獨立董事責任保險
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[摘要]建立獨立董事制度是我國上市公司治理結構的一大制度創新，但獨立董事在履職過程中會遇到各種風險，而獨立董事的個人承受能力總是有限的，如果沒有風險轉嫁機制來分散風險，其損失將是巨大的。設立獨立董事責任保險是轉嫁獨立董事風險的有效途徑。
[關鍵詞]獨立董事；責任保險；運作機制
在上市公司中引入獨立董事制度是完善我國上市公司治理的一項重要舉措，不僅有助于提高公司董事會的決策水平，有利于公司的專業化運作和公司戰略的科學化，而且有利于減輕內部人控制，完善公司治理，加強內部制衡。不僅有利于維護公司整體利益和保護中小股東利益，而且也有利于樹立公司形象，增加公司價值。公司的獨立董事通常由技術專家、經濟學家、會計師、法律工作者、證券從業人員和大學教授等來擔任。從表面上看，獨立董事獨立于公司的運作之外，所投入的精力較一般董事少而且年薪豐厚，因此成為國內許多專家、學者向往的職業。但是收益和風險總是相伴的，獨立董事在享受公司薪酬的同時也承擔著重大的責任與風險。作為獨立董事，其個人承受能力總是有限的，如果沒有風險防范機制、轉嫁機制來分散和化解風險，其損失將是巨大的。隨著我國上市公司民事責任賠償制度的逐步建立，上市公司的預期風險將逐漸增大。在這種情況下，上市公司獨立董事對其自身任職風險轉移的要求也會越來越高，其途徑是通過設立獨立董事責任險，通過保險公司承擔該賠償責任，將其有效地轉移。開辦獨立董事職業責任保險是國外的通常做法，建立和完善獨立董事職業責任保險，也是獨立董事制度發展的必然結果。證監會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》認為“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度。以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險”。這標志著獨立董事責任保險不僅獲得了理論界較廣泛的認同，而且成為實務界的現實需要。
獨立董事責任保險，是指公司獨立董事將其在行使職權時因過錯行為而導致公司、股東或第三者遭受經濟損失依法應承擔賠償責任的風險轉嫁給保險公司，由保險公司按保險合同約定來承擔賠償責任的行為。獨立董事責任險的出臺，不僅為上市公司的獨立董事提供了任職風險的保障，而且有利于上市公司獨立董事安心工作，促進公司法人治理結構的不斷完善，并將帶來如下的積極影響：其一，它為未來上市公司獨立董事承擔民事賠償責任奠定了基礎。其二，它既能增強獨立董事的責任感，又能促進其及時、有效地作出決策。其三，公司獨立董事責任險的推出，無疑給股民和獨立董事們帶來了一個較為理想的解決問題的途徑。在這個過程中，保險公司也可以借此擴大自己的影響和擴展自己的業務。但是，對于保險公司來說選擇什么樣的公司和他們的獨立董事投保、如何賠償、怎樣區別故意和過錯行為等等，都是至關重要和必須解決的問題。否則，不但公司、股東和第三者的經濟損失得不到賠償，還會導致保險公司的經營業績受損甚至破產。所以，我們必須在公司獨立董事責任險廣泛推廣之前，對公司獨立董事責任險的適用條件作一個較為客觀的認定。
獨立董事責任保險，即在“責任保險”一詞前加“獨立董事”兩字，則意味著該類保險與獨立董事的損失有關。鑒于此，獨立董事責任保險不是針對公司之經營損失而進行補償，如果公司對外需承擔責任或付有關的抗辯費用，則不可獲保險補償。
在獨立董事責任保險的分類上，與其他的專家責任保險一樣，可以按保險人承擔保險責任的基礎不同而劃分為索賠型責任保險和事故型責任保險。
1.索賠型責任保險。索賠型責任保險是指第三人向被保險人請求索賠的事實首次發生在責任保險單的有效期間，則保險人應對被保險人承擔保險金給付責任的保險。其基本要素在于：（1）被保險的獨立董事在行使其職責期間有不正當的行為；（2）不正當行為引發了第三人的索賠，獨立董事因之而遭受損失；（3）第三人的索賠請求首次發生于保險單的有效期間。在我國，獨立董事責任保險應主要采納索賠型，其原因是由于第三人對獨立董事的索賠是現實發生的，其損失的發生是明確的，對此予以保險，可以更充分地發揮獨立董事責任保險填補損害之功能。
2.事故型責任保險。指保險人承諾對被保險人因為約定事件的發生而產生的任務損失予以補償。但該約定的事件，僅以對第三人有所影響而在保險單約定的期間內所發生的事件為限。筆者認為，在我國獨立董事責任保險制度中，事故型的保險不宜過多采用。因為，在這種類型的責任保險中，保險事故的發生與否，或在多長時間以內發生難以預測。而對于保險公司而言，從事這種相對不確定的保險業務，不便于有效地評估損失率、提留準備金以及明確保險費。而且在實踐中，如何證明被保險人的不正當行為發生于保險單的有效期間，也頗費周折。考慮到我國獨立董事責任保險的完善需要一個經驗累積的過程，在我國獨立董事責任保險制度建設初期，事故型的保險宜少用。
1.確定投保公司標準和承保對象。保險公司也是企業，它的每一個險種的推出，就像企業的產品一樣，必須能在市場上獲得利潤。所以作為保險公司，在與對方簽訂公司獨立董事責任險的保險合同時，必須嚴格篩選企業，選擇那些資產優良、業績好、成長性強的公司及具有良好記錄的獨立董事。這就要求建立一套嚴密的企業信用認證體系和個人信用認證體系，以此來判斷該企業的優劣和相關獨立董事個人信譽的好壞，避免保險公司的決策失誤，減少保險公司的風險承擔。
上市公司所聘請的獨立董事資格必須滿足證監會的要求，即獨立董事不得為：（1）公司股東或股東單位的任職人員；（2）公司的內部人員；（3）與公司關系人或公司管理層有利益關系的人員。不符合法律規定的獨立董事不得成為該險種的被保險人。
2.確定保險范圍和保險責任。如何確定保險范圍，是獨立董事責任險的關鍵問題。范圍過大，容易誘發獨立董事執行義務的松懈，范圍過小，則不能體現給獨立董事有效“減負”。我國《上市公司治理準則》第三十九條的規定，經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任除外（也應適用于獨立董事）。由于上述規定過于原則，因而很難判斷獨立董事責任險的內涵。應借鑒外國較成熟經驗和法律制度，確定適合我國獨立董事責任險的保險范圍。筆者以為，應當以獨立董事作出決策時所掌握的信息和相關的條件為準。
獨立董事的所謂“不正當行為”是產生獨立董事責任保險的不可或缺的要件之一，獨立董事的行為如果超越了其職責范圍，則不能獲保險。不正當行為這一概念，實際上是指獨立董事哪些不當經營行為可受保險賠償。這一定義中包含了兩方面的內容，即地位和行為。獨立董事責任保險對不正當行為的典型定義包括：第一，獨立董事在其職責以內，違反義務、過失、錯誤、不實陳述、引入誤解的陳述、作為、不作為等行為；第二，僅只因為其是公司獨立董事而對其提出的索賠要求。在責任保險制度發達的國家，不正當行為的界定始終圍繞著“被保險人的職責”這一概念展開，它實際上確定了可獲保險賠償的獨立董事的行為標準。
參考國外立法，我國獨立董事責任保險立法在對職責范圍予以界定時，可以考慮以下兩個方面：（1）律師的行為：在某些公司中，獨立董事兼任公司的法律顧問，于此情形，律師的行為顯然不包括在獨立董事責任保險的范圍之內。（2）擔任多項職務行為：當獨立董事在兩家以上的公司任職時，其職責之間難免相互重疊，盡管法律上對經營者在多家企業任職并無嚴格的限制。獨立董事在一家公司的行為可以作為其獲得獨立董事責任保險利益的根據，然而他不可以就其在其他公司中的行為要求保險公司支付保險費。
此外，獨立董事如果濫用他們手中的職權，為個人謀求私利，則將被視為不履行職責的行為，保險公司將以其行為不符合保險單的記載，或者通過其他方式推定不符合其應負之職責等為由，而拒絕給予其責任保險賠償。例如：在公司法上，獨立董事對公司負有忠實之強行法義務，如其有意違反此項義務而造成他人損害，則不能產生獨立董事責任保險之支付義務。保險范圍應包括那些恪盡職守但仍造成了他人損害的獨立董事，從而保護那些為促進公司的商業利益而作為的人，而不是違反公司利益的人。由此違反對公司所負之義務不能包括在保險范圍之內。
保險人承保被保險人在擔任獨立董事期間因行為上的疏忽、過失和符合經營判斷原則的行為所引起的對公司及作為第三者的股東的損害賠償責任以及因索賠訴訟引起的法律費用，包括訴訟費、律師費及其他事先約定的費用。
下列情形不應當包括在保險的范圍之內：因取得個人利益的違法行為所引起的損害賠償請求；明知自己的行為違反法律法規和公司章程而繼續為之所引起的損害賠償請求；因取得違法報酬所引起的損害賠償請求；因違法犯罪活動而引起的損害賠償請求；利用沒有公開發表的情報進行股票、債券的買賣所引起的損害賠償請求；向他人違法提供利益所引起的損害賠償請求。
總之，確定適當保險范圍，以禁止獨立董事故意違法違規行為為原則，以避免公司內部紛爭為補充。
3.確定保險期間和保險費率。實際上，就是保險公司與當事人簽訂保險合同并根據其合同規定承擔賠償責任的期間。具體地說，就是確認引起的損害賠償請求的獨立董事的行為是否在保險期間發生。如果這一行為確實發生在保險期間，又屬于保險范圍，那么保險公司承擔保險責任；否則，保險公司不承擔責任。
保險費率的確定在保證承保面和大數法則的基礎上應考慮到以下幾個因素：（1）被保險人所屬公司的資產負債及經營管理水平；（2）被保險人的知識結構、個人素質和職業道德狀況；（3）被保險人以往發生的索賠記錄；（4）保單所規定的賠償限額和免賠額的高低。
4.損失的界定。在我國的獨立董事責任保險的成立要件中，損失的界定也極為重要，沒有損失，則保險公司沒有補償的義務。依我國《保險法》條例，責任保險被列入財產保險合同中。按照這一條例，責任保險的標的應是指被保險人的民事損害賠償責任。相應地，界定獨立董事責任保險中“損失”即是指被保險人所應承擔的民事損害賠償金。
筆者認為，損失的定義應當與“不正當行為”、“索賠”兩個概念綜合起來考慮。就保險公司的責任而言，其只對損失負責，而不對界定獨立董事的不正當行為負責，在不正當行為沒有造成損失的情況下，保險公司不予補償；就第三人的行為而言，其基于合法的權利而要求的界定獨立董事承擔責任，只是一種法律上的或然性，尚未經有關機關裁決而成為一種現實的責任。據此，我國的獨立董事責任保險制度只對第三人的索賠造成獨立董事的經濟損失予以補償。
就損失的法律含義而言，獨立董事依法對第三人應予負擔損害賠償金，或和解、判決中所應支付的賠償額必須納入損失范圍中，在保險企業的獨立董事責任保險單中，損失的范圍應當明確約定，以便在保險事故發生時確定保險賠償的范圍。一般而言，保險公司亦經常在保險單中對不屬于獨立董事責任保險范圍的“損失”予以規定。損失不應當包括：（1）被保險人被免除賠償的部分；（2）依法所應支付的稅金、罰款、罰金：（3）懲罰性或示范性的損害賠償金；（4）按照保險單的解釋，依法不予保險的事項。但是，如果保險單并沒有排除處罰性或示范性的損害賠償金，則這樣的損害賠償應予保險。
5.索賠的通知。保險事故的通知義務，為被保險人的法定義務。《保險法》第21條第1款規定“投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發生后，應當及時通知保險人”，該條沒有對具體的通知期限予以明確。對于獨立董事責任保險而言，保險公司可以參照國外保險業慣例，要求被保險人在合理的期間內發出索賠通知。通常，被保險人應在保險期內或在保險期屆滿后的一定期限內（30~60天）通知保險人。
原則上，當被保險人意識到有可能導致保險責任事件發生時，應當在保險期限內，在合理的時間中發出通知。在采用事故型獨立董事責任保險時，被保險人除對已發生的索賠事件通知保險公司外，亦有義務對潛在的訴訟或索賠發出通知。當有關的事件被認為有可能產生訴訟并未實際發生時，這種通知能夠提供一種機制從而展延保險范圍，因為，這能使當事人意識到保險期滿后，第三人仍有可能對獨立董事提出權利要求。在事故型獨立董事責任保險中，這樣的通知更有利于保護保險人的利益，使其有可能同投保人或被保險人通力合作，尋求適當的解決方式，如：促使被保險人與第三人和解或預提有關的保險基金。
對于第三人的索賠或潛在的索賠，被保險人應當向保險公司的相關部門提出通知，即通過正式的索賠渠道提出。當被保險人遲延提交通知時，保險公司可以徹底否認保險費的支出，也可以免予支付抗辯費用。
在事故型獨立董事責任保險的通知中，通知的事項亦應當是在保險合同中明確指明的不正當行為。通知的內容應當包括不正當行為的性質、第三人索賠或潛在索賠的性質、索賠者或者潛在索賠者的姓名、被保險人首次意識到這樣的索賠或情形的方式，以及其他合理的信息。另外通知應以書面方式做出。這樣的通知給被保險人提供了較好的救濟，使其能在保險期屆滿后仍可獲保險。
6.獨立董事責任保險的除外責任。投保人與保險人簽訂獨立董事責任保險后，保險人應依保險合同的規定，對被保險人致人損害的賠償責任予以保險補償，然而，保險人予以保險賠償的范圍，以法律的規定或合同的約定為限。若被保險人致人損害的賠償責任，依照法律的規定或保險單的約定，不屬于保險責任范圍而保險人不承擔賠償責任的，則該類保險為獨立董事責任保險的除外責任。
在獨立董事責任保險中，除外責任包括對公司和對個人兩方面。對公司除外責任，是指公司對獨立董事致人損害的行為予以補償后，請求保險人予以補償而不符合法定或約定條件的情形。對個人除外責任，則是指獨立董事因各種原因未能從公司獲補償（如：公司破產），而向保險人主張保險賠償不符合法定或約定要求的情形。
除外責任應是我國獨立董事責任保險制度的一個重要內容，它直接關系到保險人的保險范圍。除法定的除外責任外，當事人尚可約定有關的排除條款，這通常取決于保險人對風險的評估以及投保人所支付的保險費金額，如風險較高而保費較低，保險人通常可以約定排除。在除外責任問題上，獨立董事責任保險與其他類型的責任保險有相同之處，然而，由于獨立董事責任保險的目的所決定，獨立董事責任保險的除外責任與公司的運作密切相關，同獨立董事履行職務的行為密切相關，其目的乃在于嚴格限制責任保險的范圍，不使獨立董事責任保險蛻化為經營者逃脫法律責任的手段。對除外責任的適用，首先是基于公共利益的考慮，其次是基于保險業經營策略的考慮。
在建立我國獨立董事責任保險的過程中，我們應盡可能地立足于我國現有的立法，并結合我國實際，借鑒、吸收、移植國外的立法成就和實踐經驗，從而建立符合中國國情的獨立董事責任保險機制。索賠型的獨立董事責任保險是規定的重點。盡管獨立董事責任保險制度在界定關鍵術語時（如：第三人索賠、職責范圍內的不正當行為、損失等）需要確立復雜的規則，然而，這些規則不宜在立法上作過細規定，而應更多的交由保險公司在其格式合同中靈活界定。
當然，對于我國公司獨立董事責任險適用條件的認定，還有待于相關法律法規的修訂和配套制度的建立健全以及實際操作的經驗總結，使其更加科學和客觀，進而也使之能夠為投資者利益的實現提供有效的保障，為中國證券市場的發展奠定堅實的基礎，為我國公司規范管理以及與國際接軌做出有益的貢獻。
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