施工合同對建筑工程質(zhì)量的控制研究論文

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摘要：2005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將對建筑市場產(chǎn)生重大和深遠的影響。建筑市場當事人應認真研究，調(diào)整博弈對策，特別要注意該解釋明確了工人欠薪可以起訴、固定價無須鑒定、合同結(jié)算條款優(yōu)先、墊資合法等規(guī)定。

關鍵詞：施工合同;司法解釋;建筑市場;影響

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“施工合同司法解釋”)已于2004年10月24日公布，自2005年1月1日起施行。該司法解釋將對我國建筑市場產(chǎn)生重大和深遠的影響。本文就個人見解進行初步解讀探討，期望以此拋磚引玉。

1工人欠薪可以起訴發(fā)包人

施工合同司法解釋第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任”。

“實際施工人”理應包括從事實際施工的工人和分包公司、勞務公司等法人，“違法分包人”應是指包工頭，因其沒有營業(yè)執(zhí)照等合法許可證書，而“轉(zhuǎn)包人”應是將全部或部分工程轉(zhuǎn)包出去的承包人和各級分包人。

工人起訴包工頭和轉(zhuǎn)包人時，人民法院應當依法受理，而且未限定起訴事由。為了主張權(quán)利(英語的主張權(quán)利claim就是建筑業(yè)的“索賠”)，工人可以起訴拖欠工程款的發(fā)包人，但沒有說明此時人民法院應當依法受理，這可能是為了避免政府被起訴的緣故，而社會發(fā)包人不能豁免。另外，該條款未規(guī)定“違法分包人”可以起訴。

我國法律承認代位權(quán)。如果甲欠乙1萬元，乙欠丙1萬元，而乙不積極向甲討債，丙就可以“代位”起訴甲。由于“違法分包人”受法律約束，由工人行使代位權(quán)起訴拖欠工程款的發(fā)包人是合理的法律安排。

2墊資施工合法化

施工合同司法解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持”。

該條款明確支持承包人請求按照約定返還墊資及其利息，這表明墊資合法。多年來，我國有關行政規(guī)定一直禁止墊資施工，但《民法通則》、《合同法》、《建筑法》、《招標投標法》等涉及建筑市場的法律都沒有禁止墊資的規(guī)定，所以，墊資施工并不違法。

墊資合法化可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)招標人將墊資作為商務評標內(nèi)容之一，甚至加大其評分權(quán)重，以至投標報價競爭變成了墊資能力競爭。

(2)招標書沒有要求，但投標人在投標書中承諾自愿墊資到工程竣工，以此優(yōu)惠條件爭取中標。

(3)墊資施工使業(yè)主支付擔保顯得不必要，承包人也沒有理由既要墊資施工，又要提交履約債務擔保。

(4)層層墊資，例如，發(fā)包人要求承包人墊資30%，承包人要求分包人墊資50%，分包人要求工人墊資70%.。

建筑市場出現(xiàn)大量墊資活動，可能會導致三角債情況進一步惡化，因此，為規(guī)范墊資施工活動，可能有必要規(guī)定：發(fā)包人應提交墊資金額的保證擔保;承包人也應提交墊資金額的付款擔保，以保證支付工資、材料款等。

3固定價無須鑒定

施工合同司法解釋第二十二條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)由于法律不支持對固定價進行鑒定，從而無法推翻合同約定的固定價，因此，造價管理文件和審計報告都無法影響合同固定價的結(jié)算，除非得益一方同意妥協(xié)。

(2)采用固定總價合同時，當事人應注意約定工程項目增減等調(diào)價條款，否則，如果施工中取消了許多項目，承包人有權(quán)獲得全部固定總價;反之，如果增加了許多項目，承包人也不能獲得固定總價以外的支付。

(3)工程量清單計價采用固定單價合同，當事人應在合同中約定可調(diào)價項目和材料價差的計算方法。例如工程量清單中的大理石項目，如果合同不約定大理石材料可以調(diào)價，雙方只能按固定價結(jié)算，即使大理石的采購單價比合同高一倍或者低一倍。

4合同結(jié)算條款優(yōu)先

施工合同司法解釋第十六條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)工程價款取決于施工合同雙方當事人的合意，而不是造價管理文件，雙方應詳細約定結(jié)算條款，采用固定總價合同或固定單價合同時也應注意約定調(diào)價條款。

(2)簽定施工合同后，只能按合同條款結(jié)算。當施工合同的結(jié)算條款與造價管理文件矛盾時，法律上應按施工合同的結(jié)算條款進行結(jié)算。

(3)由于審計部門只能按照施工合同約定的計價標準或計價方法進行結(jié)算審計，因此，政府工程應強化事前的合同管理，而不是強化事后的結(jié)算審計。

5無書面簽證亦可結(jié)算

施工合同司法解釋第十九條規(guī)定:“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量”。該條款可能對建筑市場的影響是：

(1)我國法律承認口頭合同，但規(guī)定建設工程合同采用書面形式，因此調(diào)整施工合同的內(nèi)容應采用書面形式。但上述條款明確：只要能夠證明發(fā)包人同意施工，工程量就不一定需要書面簽證，并且，既沒有要求以書面形式證明發(fā)包人同意施工，也沒有要求以書面證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。發(fā)包人應慎防無意中一句話就增加了工程量，對有爭議的簽證應簽署本方意見而不應拒絕簽字。

(2)對于合同以外的工作，如果沒有圖紙等證據(jù)，承包人應事先向監(jiān)理工程師取得書面指示，作為同意施工的證據(jù);但搶險等緊急情況除外，因為，如果承包人不采取應急措施，無權(quán)對損失擴大的部分提出索賠。

6擅自使用視為驗收合格

施工合同司法解釋第十三條規(guī)定：“建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任”。該條款可能對建筑市場產(chǎn)生的影響是：

(1)發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的工程部分，視為驗收合格，承包人豁免質(zhì)量缺陷的處罰。但驗收合格不等于免除保修責任，除非發(fā)包人擅自使用造成損壞。

(2)在建設工程合理使用壽命內(nèi)，承包人對地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔民事責任，這意味著：承包人要“終身”承擔該部分工程的質(zhì)量責任。

(3)施工合同司法解釋第二十七條規(guī)定：“因保修人未及時履行保修義務，導致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應當承擔賠償責任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔相應的責任”。因此，保修人應及時維修涉及人身、財產(chǎn)安全的質(zhì)量缺陷，但業(yè)主使用造成的損壞應自負維修費。超級秘書網(wǎng)

7其它要點

施工合同司法解釋還有以下需要注意的要點：

(1)無論合同有否約定，拖欠工程款都要支付利息;

(2)發(fā)包人拖欠工程款，承包人催告后可解除合同;

(3)承包人拖延工期，發(fā)包人催告后可以解除合同;

(4)發(fā)包人收到結(jié)算后約定期限內(nèi)不答復視為認可;

(5)發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷有過錯的也應承擔責任;

(6)合同無效而工程驗收合格，發(fā)包人須付工程款;

(7)工程返修后驗收仍不合格，發(fā)包人可以不付款;

(8)簽定的“黑白合同”，以備案的中標合同為準，因此墊資條款應列入備案合同，否則可能不受法律保護;

(9)施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，既是說：只能在工程所在地打官司，這也是國際慣例。

8總結(jié)

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》即將施行。建議建筑市場當事人認真學習研究，調(diào)整自己的博弈對策;編制招標書、標底和起草合同時，應注意該司法解釋對工程結(jié)算的影響;對履行中的施工合同，也應對照該司法解釋，仔細清查合同條款中的缺陷，及早采取補救措施和風險防范措施。