境外母公司擔保法律
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內容提要：目前我國境內一些外資企業融資時，由其境外母公司提供擔保已為商業銀行在一定程度上所接受，如何審慎、有效地進行審查，特別是如何正確地適用法律，避免和減少法律風險，保障信貸資產安全？這是商業銀行予以關注的一個重要問題，本文依據擔保法、國際私法等相關法律的理論和實踐，對境外母公司擔保的可行性、合法性、有效性進行了法律分析和建議，旨在對商業銀行穩健經營有所裨益。
關健詞：境外母公司擔保法律沖突信貸風險防范
一、關于境外母公司擔保的法律提示
（一）境外母公司為境內子公司擔保的可行性
近年來，一些設立在中國境內的外資企業，在向銀行融資時，由于企業自身的資產和信用不足，遂采取了以與企業或者外方股東有密切聯系的境外母公司作為保證人的融資方式。境外母公司作為保證人出具保證函，向國內銀行提供擔保，銀行經審查同意后，給借款人貸款。此舉，在某種意義上拓寬了企業融資的擔保渠道，為企業的融資產生了一定的積極作用。如境外母公司信譽好，經濟實力強，還貸保證意愿強烈，境外母公司所在國對此類擔保的法律規范與中國法律無沖突或者障礙，例如世界500強中的一些企業或者境外著名的大企業。這類擔保有其可行性。目前在上海、蘇州等地的銀行此類擔保也有個案開展，但是銀行和法律界對此類擔保，到目前為止所持的態度是非常謹慎的。
銀行采取謹慎態度的主要原因是：
1、境外母公司特別是一些中小型的公司往往由于不在中國境內，實際信息不對稱，無法真正意義上獲得企業實際財務能力和信用度的真實信息。
2、國內貸款銀行對母公司所在國法律并不熟悉，而且在客觀上由于各國法律規定不一，國與國之間有時會產生在法律上的沖突，或者法律障礙，最終使得擔保無效或者無法實現目的，從而導致索償困難或無果。
3、一旦發生擔保糾紛，即使在中國的裁決得到母公司所在國的承認和執行，但是由于擔保物資在國外，擔保物的遞送要通過境外一國或者第三國，不僅時間長、費用高、手續多，而且執行的難度和復雜度要遠超在中國境內的執行。
4、境外擔保國如發生罷工、動亂、戰爭情況，那么就可能會造成擔保免責，銀行對擔保無法追償。
鑒于以上包括但不限于的一些因素所隱含的風險，銀行在實際選擇境外擔保時必須嚴格審查、考慮周密，手續完備、真實合法，符合國際慣例，盡量避免產生風險。
（二）境外母公司提供擔保可能存在的法律障礙、法律沖突。
境外母公司的擔保屬于涉外擔保合同，所含有的涉外因素為：
1．合同的主體：即當事人，從一方來看是本國人（自然人或者法人），從另一方來看是外國人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外國法律支配的自然人或者法人；
2．合同的對象：從一方來看擔保的資產在國外，擔保若實施，是需要從一國交付到另一國，或者第三國；
3．合同的內容：即權利義務內容的發生或者履行可能在國外。如雙方發生權利義務方面的爭議或糾紛，究竟適用何國法律，因各國的法律有不同的要求和規定，這有可能出現法律沖突。
若母公司所在國選擇得當，此類擔保在法律上就存在一定的可行性，反之則會產生障礙。
根據中國《民事訴訟法》第263條的規定，“請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約進行；沒有條約關系的通過外交途徑進行。”目前我國僅參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》（（又稱“紐約公約”）。1987年4月22日對我國生效）并與一些國家簽定了互惠條例。例如：若母公司在德國，銀行可要求母公司簽發的擔保函符合雙方國家的民商事法律、并且適用中國的法律。就爭議處理問題選用在中國國際經濟貿易仲裁委員會的仲裁，那么日后如有裁決則對雙方發生法律效力。該裁決銀行可通過中國的法院簽發后向德國的法院遞送，在獲得承認后，可以由德國的執行地法院協助執行。因為中國、德國共同參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》。
與此相反：若選擇了在圭亞那的母公司，而該國沒有參加公約“紐約公約”，那么若銀行接受這個國家的母公司的擔保，日后就存在法律上的障礙，顯然銀行不宜選擇。
再如：若國內借款人之母公司在某國，銀行要求該母公司在保證函上列明法律適用中華人民共和國法律，發生爭議由中國法律管轄。但某國的法律又規定因保證引起的債的行為適用合同締結地法律，那么根據準據法，若該擔保合同在該國簽發締結，應當適用該國法。這時就產生了法律的沖突，法律問題的解決就會變得復雜。
一旦發生這種擔保爭議和糾紛時，將發生法律選擇、法律適用和對國際慣例的運用等。因此，涉外擔保合同由于它含有涉外因素，對涉外擔保合同的訂立、履行和糾紛的處理，要比國內擔保合同復雜、困難，法律風險加大。
我們認為在對上述一些問題進行充分研究后，對于一些國外資信好、經濟實力強、有履行保函能力的母公司擔保，可以有選擇性地接受，以保證銀行信貸安全和穩健經營。
（三）商業銀行如何確保境外擔保的有效性，應當注意什么？
為了保證境外擔保的有效性，減少和避免風險，作為商業銀行應當注意：
（1）擔保人的主體適格。法律上擔保人資格不僅應符合所在國法律的要求，而且也應符合中國法律。應審查擔保人資格是否合格，如母公司商業執照、三年的資產負債表、銀行資信證明；是否有限制性而影響擔保人的資格有效性的法律規定；包括是否具備還款能力；是否有財務上償債能力的限制等。
（2）審查母公司所在國是否是與我國有司法協助關系的國家，是否是參加“紐約公約”或者與我國有互惠條例的國家。如果不是，那么應當排除在外。
（3）擔保合同實現意思自治，內容不得違反法律規定。根據我國的法律
對母公司的擔保函要求同樣也應適用中華人民共和國的法律，符合中國法律的要求，同時應當不違反母公司所在國的法律。
如：審查董事會決議、擔保文件是否超過決議書和授權范圍；
審查擔保合同是否符合國際慣例；要素是否齊全；手續是否完整、合法；
審查貸款的風險度和保證的風險度是否合理；所測算的貸款風險度是否在規定的風險內。
（4）擔保函等相關文件是否有必要的公證和認證。
（5）仲裁條款盡可能選在中國國際經濟貿易仲裁委員會，在中國進行。若不得已選在他國或者第三國，也要盡可能選擇能夠有效保證執行的國家。
（6）母公司的所在國和地區要選擇法律比較完善、經濟較發達的國家和地區，同時該地區政治相對較穩定。
（7）借款合同、擔保合同簽訂前，銀行應當向當地外管局進行外債審批登記。若一旦借款人不能夠還款，由擔保人償付。經審批登記的外匯擔保可正常結匯。
以上對境外母公司擔保實務的法律分析和提示，筆者以下列理論予以驗證。二、關于境外母公司的擔保的法理依據
（一）公司法關于母公司與子公司關系的法理分析
公司法是調整有關公司的特定社會關系的規范。這些特定的社會關系，包括：
1．國家對公司的經濟管理關系；
2．公司內部組織關系；
3．公司經營活動所產生的經濟關系。
境外母公司的擔保行為就牽涉到公司法中的這些關系。
公司法的本質當然屬于國內法。但是各國經濟聯系的日趨密切，經濟全球化的趨勢日益明顯。公司的國際經濟交往越來越多，這就決定了各國公司法在適應本國實際情況的同時借鑒和吸收國際通行的公司制度，體現具有共性的公司組織原則和活動準則。因此，多數國家公司法的規定都是大同小異的。
為此，我們在運用公司法時除必須按照《中華人民共和國公司法》外，還必須研究公司法的一些基本原理和國際間通行的公司制度和慣例。
境外的母公司能否為境內的子公司擔保，應首先研究該母公司和子公司的關系。母公司（ParentCompany）是指通過掌握其他的公司一定數量的股權，或通過協議方式能夠實際上控制其經營管理決策的公司。母公司有時也被稱為控股公司（HoldingCompany）,但是實際上兩者是有區別的。母公司控制子公司不僅限于控制權，而且還能通過特殊契約（合同）或者支配性協議，形成對子公司的實際控制。世界上很多國家也將這種能對他公司的實際控制的公司也視為母公司。但我們必須注意到，雖然母公司實際控制子公司，但是在法律上，母公司和子公司各為獨立法人。子公司（SubsidaryCorportion）具有自己的名稱和公司章程，以自己的名義從事活動，其財產及財產責任與母公司的財產及其財產責任彼此獨立，母公司對子公司責任僅以其出資額即持有子公司的股權數額為限承擔責任，母公司對子公司的債務不承擔任何直接責任。為此，許多國家的公司法對此兩者特殊關系作了規定，對母、子公司進行了特殊的法律管制。
鑒于以上這種情況，如果在我們這方面和法律還不完備的情況下，務必弄清實際情況，考慮決定母公司能否對子公司的債務進行擔保，不能一概而論。
至于分公司（Branch）與子公司就根本不同，分公司在經濟上還是在法律上都不具有獨立性，是總公司的分支或者附屬機構。母公司要為分公司承擔無限責任。母公司當然可以為分公司擔保。
（二）國際私法（法律沖突、法律適用）關于境外母公司擔保的一些法律問題
境外母公司擔保首先涉及涉外合同問題。所謂涉外合同是指含有涉外因素的合同，指一方當事人為中國的企業或其他經濟組織或個人之間的經濟合同，或者外國的企業、其他經濟組織之間的經濟合同，或者外國的企業、其他經濟組織或者個人之間在我國境內訂立或者履行的經濟合同，總的來說，涉外經濟合同指合同因素中至少有一個因素必須與中國有一定聯系。
根據我國有關的法律，合同法律適用的首要原則是當事人意思自治原則，這與世界上大多數國家的做法是一致的。
至于最密切聯系原則主要是作為意思自治的補充來適用的。根據我國的法律，包括最高院的《關于適用涉外經濟合同法若干問題的解答》（下稱〈解答〉）。下列與本題有關的合同通常應用的法律，大致如下：
1、國際貨物買賣合同，適用合同訂立時賣方營業所在地法律。
2、銀行貸款或者擔保合同，適用貸款銀行或者擔保銀行所在地的法律。
3、保險合同，適用保險人所在地的法律。
《解答》還規定，合同明顯與另一國或者地區的法律有密切關系時，人民法院應以另一國家或者地區的法律作為處理合同爭議的依據。
以上所論及的當事人意思自治原則和最密切聯系原則是國際私法的通則，而且已為我國法律承認。但這些規定也不是沒有限制的。這種限制主要就是“公共秩序保留”（Publicsafetyandorder）我國的法律如《合同法》、《中外合資經營企業法實施條例》也都有這樣的規定。這是為維護一國主權和利益的需要。
《解答》還明確指出，在應適用的法律為外國法時，如其適用違反我國法律的基本原則和我國的社會公共利益的，不予適用，而應適用中國法。
除此以外，上述這些法律的規定還采用了國際條約的優先原則，不管法律有無規定，都應當優先適用國際條約。至于國際慣例則在法律沒有規定時，才可適用。切不可以將國際條約和國際慣例混為一談。
參考文獻：
1、最高人民法院關于執行我國加入的承認及執行外國仲裁裁決公約的通知[M]
2、聯合國關于承認及執行外國仲裁裁決公約[M]締約國名單
