法治淵源
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本文通過梳理法治的淵源、規誡和價值，把法治依次解釋為一項歷史成就、一種法制品德、一種道德價值和一種社會實踐。作者首先分析了經典法治概念的形成過程和構成要素，認為既不宜把法治理解為世俗化運動的結果，也不能簡單地看做近代革命的產物。接著，作者展示了富勒、萊茲和菲尼斯把法治作為制度品德的邏輯理由和論證過程，并論述了作為法治的普在要素的十大規誡。進而，作者對法治的工具價值和道德價值做了謹慎的區分，在揭露工具主義謬誤的同時又肯定了法治的工具品性，并通過評述哈耶克、德沃金和羅爾斯等人的學說，揭示出法治對維護人的尊嚴和自由的意義。最后，作者指出法治的內在矛盾，強調把法治理解為社會實踐概念的重要性，并勾勒出中國法治語境的特殊性和法治思考的進程。
作者夏勇，1961年生，法學博士，中國社會科學院法學研究所研究員、所長、博士生導師。法治是法律史上的一個經典概念，也是當代中國重新煥發的一個法律理想。作為經典概念，法治蘊涵雋永，然幽昧經年，即便在標榜法治傳統的西方亦不曾有過一個公認的定義。
作為法律理想，法治為制度注入鍛骨強魄的理性，為學術提供激濁揚清的活力，然又因承載過多的政治意愿和社會情感而臃雜不純，以致時常被曲解。因此，當我們高揚法治旗幟的時候，不妨平心靜氣地問一問：法治究竟是什么？這樣，或許有助于準確把握當前我國朝向法治的各種努力的歷史與邏輯定位以及所處語境的特殊性，從而使我們的法治理論和實踐皆有一個良好的起步。
一、法治的歷史淵源
法治首先是一個歷史概念，或者說，法治應該首先被看做人類的一項歷史成就。這種黑格爾式的視角有助于我們理解法治概念的背景和基礎1.追尋法治的源頭，應該從亞里士多德說起。在《政治學》里，亞里士多德說："若要求由法律來統治，即是說要求由神癨和理智來統治；若要求由一個個人來統治，便無異于引狼入室。因為人類的情欲如同野獸，雖至圣大賢也會讓強烈的情感引入歧途。惟法律擁有理智而免除情欲"2.亞里士多德的這段話包含三個推論：第一，良好的統治當免除情欲，即免除任意和不確定；第二，人的本性使任何人皆不能免除任意和不確定；第三，惟法律的統治即法治可免除任意和不確定。顯然，此言既表述了訴諸法治的邏輯理由，亦透現出法治在宇宙秩序論、人性論等方面的哲學基礎。不過，它并沒有說明究竟什么是法治，換言之，它沒有說明法治究竟何以能夠免除任意和不確定。
亞里士多德又說："法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。"3可以說，這段話已然從邏輯上粗略地勾畫出法治的形式要件，但是，它沒有、也不可能說明究竟何謂"普遍的服從"、何謂"制定得良好".這要由生活于具體的社會場合和文化背景下的人們通過他們的信念、制度和活動來賦予涵義。
法治內涵的形成在西方經歷了漫長的過程。在這個過程里，羅馬人和諾曼人的法律傳統和自由主義的思想傳統起到決定性的作用。
作為一項歷史成就，西方的法治概念是以羅馬法和諾曼法的歷史文本為基礎的。這些文本迄今仍然為許多關于法治含義和功能的討論所倚重。與其他的法律傳統形成鮮明對照并饒有趣味的是，羅馬人和諾曼人乃是從那些重視操作而非耽于理想的法律實踐者的視角和需要出發而走近法治的4.正如查士丁尼《國法大全》所展示的那樣，羅馬法制度歷經五個世紀而發展成為程序和實體規則的一種混合表述，它體現了對這樣一種信念的強烈承諾：由法律而不是由專橫的權力來提供私人糾紛解決方案的語境5.《國法大全》最重要的部分《學說匯纂》的第一部開篇說："萬民……皆受法律和習慣的統治。"6這確認了一個重要的政治理念：政治社會應該是一個法律社會。更重要的是，這些文本顯示出羅馬的實踐家和法學家創造了一種詳細而復雜的關于合法性的語言，這種語言和那些從特定的案件里衍生出來的規則一起貫穿于范圍廣泛的法律原理和法律概念7.同樣，諾曼人的法律制度也表現出對法治原則的喜好。例如，作為英格蘭普通法的第一部系統著作，1187年格蘭維爾（Glanvill）的《論英格蘭王國的法律與習慣》總結了亨利二世在法律技術和法律規則方面的變革，增強了王室法律的確定性和權威性，被認為是法律科學的一次革命。尤其是他在以令狀形式界定王室的司法管轄權的同時限制了這種管轄權，使"令狀統治"富有法治的意味8.70年后布萊克頓（HenrydeBracton）的《論英格蘭的法律與習慣》則是為了確保普通法為13世紀的英國法官統一適用而寫作的。
在這本書里，布萊克頓把他自己的使命解釋為通過評論和編纂"英格蘭王國每天發生且匆匆而過的案件"，為當時的執業法官提供一本權威的教本9.他在書中提出，國王有義務服從法律，因為國王處在上帝和法律之下。不是國王創制法律而是法律造就國王。格蘭維爾和布萊克頓的文本雖然不像羅馬人的著述那樣廣博，但它們同樣顯示出，英國的實踐者和法官也創造了一種豐富的、貫穿于法律原理和出自訟爭的特定規則的關于合法性的語言。
羅馬人和諾曼人豐富的法律語言和輝煌的司法成就不僅鑄入中世紀歐洲教會法和世俗法的恢宏體系，而且被用來繼續鍛造關于法治的理想、原則和規則。這一過程在當時既得到復合多元的政治經濟結構、法律淵源和司法管轄權的支持，也得到盛行的宗教意識形態的支持。
因為根據神學信條，世界本身是由規則支配的，仁慈的上帝掌管著一個依照法律來統治的世界，賞罰分明。所以，人們之間的關系，包括宗教世界與世俗世界的關系，都要由基于法律的正義和基于正義的法律來界定。
首先，教會和國家之間的權力關系尤其是司法管轄權關系的構造和維系必須而且只能訴諸法律的權威。按照當時的政治法律實踐，倘若教會應該享有一些不可侵犯的權利，那么世俗的國家就必須把這些權利作為對自己的最高權力的一種合法的限制來接受。同樣，國家的一些權利也構成對教會最高權力的一種合法限制。因此，教俗兩種權力只有通過對法治的共同承認，即承認法律高于它們，兩者才能夠和平共處。
其次，在教會體系內部，12、13世紀的教會法學家曾描述了對教皇權力的所謂"憲法性限制"，例如，教皇不得從事與整個教會的"地位"相悖的行為，不得頒布旨在損害教會的特性、一般利益或公共秩序的法律。即便是崇尚權力主義的教皇之一英諾森四世（1243-1254）也承認，如果教皇的命令包含著有損教會的不公正的內容，便可以不服從教皇。盡管對教皇權力的憲法性限制由于缺乏一種可以向教皇挑戰的有效的法庭而被削弱，但是，即便在教皇權力登峰造極之時，這種限制權力的理論仍然擁有堅實的基礎和廣泛的持，并因此推動地方自治的發展。史家寫道："教會是一個Rechtsstaat[法治國]，一個以法律為基礎的國度。
與此同時，對教會權威的限制，尤其來自世俗政治體的限制和教會內部特別是教會政府的特定機構對教皇權威的限制，培育出了某種超出法治國意義的依法治理（rulebylaw）的東西，這些東西更接近于后來英國人所說的''''法律的統治''''"10.最后，也是最重要的，在世俗的世界里不僅同樣流行著統治者必須在法律之下統治的信念，而且創造了許多關于法治的原則和規則11.例如，13世紀早期的《薩克森明鏡》明示："上帝自身即是法律，故法律為上帝所鐘愛"12.據此，人人有權利抵制國王和法官的違法判決。隨著世俗法律體系里封建法、莊園法、商事法、自治城市法和形形色色的王室法的發展，權利義務關系變得更客觀、更明確、更少專斷性，也變得更普遍、更一般、更統一。法治不僅僅是與正義、公平、良心和理性相聯系的抽象理念，而且具體體現在像1215年英格蘭《自由大憲章》、1222年匈牙利《金璽詔書》和市鎮特許狀那樣的法律文件里。如《大憲章》規定："不得憑借某種沒有確鑿可信證據的指控使任何人受審。""任何自由民都不受逮捕、監禁、沒收財產、褫奪公權、放逐或任何方式的傷害，……除非那么做是按照與他地位相等的人的合法判決或按照國家法律"."只有通曉法律的人才能任命為法官、治安長官、郡長或執行吏。"《金璽詔書》除了相似的規定外，最后還宣布，若國王及其繼承者違反本法，人人皆享有通過言語和行動反抗的權利，而且此一權利具有永恒性，不應招致叛國的指控。還值得注意的是關于司法客觀性、確定性的信念和制度。13世紀的法蘭西和英格蘭的法官們通常都認為忠于法律和上帝要甚于忠于他們的國王和領主。也是在這個時候，"同類案件同樣判決"成為流行的法律格言。在以上意義上，我們不能簡單地把法治觀念當做近代資本主義興起和近代政治革命的產物13.概而言之，濫觴于近代革命以前的法治觀念至少有三：其一，法律至上。盡管從大多數統治者的主觀意愿來講，尊重法律的權威在某種程度上只是"依法而治"的權宜之計14，但與此同時，關于私人權利平等、權力分立、自治、公正審判的法律原則和相關的程序設計，在一定程度上可以為普通人提供超出統治者工具性動機的正義，從而培育法律的權威。可以說，統治者們尋求通過法律制度系統地實施其政策，而其自身亦不得用以為治的法律制度的約束，乃是走近法治的一個政治過程。其二，權力分立與制衡。雖然這個時候的權力分立與制衡主要是就同一地域內不同的政治實體而非同一政治實體內各部分的關系而言的，但權力由此而分立，并發展出一套分權制衡的法律規則。更為重要的是，分權制衡及其規則有效地將權力的存在和運作置于法律之下。正是在這個意義上，后世把立法權、行政權、司法權的分立制衡當做法治的基本要求，甚至等同于法治本身15.其三，法律來源于某種超越于現實政治權力結構的實在，因而，法律被視為普遍、客觀而公正的。這種超驗的實在在當時被理解為神意和自然正義，在后世的法治理論里則通過自由、人權、民主等價值來解說。
與法治傳統生成與演化的豐富多彩的歷史相比，理論家們的解說未免顯得蒼白和含混。
一位西方學者曾說，造成法治概念時常模糊不清的原因是，"法治的分析語境出自西方的思想和實踐這兩個不同的來源。法律實踐家和法官總是站在法治對話的前沿，他們的實踐則為理論家所解釋。盡管法治有著豐富的、難以割斷的實踐的歷史，但理論家所做的將它理論化的嘗試卻常常是雜亂無章的"16.不過，同樣應該注意的事實是，理論家們關于法治的解說連同關于自然法、自然權利和民主的思想為鍛造近代法治概念和法治的政治體制提供了不可缺少的理論資源17，而且，在通過接引西方學說而啟蒙變法的非西方國家里，這些解說似乎成了關于法治概念的最具權威性的文本來源，并因此比作為其原初解說對象的西方制度傳統似乎更具影響力。例如，托馬斯？阿奎那認為，法律的統治乃是上帝的道德秩序和為確保這種秩序能夠通過理性而為人類所理解的神靈啟示的一個自然映現；霍布斯提供了第一個關于法治的現代表述公式，依此，法治被看做建立和維持治者與被治者之間的政治關系以減緩人類對因暴力和非自然死亡而喪失尊嚴的恐懼的一種方法；洛克主張政府必須遵循確定的、有效的法律，而不應享有絕對的專斷的權力；孟德斯鳩把三權分立作為遏制政府權力專橫、維持法律權威與公民自由的一種關鍵性的制度安排；黑格爾把法治從超驗的自然、理性或神圣秩序里剝離出來，作為人類的一種建設，特別是作為歐洲的一項歷史成就，他那關于法治國的復雜而又模糊的理式為后來許多對法治進行批判性分析的理論家們提供了語境。
我們還要特別關注近代以來那些善于把實踐與理論相結合的理論家對法治的貢獻。例如，英國18世紀法學家布萊克斯通（WilliamBlackstone）所著《英國法釋義》一書系統闡述了英國的法律制度，并將17、18世紀盛行的古典自然法學說與英國的普通法結合起來。鄧？肯尼迪（DuncanKennedy）評論說，布萊克斯通并沒有發明使權利作為基本矛盾調和者的觀念，這種觀念是約翰？洛克、17世紀的激進主義者、《權利宣言》和光榮革命的成就。但是，布氏把作為自由主義政治口號的"權利"轉化為幾千個普通法規則如果沒有像他這樣的人把權利觀念引入技術性的、幾乎被人遺忘的、顯然又極其重要的普通法領域，自由主義學說就不可能完備，權利觀念也不可能自圓其說。18就法治理論而言，19世紀的英國法學家戴雪（A.V.Dicey）通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念，這一闡述乃是以已有的法治體制及其經驗為根據的。在《憲法性法律研究導言》里，他寫道：構成憲法基本原則的所謂"法治"有三層含義，或者說可以從三個不同的角度來看。
首先，法治意味著，與專橫權力的影響相對，正規的法律至高無上或居于主導，并且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。
其次，法治意味著法律面前的平等，或者，意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執掌的國土上的普通的法律；此一意義上的"法治"排除這樣的觀念，即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務，或者說可以不受普通審判機構的管轄。……作為其他一些國家所謂的"行政法"之底蘊的觀念是，涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院管轄范圍的，并且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統和習慣根本相忤。
最后，法治可以用作一種表述事實的語式，這種事實是，作為在外國自然地構成一部憲法典的規則，我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源，而是其結果，并且由法院來界定和實施；要言之，通過法院和議會的行動，我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位；因此，憲法乃國內普通法律之結果。19概括地講，這段被奉為經典的話大致有三層意思：第一，人人皆受法律統治而不受任性統治；第二，人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄，無人可凌駕于法律之上；第三，憲法源于裁定特定案件里的私人權利的司法判決，故憲法為法治之體現或反映，亦因此，個人權利乃是法律之來源而非法律之結果。當然，對戴雪的經典定義也有不少不同的理解和評論。例如，昂格爾只同意戴雪的前兩層意思，認為第三層意思只是英國政治史和近代自然權利理論的產物，不宜作為法治定義20.還有學者認為，戴雪的概念包含兩個作為法治基本要素的信念：一是個人應該由法律而不能由其他人的專橫意志來統治，二是政府的立法、行政和司法功能必須保持分立21.萊茲（JosephRaz）則揶揄地說，英語世界的作者們被戴雪的不恰當的法治定理催眠得太久了22.的確，盡管戴雪對法治的解釋為近代法治概念奠定了基礎，但這段話無疑是在特定的語境里講的，他所主要關注的只是探討英國議會制度與憲法傳統之間的關系23.戴雪的經典概念及其相關的不同意見激勵我們探尋較為確定、較為普適的法治含義。俾于20世紀末端回眸作為人類歷史成就的法治，我想是可以得到比布萊克頓時代和戴雪時代明晰而深刻一些的認識的，盡管我們會遇到或許更多、更嚴重的新的困惑與不確定。在這里，讓我們先從幾位有代表性的當代著名學者的論述入手，梳理一下至少是以語言的相對確定性為基礎的法治概念里所包含的基本規誡。
注釋
1.伯爾曼（HaroldBerman）也認為，法治的含義應該通過對政治、社會和法律制度的歷史研究來理解。參見HaroldJ.Berman，TowardanIntegrativeJurisprudence：Politics，Morality，History，76，CaliforniaLawReview，1989，pp.779，787.2.ThePolitics，BookIII，Ch，16.本文里的若干譯文可能與已有的中譯文有較大出入，例如，該段譯文參照了商務印書館譯本《政治學》，但有較大不同。
3.亞里士多德：《政治學》，商務印書館1965年版，第199頁。
4."法律實踐者"是一個難以界定的概念，它甚至不能根據職業來界定。在這里，我把它界定為一群關注如何治理現存的社會甚于關注如何創造和運用純理論的理想目標的人。
5.盡管在公法方面仍然流行"國王居于法律之上"的觀念。參見FriedrichAHayek，TheConstitutionlfLiberty，TheUniversityofChicagoPress，1978，p.167.6.ITheKigestlfjustinian9，TheodorMommsen&PaulKruegereds.，AlanWatsontrans.，1985.7.關于羅馬法律實踐及其對于法治的意義的一種較好的評注式討論，見BruceW.Frier，AutonomyofLawandtheOriginsoftheLegalProfession，11.CardozoLawReview，1990，p.259.8."用梅特蘭的話講，令狀的統治即法律的統治。"參見伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統的形成》，中國政法大學出版社1993年版，第554頁。
9.參見HenryDeBracton，OntheLawandCustomsofEngland，GeorgeE.Woodbineed.，SamuelE.ThomeTrans.，1968，p.20.10.伯爾曼：《法律與革命》，第259頁。
11.有不少學者僅僅把法治觀念理解為某種世俗化運動的產物。例如，勒內？達維在一本對中國法學研究和教育頗有影響的書里以這樣的方式描述12、13世紀法觀念的復興："隨著城市和商業的復興，社會上終于認為只有法才能保證秩序與安全，以取得進步。以仁慈為基礎的基督教社會的理想被拋棄了；……人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起，承認法有其固有的作用與獨立性，這種作用和獨立性將是此后西方文明與觀點的特征。"（《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第38頁）這種觀點反映了對西方法律傳統的又一種不同的解釋。
12.轉引自伯爾曼《法律與革命》，第628頁。
13.當然，如何解釋法治的淵源，涉及不同的歷史觀和法治觀，涉及對西方法律傳統演化的不同解釋，如對教皇革命的估價、對資本主義興起的評析。例如，在這一點上，前引伯爾曼一書與泰格和利維所著《法律與資本主義的興起》（學林出版社1996年版）便是道分二途（參見陳方正《法律的革命與革命的法律：論西方法制史的兩個對立觀點》，載該書中譯本序第1-8頁）。又如，昂格爾把法治理解為一種與"習慣法"和"官僚政治法"相對照的"合法秩序"，因而認為法治是"伴隨著現代歐洲自由主義社會而出現的"，也就是說，法治直到17世紀才出現（參見昂格爾《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1995年版，第54頁）。另見伯爾曼對昂格爾的評論，伯爾曼前引書第八章注51，第740頁。
14."在官僚法里，普遍性不過是權宜之計".昂格爾《現代社會中的法律》，第46頁。
15."為了確保普遍性，行政必須與立法分立；為了確保一致性，審判必須與行政分立。
實際上，這兩種分立恰恰是法治理想的核心。"昂格爾：《現代社會中的法律》，第53-54頁。
16.GuriAdemi，LegalIntimations：MichaelOakeshottandtheRuleofLaw，WinscosinLawReview，1993，p.845.17.關于自然權利理論的生成、意義及其與法治的關系，參見夏恿《人權概念起源》，中國政法大學出版社1993年（修訂）版，第86-116、159-168頁。
18.鄧？肯尼迪：《布萊克斯通<釋義>一書的結構》，轉引自沈宗靈《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版，第422-423頁。
19.Albert.V.Decey，IntroductiontothelawoftheConstitution（1885），1960，pp.202-203.20.昂格爾：《現代社會中的法律》，第二章注釋11.21.GuriAdemi，LegalIntimations：MichaelOakeshottandtheRuleofLaw，WinscosinLawReview，1993，pp.844-845.22.JosephRaz，TheAuthorityofLaw：EssaysonLawndkMorailty，ClarendonPress，1979，p.218，footnote7.23.例如，戴雪把法治看做"英國憲法的一個特色"（Albert.V.Decey，187）。二、法治的主要規誡
（一）富勒、萊茲和菲尼斯的界說
富勒在《法律之德》一書里把法律之德區分為內在之德和外在之德，認為法治是法律內在之德的一部分1.在他看來，具備法治品德的法律制度由八個要素構成：一般性、公布或公開、可預期、明確、無內在矛盾、可遵循性、穩定性、同一性2.富勒的八項要求中的第一項"一般性"其實指的不過是應該有法律規則，其他七項都是關于法律規則怎樣才能夠被遵循。可以說，這八項要求表述了法治的兩個基本原則，一是必須有規則，二是規則必須能夠被遵循。這兩個原則在邏輯上并沒有超出我們在前文提及的亞里士多德關于法治的形式要件的兩個方面，但在實體上已經有了較為豐富的內涵。應該注意的是，這兩個原則表面看起來與我們經常說的"有法可依"、"依法辦事"頗為相似，但細細推究起來，卻是很不相同的3.富勒的重心放在"法律可依".也就是說，為了能夠被遵循，法律必須具有某些品德。有的學者認為，富勒的后七項要求表述了合格的法律應當具備的兩個特征："可知性"和"可用性".也就是說，為了讓規則的接收者知道他們被命令去做什么，命令必須是公開的、協調的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改變過快；為了規則的接收者去做他們被命令去做的事情，命令必須是可預期的（不溯及既往）、不相矛盾或抵觸的，并且在物理上、精神上或環境上不是對被命令的人來講不可能遵循4.還要注意的是，富勒認為，他所歸納的法治原則是法律存在的必備要素，一種法律制度在某種程度上必定與法治相符合，因為在法律和道德之間存在一種本質的聯系。
萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出，廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統治。但是，按照政治法律理論，法治又作狹義解，表示政府應由法律來統治并服從法律。這種意義上的法治理想通常用一個習語來表達："法治而非人治"，但這句話的意思又是模糊的，因為政府的治理必須既通過法律也通過人。有這樣一種說法：法治意味著一切政府行為必須基于法律并由法律賦予權威。萊茲問道，這樣的說法是不是同義反復呢？
因為不由法律賦予權威的行為不可能是作為一個政府的治理行為，它們不具備法律效果并通常是非法的。萊茲認為，如果區分作為政治概念的"治理"和作為法律概念的"治理"，同時區分專業意義上的"法律"和非專業意義上的"法律"，那么就可以避免同義反復。因為，法治所訴求的是作為政治概念的治理，即有權勢的人和官府里的人像其他人那樣服從法律；法治意義上的法律不是律師眼里的法律，而是非法律專業的普通人眼里的法律，即一套公開、普遍并且相對穩定的規則。不過，萊茲馬上補充說，法治原理并不否認法律制度既由公開、普遍和相對穩定的規則，也由特定的、細節性的規則構成，后一種規則是行政官、法官和律師一類人手里的十分重要的工具。法治原理所要求的只是特定規則的制作必須受公開的相對穩定的一般規則的指導5.萊茲接著指出，法治有兩方面的含義：一是人們應該受法律的統治并服從法律；二是法律應該讓人們能夠受其引導。他認為，應該關注的是后一種含義。因為一個人只是在不破壞法律的意義上遵守法律，只有當他的法律知識構成了他守法理由的一部分時，他才服從法律。所以，法律要被人們服從，就必須能夠引導人們的行為。為此，他提出了法治的八條原則：第一，法律必須是可預期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二，法律必須是相對穩定的。第三，必須在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令。第四，必須保障司法獨立。第五，必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六，法院應該有權審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七，到法院打官司應該是容易的。第八，不容許執法機構的自由裁量權歪曲法律。6
萊茲解釋說，以上八條原則可以分為兩組。第一至第三條原則要求法律應該符合某些能夠使它有效地引導行為的標準。第四至第八條原則是用來確保法定的執法機關不得通過歪曲執法來消解法律的行為指引能力，并確保能夠監督遵循法治和提供有效的救濟。至于為什么確定這些原則而沒有涉及其他一些在別人看來或許更重要一些的原則，是因為"所有這八項原則都直接關涉與法治直接相關的事務中的政府制度和方法"7.萊茲解釋說，他之所以拋棄富勒八項要素中的一些要素，主要是因為他對同一種體系內的法律之間的沖突持有不同的看法8.在萊茲看來，由于法律不可避免地存在著某些模糊之處，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量權尚受青睞，最大限度地符合法治也是不受歡迎的。因此，符合法治只是、也只能是一個度的問題。與富勒不同，萊茲認為法治是法律必須與之相符合的一種理想標準，但法律可能并且有時的確最劇烈地、最系統地違反這些標準9.有趣的是，另一位當代著名學者菲尼斯（JohnFinnis）所列舉的法治要件也是八項。在《自然法與自然權利》一書里，菲尼斯指出，法治是法制的一種特定德性10.一種法律制度在如下八種意義上體現法治：第一，規則是可預期、不溯及既往的；第二，規則無論如何也不是不能夠被遵循的；第三，規則是公布的；第四，規則是清楚的；第五，規則是相互協調的；第六，規則足夠地穩定以允許人們依靠他們關于規則內容的知識而受規則的引導；第七，適用于相對有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、穩定的和較為一般性的規則的引導；第八，根據官方資格有權制定、執行和適用規則的人，一要對遵循適用于其操作的規則是負責的、可靠的，二要對法律的實際執行做到連貫一致并且與法律的要旨相符合。菲尼斯解釋說，這八條都涉及制度和程序的品格，而不能僅僅看做某種語義的表達。例如，"一致"不僅僅要求法律起草中邏輯謹嚴，它還要求司法擁有權威，并積極超越相交叉或相沖突的規則的慣常公式去建立特別的和附加的調整性規則，而且在相關的同類案件在不同的時間和不同的法院發生時遵守那些調整性規則。接著，菲尼斯指出，我們在每一個點上都可以看到法治涉及程序的某些品格，這些程序品格只有通過一種設立司法權威并且依靠那些在專業上合格并有循法動機的人來運用司法權威的制度才能夠獲得制度化的保障。這樣一來，法治就還有許多由歷史經驗所表現的進一步的要素，諸如司法獨立，法院程序公開，法院擁有不僅對其他法院而且對大多數其他官方機構的程序和行為進行審查的權力，以及法院對一切人（包括窮人）來講可以方便地進入。11
另外，菲尼斯認為，法治的各種規誡只是一個度的問題12.富勒、萊茲和菲尼斯在側重和表述上雖有不同，但他們都把法治作為法律制度的一種特定品德，而且，他們對這種品德的把握有著相當程度的一致。這里應注意的是，要把法律的一般特性與法律的特定品德區別開來，把法制與法治區別開來。我們可以說法律具有強制性、規范性，這是法律的一般特性，也就是說，這是法律有別于道德、宗教和政策的特性，是法律之為法律的緣由。但是，不是所有的法律制度都具備法治這個特定品德13.我們可以說我們需要法律，但這并不必然表示我們需要法治。柏拉圖說"人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活就象最野蠻的獸類一樣"14，但是，這并不妨礙他堅持人治。作為制度品德，法治相當于古人所說的"使法必行之法"15.它不是一朝一夕養成的，也不是憑靠嚴格執法或"一斷于法"就可以實現的。
應該把遵循法律與遵循法治嚴格地區分開來。
法治的規誡是法治之為法治的規定性，是法治的普適要素。綜采諸說而損益之16，我們可以把法治的要件或要素表述為以下十個方面，這十個要素也是養成法治品德所必須牢記和依循的基本規誡。
（二）法治的十大規誡
1.有普遍的法律
法治所要求的法律普遍性主要有三層意思。第一，規范的制作要有一般性。就是說，法律規范要比特定的案件或細節寬泛或一般，能夠包羅、涵蓋后者，不能一事一法，一事一例。規則表述的抽象程度與規則調整的普遍程度是成正比的。古代羅馬人得以最終用法律征服世界，在很大程度上乃是因為法學家們創造了用抽象概念表述人類生活中普遍存在的權利義務關系的技術。在現代法律里，作為母法或根本法的憲法在原則和規則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人設制。同樣基于對法律一般性的要求，對現代社會里駁雜不純的鄉俗里規之于法治的意義不宜做出過于幼稚的估量。第二，規范的適用要有一般性。這主要指相同的情況必須得到相同的對待。就是說，在規則中的操作性語詞的外延范圍之內的每一個細節都必須被確認是在操作性語詞的外延范圍之內，并因此是在規則的范圍之內。如果一項規則命令："為本法21條所管轄的人不得加入沙龍"，那么，它就必然適用于受21條管轄的一切人和一切沙龍。我們不能從中挑出某些人或某些沙龍，然后說，我們的規則只適用于這些人和這些沙龍。一般性還表示法官和其他官員的自由裁量權應該限制在適用或解釋規則的范圍內。倘若官員能夠對于同屬操作性語詞的外延之內并因此是在規則管轄內的兩件事情做出不同的處理，那么，規則的一般性就遭到否定。如果官員對某些未成年人或沙龍給予不同的對待而并沒有說明他們（它們）不是"真正的"未成年人或"真正的"沙龍，那么，就沒有法治所要求的"規則"17.第三，法律制度具備統一性。
此乃古人所謂"萬事皆歸于一，百度皆準于法"18.在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國之內可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質的法律制度，但是，這些不同的法律制度在法理上嚴格說來都應該看做一法之下的兩制或多制。綜上述三點，可以認為，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論它是以法典為主導，還是以判例為主導。這大概就是黑格爾所說的對法律普遍性的"思維地理解"19.
2.法律為公眾知曉
法律必須公布，曉之于民眾，以便被指望服從規則的人們了解規則是什么。富勒就此提出三條理由：第一，即便百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說明法律必須公布，因為至少此人有權利了解法律，而此人又是國家無法事先認定的；第二，人們通常不是因為直接了解法律而是因為仿效了解法律者的行為樣式而守法，故少數人的法律知識可以間接地影響許多人的行為；第三，法律只有公布后才能由公眾評價并約束其行為20.中國春秋戰國時期，子產與叔向曾就成文法及其公布問題展開爭論。此后，關于法律宜向常人公布的理論占據主導，并有不少精彩論述。例如，"守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也".21讓守法者知立法之意，已經超出了關于法律公布與否的爭論，對"曉之于民眾"提出了較高的要求。實際上，這正是現代法治論者們所考慮的。例如，菲尼斯在解釋作為其法治要素之一的"公布"（promulgation）時指出，"''''公布''''不是單單通過印制許多清晰易讀的法規、決定、格式和先例的官方文本就可以完全達成的；它還要求存在一個職業的律師階層。律師們從事在浩瀚的法律書典里尋知引路的工作，任何需要知道自身處境的人都可以從律師那里獲得咨詢，而無需遭遇不應有的困難，付出不應有的代價"22.這一條規誡及菲尼斯的解釋，為我們從法治的立場進一步理解十余年來我國的普及法律常識運動和規設方興未艾的法律援助事業提供了一個重要的視角。3.法律可預期
規則之存在須在時間上先于按規則審判的行為。"法無明文不罰".無人能遵循溯及既往的法律，因其行動時該項法律并不存在。所以，既不能制定也不能適用溯及既往的法律。可預期性是支撐法治價值的一個較為關鍵的要素。從某種意義上講，本文所述法治的其他規誡都是為了保證可預期性或為可預期性所要求的。哈耶克曾把法治定義為要求"政府的所有行為由事先已經確立并公布的規則來限定，規則使得用公平的確定性預見當局在給定的情況下怎樣運用其強制權力成為可能"23.不過，如所周知，二戰后對德國納粹的審判牽涉到法律的溯及既往問題。萊茲認為，某些時候如果要制定溯及既往的法律，也不能與法治原則相沖突。菲尼斯認為，法律的可預期只有通過對司法采用新的法律解釋施加某種約制才能得到保障24.
4.法律明確
規則必須能夠為其接收者所認知和理解。商鞅認為，法律應該是為普通人而不是為圣賢訂立的規則，所以"圣人為法必使之明白易知，愚知偏能知之"25.晉代法律家杜預則主要從知識角度來講這個道理："法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也，故文約而例直，聽省而禁簡，例直易見，禁簡難犯；易見則人知所避，難犯則幾于刑措。"26在現代社會，立法機關如果制定模棱兩可的法律，就構成了對法治的侵犯。富勒說，人們一般認為，只有行政官、法官、警官和檢察官才會侵犯法治，立法機關只有在違反憲法對其權力的限制時才會危害法治。其實，立法機關制定一項模糊不清、支離破碎的法律也同樣會危害法治。當然，強調法律的明確性并不是一般地反對在立法中使用像"誠信"和"適當注意"等準則。對法律的明確性要求也不能過分，一種華而不實的明確性比老老實實的含糊不清或許更有害于法治。
5.法律無內在矛盾
被期待服從規則的人們不能同時被命令去做既為A又非A的事情。富勒說，如果一項法律里有一條規定車主應該在1月1日換照，另一條卻規定在1月1日從事任何勞動皆屬犯罪行為，就會危害法治。在這樣的情況下，法院應該通過解釋來解決矛盾，如只承認前一條，使車主在1月1日裝牌照不構成犯罪，或者只承認后一條，使車主將裝牌照的時間合法地推遲到1月2日。但最好的解決辦法是將這兩種解釋結合起來，使車主無論在1月1日還是推遲到1月2日裝牌照均屬合法，這樣，就使得公民能夠自行解決法律的矛盾而不致損害自己。27除了同一法律的不同規定之間的矛盾外，更常見的情形是幾個法律之間的矛盾。公認的解決原則是"后法優于前法"，基本法優于派生法。有時則通過前述的調整矛盾條款的辦法來解決，但這種辦法也會帶來不少的困難。總的說來，因立法草率造成的法律矛盾對法治是極為有害的。
6.法律可循
規則的接收者必須能夠使他們的行為與規則相符合。富勒說，人們通常認為，任何神智健全的立法者，甚至邪惡的獨裁者，也不會有理由制定一項要求人們去做不可能做的事情的法律，但現實生活卻與此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出這樣的法律，這就像一位好教師為增長學生的知識而對學生提出超出其能力的學習要求。但是問題在于，倘若學生未能完全實現教師的不切實際的要求，教師可以就學生已完成部分要求而表示祝賀；如果立法不切實際，政府官員就會面臨這樣的困境：要么強迫公民為其不可能為之事，以至造成嚴重的不義；要么對公民違法視而不見，從而削弱對法律的尊重。28在羅爾斯"作為公平的正義"里，規則應該具備的首要品性就是"必須做的即可能做的".它有三層意思：一是法律規則所要求或所禁止的行為是人們能夠被合理地期待去為或不為的行為；二是立法者、法官和其他官員必須相信法律能夠被服從并預設命令能夠得到貫徹，而且這種誠信為守法者所認可；三是與規則相符合的不可能性因此應該被確認為一種辯護理由。29
7.法律穩定
規則不能改變過快以至難以學習和遵守。若法律變動過于頻繁，人們便難以了解在某個時候法律是什么，而且不可能在法律的指導下作長遠規劃。當然，法律應該適應社會的發展和變動，及時地廢、改、立，但是，頻繁改變的法律和溯及既往的法律一樣危害法治30.法律不穩定之所以會危害法治，是因為它一方面會破壞法律所應有的確定性、可預期性和權威性，另一方面則會造成社會的權勢者通過法律侵害私人權利和公共利益。在這個意義上，保持憲法的穩定對于一國的法治至關緊要。穩定性乃是憲法內在的"剛性"，它與通常所說的與"柔性憲法"相對應的"剛性憲法"里的"剛性"有些不同。后者可以說是一種外在的"剛性"，它僅就憲法修改的程序設計而言，與憲法是否穩定并無必然關聯31.對于憲法的穩定性來講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規則可以鏤之金石，恒久不變；二是憲法的修改或解釋須忠實于憲法的基本原則和規則，從而有別于憲法的重新制定。或許正因此，在美國，憲法判決過程中的遵循先例原則被看做法治的關鍵性要素。
8.法律高于政府
任何社會里的法律皆有權威，法治所要求的法律權威是立于政府之上的權威。任何社會里的政府皆有權威，法治所要求的政府權威是置于法律之下的權威。這里的"政府"包括一切掌握國家管理權力或執政的個人、群體、組織或機構，不僅僅指行政機構。
作為一個與"人治"相對立的概念，法治本身就是為了通過法律遏制政府權力而不是為了通過法律管治普通民眾而提出來的。一種符合法治要求的政治可以稱作"憲政".一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩定、可預期等品性來體現，另一方面，要通過關于立法、司法、行政的一套制度性安排來保障。這種制度性要求主要有三：
第一，官方行為與法律一致。"徒善不足以為政，徒法不足以自行。"32一般的、公開的、明確的和相對穩定的規則都要通過政府來實行。問題在于，政府機構及其官員時常通過特定的法律命令將彈性引入法律。一個維持交通、頒發執照的警察若任意妄為，雖然只涉及法律的極微小而短暫的一部分，也足以危害法治。因為它使人們難以根據自己的法律知識來規劃生活。因此，必須有一套確保官方行為與法律一致的制度和原則。這就是富勒所說的同一性，即業已確立的規則必須與能夠從官員（如法院和警察）的執行模式里推斷出來的規則相適應33.用萊茲的話說，就是應該在公開、穩定、明確而又一般的規則的指導下制定特定的法律命令或行政指令，或者說，特定的命令應該只能在由更持久的并且對特定的法律所導致的不可預期性給予限制的一般法所設定的框架里制作。在萊茲看來，這個框架可以通過兩類一般規則來創立，一類規則授予必要的權力以制作特定的規則，另一類規則就被授權者如何行使權力規定若干義務。34
第二，設立合理、嚴格的適用和解釋法律的程序。對于樹立法律的權威來講，最關鍵的不是我們通常所說的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排。其中，法律解釋十分重要。法治要求法官和其他官員在適用法律時要遵循與整個法律制度相符合的解釋原則。這里涉及自由裁量權問題。法治并不排斥自由裁量權，因為"沒有靈活性地堅守實在法，把法治的美德——恒常性、可預測性、非人格化和自我克制——變得看起來荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破壞法治者更高尚"35.但是，法官的自由裁量權必須遵循法律，這是法治與政治的一個基本區別36.最后，也可能是最重要的，建立分權制衡的政府權力結構。
正如本文第一部分敘述的中世紀不同政治實體之間的分權制衡對法治的意義所表明的那樣，這樣的權力結構有一種對法律權威的內在需求，并能夠遏制任何一種權力凌駕于法律之上，避免出現政府的任何一種權力分支（如立法、行政或司法）"自己立法、自己解釋、自己執行"的情形。在此意義上，經典的法治觀念都把分權制衡作為防止人治的一個關鍵。37
9.司法威權
設立司法機構負責在案件中適用法律，并且對案件在法律上的是非曲直做出最終判斷和結論，乃是法律制度至關緊要的部分。司法沒有權威，法律便沒有權威。司法威權包含兩個基本要素。第一，法院應該有權通過司法程序審查政府其他部門的行為，以判定其是否合乎法律。如果政府行為的合法性不能由獨立的法院來驗證，就難以使政府機構的運作通過法律并置于法律之下。當然，司法審查只是維護法律權威的一種途徑，而且也不無缺陷。立法機關介入執法，如北歐有些國家推行的"議會督察官"制度，也不失為一種嘗試。第二，司法獨立。如果司法依附于法律以外的權威，便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立，它包含一系列關于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規則。這些規則旨在保障法官個人免于外部壓力，獨立于除法律權威以外的一切權威，因此對于保持法治頗為關鍵。另外，司法獨立不僅僅依靠關于司法體系的制度設計，它在很大程度上還有賴于司法階層作為一種獨立的社會力量的崛起。38
10.司法公正
既然幾乎任何法律管轄下的任何事情都要由法院最后做出結論，如果一件事情進入訴訟而法院不能公正地適用法律，那么，法律便失去了意義，勸導人們遵循法律也會徒勞無功。換言之，既然法院要對法律是什么做出結論，那么，只有法官公正地適用法律，才能通過法律來伸張社會正義，當事人也才會受法律的引導。不然的話，人們就只能根據其他的考慮而不是根據法律來猜測法院的決定。培根說，一次不公的判決比多次不公的行為禍害尤烈，因為后者不過弄臟了水流，前者卻敗壞了水源39.有時候，即便立法不公，司法公正也有助于保障個人的權利與自由。司法公正首先指在適用法律上的公平。這種"王子犯法，與庶民同罪"的道理在中國古人那里已經說得很明白。如《管子》："君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治"；《慎子》："骨肉可刑，親戚可滅，至法不可缺也".在現代司法里，適用法律的公平要求形成一個保證獲取真相和正確執法的包括審判、聽證、證據規則、正當程序在內的制度結構，同時，協調好司法過程中不同權利的沖突，如公平審判權利與新聞自由權利的沖突，公開審判與公共安全的沖突等40，確保審判不"因公共喧嚷而有先入之見"41.其次，法律公正還要求在擁有法律資源方面的公平。對普通人來講，到法院打官司應該是容易的，這樣，個人主張其法定權利的能力便不會因訴訟的長期拖延或過度花費而耗盡。在美國的制度設計里，維護法治原則主要是通過法院。但這種方式也有許多的問題。例如，當事人是否有提起和承受訴訟的意愿和能力（如財力）。美國學者格蘭特在70年表的一篇被視為法律社會學經典之作的文章，研究了這樣一個事實：即便你在法律上擁有若干包括訴訟權利在內的權利，如果你不擁有或社會沒有為你提供可以確保你通過法院來獲得救濟的法律資源，你的權利便得不到保障42.注釋：
1.富勒所說的"morality"雖然在許多場合包含漢語通用的"道德"一詞的含義，但與后者還是有些不同。故譯為"德".富勒給他關于法治的一章取名為"使法律成為可能的德".這種成法之德或使法律之為法律的品德是內在于法律之中，與我們通常所說的"法律與道德的關系"不甚相同。富勒又把這種內在之德稱作"程序自然法".見LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，RevisedEdition.YaleUniversityPress，1969.
2.見LonL.Fuller，TheMoralityOFLaw，pp.46-94.
3.這里有兩個問題值得思考，第一，"法律必須能夠被遵循"與"依法辦事"不盡相同。前者的重點放在對法律本身的質量合格性的要求，即"法律可依"，而不是一味地對遵守和執行法律的要求（富勒的第八項實際上也是對規則本身的要求：旨在實施規則的執行或行政規則要與被實施的規則相適應）。第二，在富勒的兩類原則里，法治的主體問題是不彰顯的。準確地講，這兩類原則一是有法律可遵循，或有法可循，二是法律可以被遵循，或法律可循，而不是"有法可依"和"依法辦事".按漢語習慣，"依法"與"循法"似乎有微妙的不同。"循法"的主體是一切人，而且一切人都在法律之下，平等地作為法律規則的對象。"依法"的主體卻似乎容易被誤解為與法律平列地站著，相依相靠，法律只是其辦事的器用。
4.MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawREVIEW，1989，p.786.
5.JosephRaz：TheAuthorityofLaw，pp.211-213.6.JosephRaz：TheAuthorityofLaw，pp.214-218.
7.JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.218-219.
8.見JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.218，footnote7.
9.見JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.222-223.
10.見JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，ClarendonPress，1980，p.270.關于法治與法制的不同，另見該書第271頁。
11.見JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，pp.270-271.
12.見JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.270.
13.菲尼斯在論述法治的要件之前，先論述了法律秩序的五個特征，它們證成法律的權威性和強制性，為基本的法律秩序提供基礎，而法治作為基本法律秩序的一部分，保證該秩序運作良好并且有效能（同本文第126頁注6書，pp.266-270）。
14.轉引自薩拜因《政治學說史》上卷，第127頁。
15."國皆有法，而無使法必行之法"（《管子？七法篇》）。
16.這里有必要提請讀者注意此前中國學者關于法治原則的一些討論，例如，陳弘毅把法治概念分解為十個層次：社會秩序和治安、政府活動的法律依據、行使權利的限制、司法獨立、行政機關服從司法機關、法律之下人人平等、基本的公義標準、合乎人權的刑法、人權和自由、人的價值和尊嚴（參見陳弘毅《法治、啟蒙與現代法的精神》，第62-69頁）；郭道暉把法治的基本問題概括為三："什么法？誰來治？治什么？"并認為法治以治國家機器、治吏為重點，以憲治為本（參見郭道暉《法的時代精神》，第496-498頁）；張志銘從法律解釋的角度把"法治價值"敘述為合理預期、確定性、公開性以及高度和諧一貫（參見張志銘《法律解釋的操作分析》，第188-190頁）；本人曾提出法治有三要素：通過法律建立和維護社會秩序，憲法和法律在社會政治生活中享有至高無上的權威，以維護民主、平等和自由為核心價值（見《中國人權百科全書》"法治"條）；等等。
17參見MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawREVIEW，1989，pp.785-786.18.《尹文子》。
19."否認一個文明民族和它的法學界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學界的莫大侮辱，因為這里的問題并不是要建立一個其內容是嶄新的法律體系，而是認知即思維地理解現行法律內容的被規定了的普遍性，然后把它適用于特殊事物"（黑格爾《法哲學原理》，商務印書館，第220頁）。
20.LonL.Fuller，TheAuthorityofLaw，p.51.21.方孝孺：《深慮論》，載《遜志齋集》卷二。
22.JohnFinnis，nATURALlAWandNATURALRights，p.27123.FreidrichA.VonHayek，TheRoadtoSefdom，1944，p.5424.參見Johnfinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.27125.《商君書？定分篇》。
26.杜預：《上律令注解奏》。
27.參見沈宗靈《現代西方法理學》，第60頁。
28.參見LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.70-7929.參見JohnRawls，ATheoryofJustice，TheBelknapPressofHarvardUniversityPress，1971，pp.236-237.30.美國憲法的制作者詹姆士？麥迪遜曾嚴厲譴責當時美國議會頻繁改變法律。他認為，法律隨政策而變化，將會使立法成為有權有勢、膽大妄為者的專利，成為勤奮勞動、消息蔽塞者的圈套。參見《聯邦黨人文集》第44篇，商務印書館1980年版，第230頁。
31.柔性憲法與剛性憲法的劃分出自英國學者布萊斯（Bryce），依此，修憲機關和手續皆同于普通法律者，憲法為柔性；異于普通法律者，則為剛性。王、錢二氏認為，剛性憲法之優點在于"含有固定性"，柔性憲法因修改甚易而缺乏固定性。但他們又承認，歐戰后新起國家的憲法絕大多數為剛性憲法，但其剛性程度"均不甚高"，而且法西斯德國"使剛性憲法變成柔性"（王士杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第9-13頁）。這樣的論點有些似是而非。因為憲法的"固定性"并不必然取決于其修改機關和手續。
法西斯所為不是使剛性憲法變為柔性憲法，而是蹂躪憲法，是讓憲法成為一紙空文。
32.《孟子？離婁篇》。
33."可以肯定地講，法治的實質是：在對公民發生作用時（如將他投入監牢或宣布他主張有產權的證件無效），政府應忠實地運用先前宣布的應由公民遵守并決定其權利和義務的規則。倘若法治不是指這個意思，那就什么意思都沒有"（LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.209-210）。
34.JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.215-216.35.波斯納（RichardA.Posner）：《法理學問題》，中國政法大學出版社1996年版，第294頁。波斯納認為，自由裁量權并不必然構成對法治的侵犯。他說，我們不會因為有時法官運用自由裁量權來處理疑難案件和行政部門可以不提出何種理由即赦免罪犯，就認為制度"不自由"了。自由國家應該是規則和自由裁量權的混合。不要用"自由"來貼標簽。"我們的法律制度是否被稱為''''自由的''''不應當是重要的。實踐中的問題是，我們的制度是否比應該有更多規則和較少裁量權的制度更好一些，或者是比一個有更多裁量權、更多標準和較少規則的制度更好一些。"（同上書，第78頁）
36.波斯納承認，"在法官遵循（法治）的意義上，法律不同于政治"（RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，1990，p.153）。
37.例如，1799年《馬塞諸塞權利宣言》規定立法、行政和司法分權"以達成法治而非人治"；戴雪說："與法治形成對照的是這樣一種政府制度，它立足于某些有權威的人行使寬泛、專橫或隨意的強制權力"（Albert.V.Decey，IntroductionotheStudyoftheLawoftheConstitution，p.188）。參見PaulR.Verkuil，SeparationofPowers，theRuleofLawandIdeaofIndependence，30Wm.&MaryLawReview.1987；另參見本文第121頁注。
38.關于司法階層的重要性，參見賀衛方《通過司法實現社會正義》，載《走向權利的時代——中國公民權利發展研究》，中國政法大學出版社1995年版，第214頁。
39.參見《培根論說文集》，商務印書館1983年版，第193頁。
40.參見拙文《西方新聞自由探討——兼論自由理想與法律秩序》，《中國社會科學》1988年第5期。
41.JohnRawls，AtheoryofJustice，p.239.42MarcGalanter，WhytheHavesComeOutAhead：SpeculationsontheLimitsofLegalChange，9LawandSocietyReview，1974.
三、法治的基本價值
法治的規誡十條也好，八條也罷，它們都要通過特定社會里的傳統、倫理和制度來獲得真實的意義。接下來就該討論怎樣理解和運用這些規誡。首先要問的是，為什么要訂立這些規誡？這些規誡的價值何在？進言之，為什么要追求和維護法治？
（一）法治的工具價值
大致說來，有這樣兩種對法治的不同理解，一種是工具性的，一種是實體性的。按照工具性的理解，法治的價值僅在于保證規則的有效性。換言之，推行法治就是為了科學地制定并有效地實行規則。用流行的漢語語式，就是"有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究".這種理解顯然是不妥當的。一個納粹政體想通過規則來實現其令人發指的目標，它也會使命令的制定和實施符合這種意義上的法治要求。如果這樣理解法治的話，那么，"在原則上，一個基于否定人權、普遍貧困、種族隔離、性別歧視和宗教迫害的非民主的法律制度就會比任何一種較為開明的西方民主政體的法律制度更符合法治要求"1.弗里特曼曾說，"法治簡單地指''''公共秩序的存在''''.它的意思是通過法律指揮的各種工具和渠道而運行的有組織的政府。在這一意義上，所有現代社會，法西斯國家、社會主義國家和自由主義國家，都處在法治下"2.這樣一種絕對的工具主義法治觀只看到法治的外殼，而無視其精神。應該說，第二次世界大戰期間法西斯主義蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行已經為這樣的法治觀敲響了警鐘。因為法西斯主義者的確曾以立法多、執法嚴而標榜法治國，希特勒也是在不無法治傳統的德國通過合法程序上臺的。這樣，如果不能確認和樹立某些絕對的、超越的道德價值，如果不能承認在實在法的體系之外還有一個自然法的、道德法的體系，那么，法治便不可能提供一個謀求廣泛的、實質正義的制度框架，尤其是不可能通過法律來遏制蔑視和踐踏人類尊嚴的暴行3.在勞倫斯？卻伯（LaurenceH.Tribe）看來，法治蘊含情感，而不僅僅是一些形式主義的觀念。他在《回到法治》一文里針對斯卡里爾法官在哈佛大學1989年度霍爾姆斯演講發表的捍衛"法治作為規則的法律"的觀點，強調"在法的統治與愛的統治之間不該有絕對的沖突"，指出，盡管我們并不是簡單地因為同情受害人或憎惡加害人而不去破壞或歪曲法律，但是，倘若認為我們的"法律"概念是用直尺和圓規組構的，全無情感和憐憫，則是絕對錯誤的4.把法律看做規則，把法治看做規則有效性的向導，這樣的理解首先忽略了作為規則遵循者的人。它不僅于實踐有害，在理論上也是片面而膚淺的。作為法律制度的一種品德，法治所要求的若干規誡在表面上的確帶有工具性，但是倘若細加推究，便不難發現，它們是以若干重要的實體價值為支撐的。也就是說，法治本身在價值上并非全然中立。富勒認為，他所說的以前述八項規誡為內容的法律的"內在之德"，作為"程序自然法"，從某種意義上講是中立的，例如，法治對避孕的道德問題無能為力。
法律可以做出鼓勵性規定，也可以做出禁止性規定，但無論哪種規定都不妨害法律內在的完整性。但是，不能認為法律無論采取任何實體目標或價值都不會危害法治。法律的內在之德雖然對寬泛的道德問題可能是中立的，但若以人為視角來看卻不可能是中立的。因為人是或者可以成為一個負責任的道德主體，"以不公布的法律或溯及既往的法律來審判人的行為，或命令其為不可能為的行為，便是向人轉達對其自決能力的漠視"5.正是在此意義上，富勒認為納粹不可能實施法治，即便是法治的形式要件也不可能滿足。在法西斯德國，"合法性普遍而劇烈地敗壞"6.比如，法官為了一己之便，或害怕來自"上面"的不悅，在審判中根本不顧法律，甚至不顧納粹黨人自己制定的法律7.吾國先賢梁啟超也曾激烈批評工具性法治觀。他認為中國古代的法治主義有兩大缺點，一是立法權操于君主之手，"不能正本清源"，故法治實為專制；二是把法律作為尺寸，把人視為可以用尺寸來度量的"布匹土石"，否定人的自由意志，故法治主義實為"物治主義"8.不過，揭露工具主義法治觀的謬誤不是要否定法治的工具品德，不是要否定規則之于法治的意義，不是要否定法治本身的形式主義要求和規則本身的確定性。在波斯納看來，第一，法治首先是法律秩序的一種管理功能，是一種程序框架，通過這種框架，法律結果更容易識別并用于取得其他政治目的的計算。第二，在維護法律秩序穩定的意義上，法治是一種"公共的善".法治能夠確保法律秩序里的變化不會突然地或大規模地發生，而是要經過一段合理的時間9.因此，應該把法律與政治區別開來。他指出，認為"法律即政治"的人忽視了容易案件的存在，并堅持認為法律若不實現其最過分的形式主義要求就不是法律10.萊茨認為，那些以應然的或價值的樣式來看待法治的人們要冒落入循環陷阱的危險。他說，"設若法治不過是良法之治，那么，闡釋法治的性質就是提出一套完整的社會哲學。可是，如果這樣的話，法治這個詞匯就會缺乏任何有用的功能。我們無需僅為昭示篤信法治即篤信善良當居優勢而皈依法治。"11在萊茲看來，法治從本質上講是一種消極價值。法律不可避免地要造成專橫權力的危險，而法治則是將法律自身造成的危險最小化的一種設計。同樣，法律可能是不穩定的、模糊的、溯及既往的并因此侵害人的自由和尊嚴，法治則被用來防止這種危險。這樣一來，法治在兩種意義上是消極價值：第一，遵循法治只是靠防惡而致善；第二，法治所防避的惡乃是只能由法律自身造成的惡。
這就像作為一種品德的誠實在狹義上只能解釋為不欺詐那樣。這樣的理解與韓非的法治觀倒有幾分相像。例如，韓非認為法治的實質是"不恃人之為吾善也，而用其不得為非也"12.故而"用法之相忍，而棄仁人之相憐也"13.不僅如此，萊茲認為，把法治看做法律的一種內在品德是法律的工具性概念的結果。任何工具都有作為工具的道德中立性，這種品性就是效能。
對于法律來講，法治便具有工具品性。在此意義上，法治不是一種道德價值。當然，萊茲并不否認遵循法治具有道德上的重要性。但是，他在批評哈耶克時警告說，承認法治所具有的無可置疑的價值不應該導致對法治重要性的夸張的期待。遵循法治使得法律成為達成某種社會目標的良好工具，但遵循法治本身卻非終極目標。"在法治的祭壇上犧牲過多的社會目標會使得法律貧瘠而空洞"14.富勒在闡釋法律的內在之德時似乎認為，在正義問題能夠被有意義地提出來之前，按規則統治是必須的15.
（二）人類尊嚴與自由：法治的核心價值
法治不僅僅意味著法律秩序和相關的操作技術，也不僅僅意味著有更多的社會關系由法律調整。對法治價值的實體性理解著眼于法治本身所包含的道德原則和法治所要達成的社會目標，依此，法治被看做一種培育自由、遏制權勢的方法，看做人類作為負責任的道德主體或自由意志主體所從事的一種道德實踐。這樣的理解可以往前推至亞里士多德。亞里士多德認為國家和法律的最終目的在于促進正義和善德，他把法律的權威看做道德理想的一部分。
不過，如何界定和表述法治的實體價值是當代思想者們正在熱烈爭論的一個領域16.那么，他們是如何論證和表述的呢？萊茲盡管坦言法治的消極價值，卻仍然對法治價值有實體性的把握。他把法治的價值概括為三：第一，法治能夠抑制專橫的權力。第二，法治使法律自身成為個人計劃的一個穩定、可靠的基礎，此即哈耶克所說的個人自由。在萊茲看來，自由意味著在許多可能性中做出選擇的有效能力，而人們所處環境的可預期性會增進人們的行為能力。不過，這樣的自由不同于政治自由。政治自由由兩個方面構成：一是禁止某種形式的干涉個人自由的行為，如刑事犯罪；二是限制公共權威的權力，使它對個人自由的干涉最小化，如政府不能限制遷徙自由。法治對個人自由的保護或許是另一種模式。第三，如果法律是尊重人類尊嚴的，那么就有必要謹循法治。尊重人意味著把人作為有能力計劃和規設自己未來的個體來對待，因此，尊重人包括尊重他們的自治，尊重他們控制自己未來的權利。當然，由于自然的或個人天賦與能力的限制，人們對其生活的掌控從來就是有限的，而且，個人生活總是會受到其他人行為的影響，但只有三種干涉才會構成對人的尊嚴或自治的侵犯，它們是侮辱、奴役和操縱。在此意義上，萊茲指出，"法律可能會以許多方式侵犯人的尊嚴。遵循法治無論如何也不能保證不發生法律對人的尊嚴的侵犯。但是，故意漠視法治顯然是侵犯人的尊嚴的。"17在萊茲看來，違反法治有兩種形式：一是法律不確定，即法律不能使人們預見未來的發展或形成確定的期待（如法律模糊，允許廣泛的自由裁量權）；二是讓人們對法律的期待破滅或無望，即鼓勵人們依靠現行法律并根據它作計劃的穩定性和確定性表象因制定溯及既往的法律或妨害正當的法律實施而破碎。不確定之惡在于為專橫的權力提供機會并限制人們規劃其未來的能力，而期待破滅之惡尤大，因為它侵犯了人作為自治主體的尊嚴。
與萊茲不同，哈耶克、德沃金、羅爾斯、菲尼斯等思想者更多地關注法治對自由主義的直接承諾。哈耶克十分贊賞古羅馬思想者西賽羅"為了自由，我們才服從法律"的論斷。在他看來，自由是自發社會秩序存在的必要條件，而一般規則則是自由得以存在的必要條件。對一般規則的訴求也就是對法治的訴求。18
在《自由的構造》一書里，他寫道："為本書首要關注的法律下自由的概念奠基于這樣一個論點：當我們服從既定的、不管對誰都適用的一般性抽象規則意義上的法律的時候，我們沒有服從他人的意志，并因此是自由的。這是因為，立法者并不知道他的規則將適用的特定案件，同時，適用規則的法官在按照既定的規則體系和案件的特定事實得出結論時是無可選擇的，這樣，就可以說是法治而不是人治。"19如果說哈耶克突出了法治與自由的密切關系20，那么，德沃金就強調了法治里的權利價值。他說，實際上有兩種極不相同的法治概念，一種是"規則本本"（rulebook）概念。德沃金認為該概念在某種意義上是狹隘的，因為它沒有規制任何可能納入規則文本的規則的內容。它只是堅持凡納入文本的規則皆須遵循直至其被變更，而把規則的內容作為實體正義問題，并認為實體正義不屬法治理念的一部分。
另一種法治概念是"權利"的概念。在他看來，法治的權利概念在不少方面比規則本本概念有雄心，因為它預設公民相互間享有道德權利并承擔道德義務，并預設公民享有針對整個國家的政治權利。就可操作而言，法治的權利概念堅持這些道德的、政治的權利由實在法認可，以便可以根據公民個人的要求通過法院或其他同樣類型的司法設制來實施。因此，這樣的法治"是一種按照準確的、公開的個人權利概念來治理的理念。它不像規則本本概念那樣在法治與實體正義之間作區分，相反，它要求，作為法律理念的一部分，規則文本里的規則要統攝和實施道德權利".21
羅爾斯把法治看做他的"作為公平的正義"方案的一部分。法治是適用于法律制度的形式正義——"公共規則的恒常的、無偏袒的施用"22，它旨在促進自由這個作為公平的正義里的首要價值。那么，羅爾斯又是怎樣論證法治之于自由的價值的呢？
羅爾斯構設了一個法律的理性模式，在這個模式里，他提出了關于法律制度的一個具有開創性的定義："法律制度是一種給理性的個人以調整其行為并提供社會合作框架的公共規則的強制秩序。"23羅爾斯解釋說，從這個概念里可以推出許多關于法治的傳統規誡。
首先，"法律制度是公共規則的一種強制秩序"一語預設法律是由規則構成的。其次，為了調整行為并因此取得為正義所必須的社會合作，規則必須具有某些與法治相符合的特征：必須做的意味著可能做的；相同情況相同處理，限制司法自由裁量權；"法無規定不為罪"；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規定；審判必須公平、公開。羅爾斯提出了兩個論點來連接這些法治規誡與自由這個基本的實體價值。首先，他論證說，缺乏這些特征將導致令人膽寒的結果。倘若規則是模糊的，相同情況得不到相同處理，或者司法程序無常規，"我們的自由的邊界就是不確定的".當這些邊界不確定的時候，"自由就會為對自由之行使的合理恐懼所限制"24.這樣一來，處于原始地位的理性個人若要選擇一種法律結構來促進他們的最高價值——自由，他們將會由于需要法律后果的可預見性、決定性和確定性而選擇法治。羅爾斯為連接法治與自由所推升的又一論點是所謂"霍布斯命題".在羅爾斯看來，以在自然狀態條件下增進自由為宗旨的社會合作規劃有著對法治規誡的要求。因為在自然狀態下，為了排除自私的個人破壞只要他們一體遵循便符合他們的利益的規則，一種強制的主權者便成為必要。"有效的刑罰機制的存在有益于人們相互之間的安全。"25所以，即便正義的"理想理論"也要求考慮刑事懲罰作為一種穩定的工具。一旦處在原始狀態的理性選擇者們確認了能夠實施刑事懲罰的強制性主權者的必要性，他們還必須確認遏制這個權貴（利維旦）的必要性。為了控制利維旦，就需要法治。因為，"在法律按照合法性原則而無偏袒、有規則地實施的地方，自由所面臨的危險就較少一些"26.顯然，在羅爾斯那里，盡管法治規誡的清單上開列的一般性、一致性、公布于眾、可循性等與工具性的概念大致相同，但是，他所提供的正當性證明卻很不相同。法治不是基于對行為控制的有效性的要求，而是基于傳統自由主義的特定的政治觀點。自由是一個核心價值。羅爾斯說："在其他事情同等時，一種法律命令若更好地履行了法治的規誡，它就會比其他的法律命令更公正地實施。"因為"它將為自由提供更安全的基礎并為組織合作規劃提供更好的手段"27.正是基于自由原則，傳統的工具性的法治規誡被賦予新的意義。以"法律為公眾知曉"為例。他說，"如果公民不能夠知道法律是什么并且未被給予公平的機會去考慮法律的命令，那么，刑事懲罰就不應該適用于他們"28.在他看來，這是因為懲罰不是基于報復或譴責而是基于自由本身。菲尼斯把法治理解為人類交往和社會生活的一種德性。法治規誡的基本點在于確保受權威支配的人們擁有自我主導的尊嚴，并免于某種管理方式的侵擾。也因此，法治存在于對正義或公平的要求之中。至于富勒及其批評者提出的專制暴政是否可能通過法治來達到其目的的問題，菲尼斯認為，這樣的爭論沒有弄清這里的"可能"是邏輯的可能性還是歷史的可能性。
專制暴政沒有自足的理由通過正當的法律程序來約束自己，因為這種自我約束的理性基點是互惠、公平和尊重個人這樣一些為專制所敵視的價值。在菲尼斯看來，專制暴政有三類：一是剝削的，即統治者完全追求自己的利益，而不顧社會里其他人的利益；二是意識形態的，即統治者追求他們認為有益于社會的目標，但他們追求這樣的目標采取非理性的方式，而且忽視社會福祉的其他的基本方面；三是前兩類的混合，如納粹政體。這三類政體都不可能在它們的目標里找到任何遵循合法性約束的理性基礎，因為它們想要的是確定的結果，而不是幫助個人在社會里建構他們自己。因此，把法治看做像雙刃劍那樣既可以為善也可以為惡的效能性工具，是不對的。菲尼斯指出，"法治概念立基于這樣的識見：治者與被治者之間相互作用的某種品格（它涉及互惠和程序公正）因其自身的目的而富有價值。法治不只是達致其他社會目標的手段，也不應該輕易地為其他的社會目標做出犧牲。法治不只是"社會控制"或"社會工程項目里的一種''''操作技術''''"29.上面梳理了幾位思想者把人類尊嚴和自由作為法治的核心價值的主要論點和論證過程。從這個核心價值出發，我們還可以推演出其他的相關價值。例如，法治對于民主的價值。民主并非法治的天然盟友。民主是一種社會計算，如少數服從多數便是一個計算規則，但是，若要在計算過程中遵循既定的原則并保障個人權利，不致出現"多數人的暴政"、"群眾專政"或以整體利益剝奪個體利益的情形，就必須嚴格遵循比較明確的、一般的、客觀的、尤其是載有個人權利條款的法律規則30.在此意義上，沒有法治或許可以有民主，但沒有法治的民主不僅是殘缺的，而且相當危險。
注釋：
1.JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.211.
2.弗里特曼：《法律與社會變革》，第281頁，轉引自沈宗靈《現代西方法理學》，第66頁。
3.參見Geoffreyde.Walker，TheRuleofLaw；FoundationofConstitutionalDemacracy，1988，p.5.
4.LaurenceH.Tribe，RevisitingtheRuleofLaw，64NewYorkUniversityLawReview，1989，pp.728-730.
5.LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.162.
6.LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.40.
7.參見沈宗靈《現代西方法理學》，第58頁。
8.梁啟超：《先秦政治思想史》本論，第十六章。
9.參見RichardA.Posner，TheProblemsofJurisprudence，1990，pp.358，154-155.
10.參見波斯納《法理學問題》，中譯本，第195-196頁。
11.JohnRaz，TheAuthorityofLaw，p.211.
12.《韓非子？顯學篇》。
13.《韓非子？六反篇》。
14.JosephRaz，TheAuthorityofLaw，p.229.以上轉述見同書第219-229頁。
15.參見LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，p.157.
16.不過，就具體的理論家及其學說而言，在工具性理解與實體性理解之間劃一個絕然的界限是一件困難的事情。例如，有的西方學者把萊茲、富勒的法治論劃為工具性的，把羅爾斯、德沃金、菲尼斯劃為實體性的。參見MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，pp.783-791.有的中國學者把西方法治理論模式分為"自然的"、"合法性的"、"形式正義的"和"全面正義的"，并且把羅爾斯劃入"形式正義的".參見張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第614-625頁。
17.JosephRaz，TheAuthorityofLaw，pp.221-222.
18.參見鄧正來《自由與秩序——哈耶克社會理論研究》，江西教育出版社1998年版，第21-29頁。
19.F.A.Hayek，TheConstitutionofLiberty（Chicago，1960），pp.153-154.譯文參見《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第190-191頁。該譯著及前引著均把"conceptionoffreedomunderthelaw"譯為"法治下的自由".這一譯法似欠妥當，因為哈耶克在這里所說的自由是存在于法治狀態之中的。
20.G.C.Roche指出："在很大程度上我們要感謝哈耶克的洞見，是他使我們現在認識到了自由與社會組織的密切關系以及自由與法治的密切關系"（轉引自鄧正來《自由與秩序——哈耶克社會理論研究》，第148頁）。
21.Dowarkin，AMatterofPrinciple，HarvardUniversityPress，1985.pp.11-12.
22.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.235.
23.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.235.
24.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.26.
25.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.240.在較近的著作里，羅爾斯明確地表述，如果一種自由的政治秩序要一直穩定下去，它就必須奠基于道德共識，而不僅僅是霍布斯的"modusviendi"（JohnRawls，TheIdeaofanOverlappingConsensus，1987，7OxfordJ.legalStudy，pp.1，9-12.）。
26.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.241.
27.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.236.
28.JohnRawls，ATheoryofJustice，p.241.
29.JohnFinnis，NaturalLawandNaturalRights，p.274.菲尼斯也看到，法治并不能保障公共福祉的每一個方面。因此，對法治局限性的探討不僅是對用來體現和支持法治的司法方法的探討，而且是對"法的一般理論"的探討（同上書，pp.272-275）。
30.參見ALLanC.Hutchinson&PatrickMonahan，DemocracyandtheRuleofLaw，1987.
結語：法治的悖論與語境
以上所述僅限于從淵源、規誡和價值的角度勾畫一個關于法治的認識框架。通過這樣的努力，我們得以把法治理解為一項歷史成就和一種法制品德，并且在理解法治的工具效用的同時，認識它對于人類尊嚴與自由的意義。坦率地講，這個認識框架可能為了其自身的目的而有意把某些問題簡單化，并小心翼翼地避開某些矛盾和歧異。沃爾克曾這樣揭示法治的內在矛盾：一方面，法治表示對法律的確定性和穩定性的需求，以便人們得以相應地規劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強調需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應公共觀念的變化。一方面，作為法律面前人人平等的推論結果，法治宣稱對法律適用的一般性的要求；但是，另一方面，法治又小心翼翼地讓平等原則不適用于那些可以或者應該做出合理區別的案件。不僅如此，司法獨立被說成是法治的一個本質要素，但與此同時，我們又不想讓法官過于獨立，以免法治蛻化為司法的暴政。1
這段話觸及了法治的幾個悖論，即確定與靈活、穩定與變革、一般與個別、一律平等與差別對待以及司法獨立與司法廉正之間的矛盾。當然，法治的內在矛盾不止于此。例如，在規則的治理與自由裁量權之間、個人自由與福利國家規劃之間、形式正義與實質正義之間、法律與情理之間以及法治與民主、人權等價值之間，還有許多的矛盾。這些矛盾在某種程度上出自法律本身的矛盾，如，維持秩序與實現正義的矛盾。在這個矛盾里，秩序本身又存在一種內在的緊張關系，它需要變革又需要穩定；正義本身又包含著個人權利與社會共同福利之間的緊張關系。伯爾曼把這類緊張關系視為西方法律傳統的固有矛盾，并認為正是不同時期的正義觀念與既存秩序之間的緊張為法律發展提供了動力和契機2.其實，這樣的情形又豈止于西方？法治是一門實踐的藝術3.從某種意義上講，法治是一個社會的、實踐的概念。因為規則在本質上依賴于社會場合和重復性的人類行為4.無論是被認為業已建成法治的社會，還是正在走向法治的社會，都會面臨一些具體場合下的特殊問題。也就是說，怎樣表述法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語式、路徑和方法的。無庸諱言，盡管法治在本世紀里已經成為中國的流行話語，但迄今為止，我們在從學理上闡釋法治的時候所使用的語言主要是翻譯過來的西方語言，我們所援用的原理主要是翻譯過來的西方原理。究其原由，一因西方法治先行，經驗厚積，且學術經年，易成文化強勢；二因法治乃人類共求之物，人類社會共通之理，故先知先述、多知多述者遂居語言優勢；三因吾國近世災難深重，學人難以從容梳理故舊，接應西學，且多患"文化失語癥"，不能用自己的語言講述當前發生的與自己相關的事情。問題在于，翻譯或許可以勉力做到所謂"信、達、雅"，而且"信、達、雅"的術語、概念、原則或許還可以在業已經過法律移植的新的制度環境里使用無礙，但是，倘若用它們作為工具來研究中國的歷史，或者，來表述一種已經成為歷史的不同的法律經驗，就會成為一件極易出錯的事情。
例如，大凡論及中國思想史，都免不了要談論"法治"、"德治"或"人治"之爭。但是，這里的"德治"、"人治"、"法治"究竟指的是什么？如果從法理學角度觀察并與現代法治理論相比較，我們或許會發現，通常所謂古人的"法治"、"德治"、"人治"，大都是根據當時思想者或學術流派的某些特征或趨向乃至他們所采用的特定語式，糅合今人的臆念所作的一些標識或歸納。離開了對特定語境的把握，我們很難理解其真實的意思，很難判斷它們究竟是不是意味著我們今天所說的法治、人治或德治，因此也就很難真正了解這些思想的真實意義和價值。在這里，我們一方面要看到知識和語言的地方性，另一方面，則要真正下一番融會貫通的功夫。不然的話，我們的研究就只能是中西之間的一些簡單的對照和褒貶5.或許比把握中國古代的法治語境更為重要的是把握當代中國的法治語境。因為西學東漸以來，"官僚法"與"習慣法"的"短路式的接合"6以及其后的社會政治的風云激蕩使當代中國的法治語境變得極為特殊。中國走向法治的過程的確面臨許多與其他國家既共同亦不同的問題7.近二十年來，中國法學界的許多研討都可以看做依循特定的路徑、使用特定的語式來表述或樹立法治的規誡和價值的積極嘗試。例如，關于法律本質的討論通過反省"法律是統治階級意志的體現"這個命題，在"階級性與社會性"這一討論框架里提出了法律的客觀性、確定性和可預期性等問題；法律與政策的關系的討論不僅強調了法律的穩定性，而且潛在地提出了政府的政策、尤其是執政黨的政策能否違反法律的問題；關于法律繼承性的討論通過爭論不同階級本質的法律之間有無繼承性，從歷史的角度、用特殊的話語觸及了法律的普遍性、確定性和穩定性；關于法律本位的討論提出了法律是"權利本位"還是"義務本位"問題，雖然爭論各方所持的關于權利、義務的概念和關于"本位"的定義本身尚待商榷，但這樣的討論提醒人們關注現代法律中的民主、平等、自由等原則，尤其是在講求依法治國的時候要超越漠視個人權利的古代法家的法治主義；關于法律文化的討論盡管對于相對客觀的、確定的中外歷史上的法律給予了許多不客觀的、不確定的解釋，乃至任意的褒貶，但它為我們提供了一個重溫"五四"前后的文化思考、進一步傳播現代法治概念的重要途徑；關于人權的討論雖然也留有不少缺憾，但它通過張揚道德權利，為確立法治的價值原則、探討法律運作過程中權利沖突的解決方案開辟了一條路徑；關于市場經濟與法制建設的討論，從市場理性和市場規則的角度為普遍、客觀、公開、可預期、穩定以及公正、平等、自由這些法治的規誡和價值提供了迄今為止在我國堪稱最全面、最有說服力的正當性證明，盡管這種證成方法未免有些浪漫和粗糙，而且沒有、也不可能論涉人的尊嚴和價值這一法治的核心問題；關于法律與社會的研究則為弄清中國社會里的法律觀念、權利意識和法律運作機制，為弄清在中國究竟應該怎樣建立法治社會以及究竟應該建立怎樣的法治社會做出了努力。
值得注意的還有相關語詞的變化。"法治"本為漢語固有詞匯，但一直不受青睞。1979年的一份中央文件明確使用了"法治"概念8，但通常還是用"法制"一詞，如"健全法制"，"加強法制".近幾年來，"法治"一詞的使用日漸頻繁，甚至多于"法制".比如，以"法治國家"替代"法制國家".我想，這一語詞轉換至少表示了兩個變化：一是從一般地要求"加強法制"到要求告別人治；二是把法治看做法制的一種品德，并且意識到，這種品德不是所有的法制都具備的，也不是一朝一夕養成的。本文寫作承蒙學友吳玉章教授、張志銘教授、信春鷹教授、朱景文教授、朱蘇力教授、鄭強博士先后提供一些寶貴的資料或討論意見，在此謹致謝忱。注釋：
1.Geoffreyde.Walker，TheRuleofLaw，FoundationofConstitutionalKemacracy，p.42.
2.參見伯爾曼《法律與革命》導論，第25頁。
3.參見LonL.Fuller，TheMoralityofLaw，pp.91-94.
4.參見L.Wittgenstein，PhilosophicalInvestigations，G.E.M.Anscombetrans.Rev.ed.1968.關于維特根斯坦的規則的社會概念和規則懷疑論，參見MargaretJaneRadin，ReconsideringTheRuleofLaw，69BostonUniversityLawReview，1989，pp.797-801.
5.這也是本文在關于法治的歷史淵源部分未敢輕易涉及中國的一個重要原因。關于法治在中國的思想資源宜另作論述。關于近些年來中西文化比較研究、尤其是中西法文化比較研究之流弊參見拙文《批評本該多一些——答謝、反省與商榷》對"西方化"與"本土化"的評論（《中國書評》1996年第10期，第127-131頁）。
6.參見季衛東《現代法治國的條件（代譯序）》，載于昂格爾《現代社會中的法律》，第5頁。
7.關于當代中國法治問題特殊性的不同討論方式和不同見解，參見蔣立山《中國法治道路討論》，載《中外法學》1998年第3、4期；蘇力《二十世紀中國的現代化與法治》，載《法學研究》第二十卷第一期；公丕祥《法哲學與法制現代化》第五部分，南京師范大學出版社1998年版；王家福、劉海年主編《依法治國，建設社會主義法治國家》，社科文獻出版社1997年版；李步云《走向法治》，湖南人民出版社1998年版。
8.法律"能否嚴格執行，是衡量我國是否實行社會主義法治的重要標志"（1979年《中共中央關于堅決保證刑法、刑事訴訟法切實實施的指示》）。
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