商號商標解決策略研究
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編者按：本論文主要從商標與商號的關系；商標和商號沖突的表現形式；商標和商號沖突的成因；商標與商號沖突的解決途徑等進行講述，包括了商標和商號的沖突是有原因的、法律制度的設置上存在產生沖突的條件、作為商事主體的企業自身存在的問題是造成沖突的重要原因、司法審判的法律依據不足等，具體資料請見：
內容摘要：企業為了爭奪市場、擴大影響，致使商標與商號沖突現象不斷發生，嚴重擾亂市場經濟秩序。因此，如何完善商標、商號立法及相互間的協調，尋求商標與商號沖突的解決途徑，就成為重要問題。本文從商標與商號的關系著手，就兩者沖突的表現形式及其成因進行分析，并提出解決此類沖突案件的途徑。
關鍵詞：商號商標商標權商號權
商號是指由具有顯著特征的文字構成的區別不同經營者的識別標志，也稱字號。它是企業名稱中的核心部分，或是企業名稱中最具特色的部分，但一般不宜把商號與企業名稱或廠商名稱完全等同。根據我國《企業名稱登記管理規定》，企業名稱除商號外，還包括“行業或者經營特點”以及“組織形式”兩部分。此外，個體戶、個人合伙也可起商號。然而，商號權和商標權都是標記類知識產權，而且跟商業又有密切關系，所以無論從保護方面還是從自身性質方面，有很多相似之處。在實際應用當中，經常在一起使用，這樣就不可避免地產生了利益沖突。分析商號與商標之間的沖突，理性地探索解決沖突的途徑，并將其納入法律的軌道，就成為重要研究課題。
商標與商號的關系
在激烈的市場競爭中，商標與商號本身具有的宣傳和促銷功能所發揮的效用不可低估。然而，商標與商號在許多方面存在著緊密的聯系。二者都屬于識別性商業標志，都蘊含著一定的經濟商業價值；二者的構成和使用是相互關聯的；均適用登記注冊制度等。
但從法律角度看，商號與商標還是存在著本質的不同。主要體現在：首先，標志的使用對象不同。商標的使用范圍是以商品為核心的；而商號的使用則是以商事主體為核心的。其次，功能或作用不同。商標的主要作用是區分同種或者類似商品的來源渠道；而商號則是用在企業名稱中，用以區分此企業或彼企業。再次，權利產生的法律依據不同。在我國，商標按照《商標法》及《商標法實施條例》的規定進行注冊和使用。商號按照《企業登記管理規定》及《企業名稱登記管理實施辦法》(2004年修訂)登記注冊。最后，效力范圍不同。在我國，經注冊核準的商標權利人對其注冊商標享有完全的專有權，而且這種權利效力在全國范圍內有效。而商號僅在其有效的登記范圍內有排他效力。
商標和商號沖突的表現形式
許多國家的法律條文，一些國際公約以及一些國外的學術專著，往往對“商標”與“商標權”不加區分地交叉使用。這一用法也在知識產權協議中多次出現。如協議第21條所講的“商標許可”、“商標轉讓”，顯然都是指商標權的許可及轉讓。這是因為，在商標領域中，權利與權利保護的客體在主要稱謂上是大部分相重合的（即“商標”）。以“商標”代“商標權”，引起誤解的可能性不大。同樣，以“商號”代“商號權”，通常也不會產生誤解。
“知識產權的權利沖突（conflictsbetweenintellectualrights）實質上是同一知識產權客體在某種條件下同時歸屬于多個主體的法律形態”。對商標權與商號權而言，所謂的權利沖突是指在同一客體上同時存在商標權與商號權，且這兩項權利又分屬兩個不同權利人的法律現象。實踐中，商標權與商號權的權利沖突主要表現以下兩種形式：將他人注冊在先并且享有一定聲譽的商品或服務商標中的文字在相關行業領域內作為商號予以登記使用而產生的權利沖突，表現為在后取得的商號權與他人在先取得的商標權相沖突；將他人在先登記的企業名稱中的商號作為商標注冊和使用從而產生的權利沖突，表現為在后取得的商標權與他人在先取得的商號權相沖突。
商標權與商號權的權利沖突大多會對在先商標權人或商號權人造成損害，使得擁有在先權利的企業面臨一定風險。如果不能阻止其他企業以其商標登記商號或以其商號注冊為商標，其經營的成果可能被他人分享，而其他企業的風險卻可能自已承擔。競爭各方力量對比被扭曲，造成一方的不當得利。權利沖突同時也會使消費者對商品、服務的來源、質量產生混淆誤認，誤導消費，從而損害消費者的利益。
商標和商號沖突的成因
商標和商號的沖突是有原因的。在我國，由于立法形式、行政管理方式及權利來源等多方面的原因，使商標權與商號權成為沖突最為頻繁的兩項知識產權。二者沖突的成因主要有：
（一）法律制度的設置上存在產生沖突的條件
1.法律地位的不同使商標權與商號權的沖突成為必然。在我國，商標主要受《商標法》調整，我國民法明確將商標權列入知識產權權利體系加以保護，商標法也對注冊商標專用權的保護作出明確規定，商標侵權行為人應承擔相應的法律后果，包括行政責任、民事責任，構成犯罪的還可能被追究刑事責任。而商號主要受國務院于1991年批準的《企業名稱登記管理規定》和國家工商總局制定的《企業名稱登記管理實施辦法》（2004年修訂）調整，至今還沒有一部獨立的部門法來明確商號權為知識產權的法律地位，顯然，該規定的法律效力是低于《商標法》的。這些做法違背了《保護工業產權巴黎公約》和TRIPS協議的有關規定，也與理論界將商號權劃歸知識產權領域的普遍認識相背離，使商號權處在一種弱勢的法律地位。法律地位不同的必然結果是保護力度的差異。《商標法》賦予了當事人借助最嚴厲的刑事制裁手段懲處侵犯商標權行為的權利，但并沒有任何法律文件明確規定對侵犯商號權的行為要給予何種形式的處罰。這樣就會出現將他人在先登記的商號注冊為商標的行為。在這種背景下所產生的商標權與商號權的沖突，必然會使處于弱勢地位的商號權遭受侵害。
2.確權主體的差異使商標權與商號權的沖突成為可能。我國《商標法》規定，國務院工商行政管理部門商標局主管全國商標注冊和管理工作。國家工商行政管理總局商標局就成為注冊商標專用權的確權主體。這樣就決定了其效力范圍的完全排他性，即商標一經國家商標局注冊核準就在全國范圍內受法律保護。而我國現行企業名稱登記實行的是“同行業、分級登記”管理制度，根據2004年修訂的《企業名稱登記管理實施辦法》，各級工商行政管理部門都可辦理企業名稱登記業務，而有關企業也可自行選擇到哪一級機構登記其企業名稱。但是，該商號權的效力僅限于注冊登記的區域范圍。我國地域廣闊，大部分地區還相對落后，這種確權主體的差異就可能會導致在同一轄區的不同行業內、不同轄區的同一行業內、不同轄區的不同行業內、甚至在不同級別的行政區劃內或相同行業內部都可能出現一個企業的商號與另一家企業的注冊商標完全相同的情形，從而造成商標與商號的沖突。
3.確權環節的制度缺陷使商標權與商號權的沖突成為現實。我國《商標法》雖然在總則中規定“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突”，但沒有明確界定在先權利范圍。1991年《企業名稱登記管理規定》中沒有規定與在先商標權相同或近似的文字不得登記為企業名稱，只有第9條從實體上要求企業名稱不得含有“可能對公眾造成欺騙或誤解的”文字。因此，一方面，大量的非知名商標被善意地作為商號登記，并因其不構成“對公眾造成欺騙或誤解”而成為合法的商號權；另一方面，將他人馳名商標作為商號登記的，因其對公眾造成欺騙或誤解而不應給予注冊，但卻因我國企業名稱登記前既不與商標實行聯檢，在確權過程中又無公示、異議程序，因而惡意或善意地將他人知名商標作為商號登記的情況，也就“合法”地產生和存在。不過，2003年《馳名商標認定和保護規定》第13條的規定在一定程度上減少了兩權沖突的情形，但也只解決了其中部分問題。
（二）作為商事主體的企業自身存在的問題是造成沖突的重要原因
主要表現在：第一，存在搭便車思想。由于受經濟利益的驅動，有些企業看到了商標與商號所蘊涵的巨大商業利益，于是在商標注冊和商號登記時大做文章，搭便車，以節約大量的廣告和銷售費用，分享他人的商業信譽及其開拓的市場份額，從而獲取巨額利益。第二，缺乏應有的自我保護意識。有些企業為了盡快地能從事生產經營，習慣于隨便設計一個商標就使用，也不注冊登記，后經廣泛宣傳和使用，該商標具有了一定知名度，此時才想到登記，結果發現已被別人注冊了。第三，缺乏有效的防范措施。有些企業在設計商標和商號時，追求各自的新異，這樣不利于商標與商號的雙重保護。第四，缺乏積極的解決途徑。有些企業發現自己的商標或商號與別人商標或者商號發生沖突時，不及時加以解決，反而任其自然。以上都是一些企業在現實中普遍存在的問題，結果造成商標與商號之間的沖突。
（三）司法審判的法律依據不足
主要表現在以下幾方面：
1.法律依據的效力層次低。由于目前作為行政執法部門處理商標與商號沖突案件的主要法律依據《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》僅為工商行政管理系統的內部通知，而不是國家權力機關制定的法律或國務院制定的行政法規，其效力層次較低，人民法院在審理此類案件時只是“參照”適用，而非“依照”適用。
2.現有的具體責任方式，法院無法直接實施。《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》對侵權企業名稱及侵權注冊商標的具體處理方式（如變更名稱、撤銷注冊商標），人民法院亦無權力直接實施。如在商號權侵犯商標權的判例中，人民法院通常會作出不允許企業突出使用企業商號的判決，而很少會作出變更名稱的判決。
商標與商號沖突的解決途徑
（一）立法層面上
西歐各國均通過明確規定有關權利間不得沖突及不得相互沖突的權利范圍的方式以解決商標權與商號權之間的沖突，重在事先規范；美加等國則更經常使用反不正當競爭條款來禁止有關權利的并存，類似于一種事后的補救措施。結合我國現狀，在我國解決商標權與商號權的沖突在立法上應從以下幾方面著手：
賦予商號應有的法律地位。至今我國沒有一部法律明確規定商號權利的保護問題，甚至沒有把商號視為一種知識產權加以保護，這與Trips協議和《巴黎公約》的規定是相悖的。商號是企業賴以生存的無形資產和商譽的保證，商號權的問題受到了越來越多的關注。與商標權相比，商號權在我國的法律保護方面處于絕對的弱勢，法律地位的不對稱性是解決商標權與商號權沖突的一大障礙，所以應當賦予商號應有的法律地位。
統一確權方式以保障效力范圍的一致。登記機關的級別直接影響著獲得登記的企業名稱或者商號的效力等級和效力范圍，一般而言，企業名稱只在登記機關轄區范圍內有效，這樣取得的商號不僅很難對抗由國家統一注冊、效力及于全國的在后注冊商標，甚至不能對抗與其相同或相似且在其他地域內的工商行政管理機關進行登記的在后商號的沖擊。因此，盡快改變目前商號確權程序的混亂狀況，把企業名稱的登記注冊權收歸國家工商行政管理局，實現商號與商標的效力范圍的一致性，以減少商標權與商號權沖突的發生。
明確商標權與商號權作為“在先權”的具體范圍，有條件地適用“在先權”原則。我國有關商標和企業名稱的法律法規都有“不得與在先權沖突”的規定或類似規定，但又都沒有明確不得與之沖突的“在先權”范圍，使得許多權利沖突難以得到救濟。因此，有必要明確商標權和商號權作為"在先權"的具體范圍。同時附加一定條件：被登記注冊的商號或商標不會與他人在先注冊登記的商標或商號在公眾意識中產生混淆、誤解或欺騙的可能。
完善商標權和商號權的確權程序制度。在建立企業名稱全國聯網檢索體系的基礎上，建立企業名稱與商標注冊的交叉檢索制度，特別是馳名商標、著名商標及商號的登記交叉檢索制度。同時，對企業名稱的登記應借鑒《商標法》的相關規定增加事前公告和異議程序、事后爭議程序，從而在程序上避免可能發生沖突的商標或商號取得注冊或登記。
（二）微觀層面上
作為商事主體，企業是商事活動的直接參與者，商標與商號都與企業存在緊密的聯系，兩者的沖突直接關系到該企業的經濟利益，因此，企業對商標與商號的沖突理應給予高度關注，這樣對于解決該沖突具有切實的意義。具體來講，企業可以從以下幾個方面加以注意：一是在設計商標與商號的時候，要注意盡量避開已有的知名商標和商號。二是對于商標和商號，要及時注冊和登記，利用法律進行自我保護。三是當發現自己的商標和商號與別人商標或者商號發生沖突時候，應該及時加以解決。四是企業應加強知識產權保護的法律意識，實行商標和商號一體化，以獲得法律的雙重保護。另外，在處理商標與商號沖突問題上，企業還應遵循誠實信用、公平競爭、保護合法在先權和避免混淆等基本原則。
（三）司法層面上
應建立一套針對商標與商號沖突的解決機制，這樣才能有效地保障被侵權者的合法權利，最大程度地減少該類侵權案件的發生。對于商標與商號沖突解決的具體法律適用問題，可歸納為以下幾種情形：
1.將與他人注冊商標相同或相近似的文字作為企業的字號，在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。2002年公布并施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將此種情形認定為侵犯注冊商標專用權的行為。對此，可依照商標法第53條的規定進行處理。
2.將與他人已在中國注冊的馳名商標相同或者相近似的文字作為企業字號，在不相同或者不相類似的商品上突出使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人利益可能受到損害的。可參照商標法第13條第二款規定，不予登記注冊并禁止使用。對此，可參照商標法第53條的規定進行處理。
3.將與他人未在中國注冊的馳名商標相同或者相類似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易導致混淆的。可參照商標法第13條第一款規定，不予登記注冊并禁止使用。對此，可參照商標法第53條的規定進行處理。
4.將與他人已經使用并產生一定影響的商標相同或者相近似文字作為企業名稱中的字號進行登記，有可能對相關公眾造成欺騙或者誤解。商標使用者可依據《企業名稱登記管理規定》第9條第二項，以及《企業名稱登記管理實施辦法》第41條規定要求登記機關給予糾正。登記機關不糾正的，可以提起行政訴訟。
5.將與他人已登記注冊的企業名稱中的字號相同或相近似的文字注冊為商標，可能對公眾造成欺騙或者誤解的。企業名稱登記者可依據商標法第31條以及第41條第二款之規定，請求商標評審委員會裁定撤銷該商標。不服裁決的，可以提起行政訴訟。
關于停止侵權的具體責任方式，在處理商號權與商標權沖突案件時，行政執法部門主要依據《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》對侵權企業名稱及侵權注冊商標作出變更名稱或撤銷注冊商標的處理方式。而法院是否可以判令字號登記者撤銷其企業名稱的登記目前尚存爭議。歸納起來，主要觀點有四：觀點一認為，不可判令被告撤銷。觀點二認為，判令被告變更。觀點三認為，判令停止使用，或者限制其使用方式和范圍。觀點四認為，判令被告在判決書生效后一定期限內變更企業名稱。如果該被告逾期不變更的，則由法院責令該企業名稱的登記管理部門撤銷登記。相比較而言，筆者認為觀點四是一種較為可行的解決辦法。
