案件與相鄰關系糾紛在征得當事人同意后可以在立案前，委托較為專業化的人民調解組織調解或在法院設立人民調解工作室、綜合調解辦公室、人民調解窗口等常駐機構進行訴前調解，這可稱為“訴前人民調解前置”。根據人民調解結果，法院進行是否繼續訴訟或者法院調解的選擇，從而使得人民調解嵌入到司法過程，具有一定的司法功能的延伸性，實現人民調解中民族民事習慣更深層次的司法化。當然，這需要較大提高人民調解員的專業素質，才能擔當此重任。同時，要防止人民調解或混同或亦步亦趨于行政、司法調解的陰影之下，影響其功能發揮。

2.通過司法案例指導制度的建立實現民事習慣的法治化在定期整理匯編民事習慣規則的基礎上可以建立民事習慣規則適用的案例指導制度，吸收判例運用的長處。在以判例為正式法源的判例法國家，案例的指導不存在任何體制上的障礙和問題。但在以制定法為正式法源的中國，通過案例指導的途徑歸引民事習慣，還需要理論和實踐上的探討和共識。

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（1）在理論上，案例指導制度的建立涉及到法治建設中的司法能動主義與司法克制主義兩種體制的激烈爭論。筆者比較贊同的是絕對的司法克制或者絕對的司法能動都是不適宜的。就中國目前的情況來看，由于社會的急劇轉型，地區之間、民族之間政治經濟發展極大的不平衡，社會矛盾日趨突出，而制定法所具有滯后性和粗疏性往往難于適應復雜的社會實踐，因此，為了彌補立法的不足，司法應當要有一定的能動性。但要注意這種能動應當是建立在對法治的完善與尊重的基礎上，否則必然造成對法治的破壞。

（2）在實踐上，案例指導制度已經走在前面。2009年3月的“兩會”期間，最高人民法院院長向全國人民代表大會所做的2008年工作報告中指出：“推行案例指導制度”。“實行案例指導制度是要以制定法為主、案例指導為輔，在不影響制定法作為主要法律淵源的前提下，借鑒判例法的一些具體做法?！盵12]因此，筆者認為可以以民族地區所在的高級人民法院或中級人民法院作為指導性案例的主體，在其轄區范圍內典型的民事審判案例，以指導民族地區的司法審判，而這些典型案例中形成的案例指導規則正是民事習慣司法化的最好路徑。因此，案例指導制度的建立對于民族地區的司法乃至法治建設具有積極的意義。通過指導性案例，對于所涉及到的民事習慣法源地位予以明確，有利于法官參照適用民事習慣，防止同一民事習慣在類似案件中作出不同的判決，并且為民事習慣的司法識別提供便利，避免不必要的重復性工作，從而在一定程度上節約司法資源，提高司法的效率。

總之，中國歷史悠久，傳統法律文化發達，民事習慣規則豐富多彩，民族地方特色突出，通過以上制度的建立能夠充分發揮這些資源的作用，較好實現民事習慣的法治化歸引，避免地方民事習慣與國家法治的背離，從而加速實現中華民族實質意義上的“法治一統”和政治文明的偉大復興。