司法權強化
前言：本站為你精心整理了司法權強化范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。
內容提要
本文認為，切實保障憲法效力的關鍵是建立司法性質的合憲審查制度，否則“有憲法、無憲政”的時弊就不可能得到匡正，因此，應該以最高人民法院2001年第25號司法解釋允許援引憲法處理訴訟案件的劃時代轉折為契機，正式承認憲法訴訟。在從理論和實踐兩個方面深入分析了立法機關與審判機關的關系以及推行司法審查的根據之后，作者強調司法權的伸張并不是無條件的，它分別與法官在社會中的威信以及對審判機關的民意限制成正比；鑒于中國法治環境的不斷改善，可以說在現階段導入合憲性審查制的條件已經日趨成熟。在具體的制度設計方面，本文提出了兩套可供選擇的方案∶(1)在現行體制下設置只對全國人民代表大會負責的憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協一起形成中國式“協商民主”三足鼎立的格局；(2)在重新立憲的基礎上推動司法審查制革命，設置卓然獨立于任何國家權力機關之外的憲法法院。
關鍵詞∶合憲性審查/憲法訴訟/憲法解釋/法官信賴/司法權優越
憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性高階規范的約束，避免“階級立法”或者法律實證主義中的弊端，使社會正義以及基本人權的理念能在現實的制度安排中得以具體化。一般認為，憲法就是或者應該是上述理念的化身。因此，推行憲政的關鍵在于首先要制定一部合乎正義的憲法，然后要切實保障憲法作為根本規范的最高效力①、對國家各種活動的合憲性進行審查和監督。正是從這個意義上可以說，司法審查制度或者憲法訴訟最能體現和落實憲政的精神，是測量根本規范有效性的晴雨表；也正是基于這個理由，二戰后在越來越多的國家，對權力行為特別是對立法行為的合憲性審查（constitutionalreview）②成為社會變革以及法治發展的主要驅動裝置之一。③迄今為止，中國的法院還沒有獲得審理憲法訴訟的權限，不僅不能審查違憲立法，就連行政機關制定法規和規章的抽象行為是否合憲、是否合法的問題也沒有資格作出判斷。為了改變憲法的最高效力無從落實、有憲法卻沒有憲政的這一狀況，法律家以及司法部門進行了各種各樣的可貴努力。例如，試圖采取擴大解釋的辦法，承認法院對沖突規范能夠行使有限性司法審查權④；或者以現成的憲法實施監督權為出發點，通過加強全國人民代表大會常務委員會的監督功能、制定監督法以及防止違憲活動等方式，積極推動設置某種類似憲法法院的常設機構①；最近的也是最重要的嘗試，可以舉出由最高人民法院就直接適用憲法條款審理涉及教育權的訴訟案件的問題在2001年8月13日作出的批復（司法解釋）所啟動的“憲法司法化”②。正是這類投石探路、聚沙成塔的努力使中國在導入司法審查制度方面的主要條件逐步趨向成熟。
但不得不指出，仍然有許多人對上述變化的深遠意義還缺乏充分的理解，現階段的研究狀況也很難滿足實踐的迫切需要。特別是憲法學領域中長期以來存在許多禁區，導致有關思想資源和學術積累的匱乏，因而難免出現一些“禁區”變“誤區”的事態。鑒于這種實際情形，本文試圖以監督憲法和法律實施的最基本方式——司法審查（除合憲性審查外，還包括對行政活動合法性乃至濫用裁量權問題的審查）為主線，說明合憲性審查制度的本質、條件以及類型，并考察法官在進行合憲性審查方面的作用和局限性，進而在這個基礎上闡述對中國建立合憲性審查制度的一些初步看法，但愿能收到拋磚引玉的效果。
一、司法審查的由來和意義
雖然司法審查制度在當代世界受到廣泛的推崇，但它本來并非一條不證自明的公理。實際上，司法審查制度始終受到來自兩個方面的嚴峻挑戰∶
（1）按照哈林頓（JamesHarrington）、孟德斯鳩以來的分權制衡的制度設計，司法權與立法權的職能范圍必須嚴格區別、彼此恪守“井水不犯河水”的原則。但如果容許法院對法律、法規進行合憲性審查，就意味著司法權也可以進行政治目的性判斷；兩者的界限豈不就變得模糊不清了，還怎么分權？如果合憲性審查的結果否定了立法權的效力，那么實際上司法權就在享有某種程度的優越地位；一權高于另一權，如何制衡？無論如何，這都不符合三權分立、三權均衡的初衷。例如法國長期抵制司法審查制度，其理由就是要不折不扣地堅持分權制衡的體制。
（2）按照洛克、盧梭以來的主權在民的憲法原理，即使在分權制衡的架構中，為了避免扯皮而需要其中的某一種權力具有優越性的話，那也只能是立法權，而輪不到司法權。何況只要司法獨立得到了切實的保障，立法權的優勢的確并不會破壞三權分立的均衡；相反，卻根本沒有以“立法獨立”來對抗司法權優越的道理。由此可見，英國的所謂“議會主權”或者“議會優越（parliamentarysupremacy）”、歐洲大陸法系的所謂“立法權優越”或者“法官只是條文萬能的機器（Subsumtionsmachine）”、社會主義體制下的國家權力機關的“立法解釋”（自己解釋）和“立法監督”（縱向監督）等觀念的共性決非偶然。立法權優越是有堅實的正當性、合法性基礎的。這個基礎就是民主政治的理念——由民意代表來表達民意、確認民意。因此，司法審查制度似乎不僅與要求法官必須忠于法律并嚴格適用之的實證主義法理學發生沖突，也與要求民主化的時代潮流發生沖突。眾所周知，中國一直不導入司法審查制度的理由正是人民主權論，即一切權力屬于人民，而人民通過國家最高權力機關——全國人民代表大會及其常務委員會來行使國家立法權以及對司法權（法院和檢察院）和行政權（國務院）的監督。
盡管如此，司法審查制度還是仍然得到以三權分立和民主政治為立國之本的美利堅等國的接受并且在世界上越來越普及。為什么？首先來看建立司法審查制的主要理由。在英國，經過1688年“光榮革命”而采取了“議會優越”的原則之后，通過成文法修改和否定普通法（即判例法）的可能性的確大大增強了，這意味著傳統不足以繼續成為限制立法權的有效裝置，法律規范體系的變動將會加速。但當時的英國法院最擔心來自國王的恣意性司法干預，對于議會以及成文法的地位強化倒是持歡迎態度的，因此缺乏建立司法審查制度以防止立法權專制的動機①。然而，通過成文法變更判例法的自由對于英國的各殖民地的影響則大不一樣，因為那里沒有建立起像英國本土那樣的“議會信賴”。作為殖民地憲法的《英王制誥》都規定殖民地的立法（即使是議會立法）不得違反英國法（既包括成文法也包括判例法），這就等于在殖民地否定了其成文法的優越性；而法官們也傾向于利用審判程序來抵制那些由殖民地統治當局或者議會制定但卻違背英國普通法精神以及先例的很嚴苛的法律規定，并因此在社會中建立了“法官信賴”。在1776年美國宣布獨立之后，新的憲法取代舊的《英王制誥》以及英國法成為根本規范，法官們無論出于尊重傳統理念的動機還是出于維護現有權限的動機，都自然而然地從過去那種凡違反英國法的成文法均判無效的立場轉向判決違憲的成文法無效的立場，并且要求使司法審查的實踐理論化、制度化②。繼深入的學術討論以及一系列的先例積累之后，聯邦最高法院首席法官J·馬歇爾（JohnMarshall）在1803年解釋1789年聯邦憲法第6條第2款中的詞義時正式宣告法院受成文憲法的約束并有權判決違反憲法的法律無效③。基于同樣的理由，加拿大、澳大利亞、印度等英屬殖民地也在獨立之后采取了司法審查制度④。
其次有必要進一步考察司法機關的合憲性審查為什么最終能克服障礙，得到其他國家的理解和承認，并成為英美法和大陸法發展的一個共同趨勢的問題。眾所周知，德國納粹政權以“法律的形式”⑤破壞了“法治的實質”⑥，這一歷史事實導致了在二戰后對嚴格法律實證主義以及立法權優越原則的反思，如何把成文法與自然法結合起來并通過制度化的方式有效地保障社會正義就成為法律界討論的中心題目——最著名的實例是L·L·富勒與H·L·A·哈特之間圍繞道德與法的關系所進行的激烈爭論。在這個反思和討論的過程中，以憲法正義（constitutionaljustice）為準繩、以合憲性審查為操作手段的制度安排被認為是現實可行的最佳選擇⑦。因為它可以借助訓練有素的法官來限制立法過程中政治力量對比關系的影響、無原則的妥協以及主觀任意性，在維護法治秩序的權威的同時否定具體立法的效力，在堅持法作為整體的穩定和恒久的同時承認具體法律規范是可以糾正和變更的。盡管如此，采納司法審查制度還是有條件的，其中最關鍵的是立法權強大到足以引起社會的不安、而進行合憲性審查的法官的素質又足以得到社會的信賴。否則，人們就很容易傾向于別的選擇。如果只考慮法律秩序的統一性和實際效力，并且從廣義的合法性審查而不僅僅是合憲性審查的角度來觀察的話，那么中國傳統的“移司別勘”（唐代條敕的表述）、“鞫讞分司”、“翻異別勘”、“同僚覆審”、“內外相制”（宋代的審判制度）①、嚴厲的錯判責任制、監察權，現代的公檢法互相監督制衡、包括審判監督在內的法律監督程序等等——也不妨比照“司法審查”的說法統稱之為“行政審查（administrativereview）”——當然算得上一種可行的選擇。而如果只考慮以憲法為頂點的規范階層秩序的維持，那么歐洲大陸法系的“政治性合憲審查（politicalcontrolofconstitutionality）”②或者社會主義體制下的“立法監督”，在真正貫徹民主主義理念的前提下，也未嘗不能達到預期的目標。但是，民主政治中的確存在多數派專制的危險，強大的立法權也確實很可能遭到濫用。為了防止這類弊端，除了切實保障司法的獨立性外，還有必要進一步加強司法的功能，使之具備足夠的力量來維護個人的自由和權利、形成某種識別良法與惡法的機制以及維護法制的統一協調——正是這些因素互相作用的結果，使得由司法機關進行合憲性審查的做法才得以普及。
在司法審查制度下，可以把個人的基本權利和國家的基本規范都收藏到無論是多數派專制還是“群眾專政”都難以染指的地方，但卻并非束之高閣、置之度外，而是只容許具備一定資格的法官在不受外界干擾的條件下來進行憲法解釋和合憲性審查③。這樣的制度安排反過來可以使個人的基本權利和國家的基本規范在社會中真正落實，通過不斷進行“有沒有違憲”的判斷，在培養守法觀念的同時也提高市民抵抗權（jusresistendum）的意識。可見司法審查制度最基本的宗旨和功能是保障人權，在法治國家的秩序與市民社會的自由以及黨派團體的平等之間保持平衡。
此外，還應該注意到司法審查制度在社會變遷和法律改革方面的作用。大規模的革故鼎新之后，現代社會往往采取制定憲法的方式鞏固改革成果（憲法革命），但是整個國家規范體系卻不可能在短期內全面更替，修改什么、保留什么也往往很費斟酌。如果采取司法審查制度，法官們就可以在處理具體案件的過程中對照新憲法來審查和否定舊規定，使現有的法律體系能夠在實務活動中不斷進行新陳代謝。順便指出，這種法律改革的作用當然不意味著司法權應該直接介入政治問題的審查④，但也不是說在審判過程就不容許圍繞涉及政治的法律問題進行對話和議論。值得一提的還有，歷史上也曾出現過完全相反的情形，例如美國政府在1920－30年代為了推行“新政”而制定了許多改革性法律，但往往被保守的聯邦最高法院借助合憲性審查的方式加以否定。直到1937年出現“新法院”后合憲性審查的傾向才與社會經濟改革的時代要求相適應，并且在法學理論上確立了對精神自由的立法限制進行合憲性審查要采取司法積極主義、而對財產性權利的限制則采取司法消極主義這樣的“雙重標準”⑤。、制度設計的不同類型及其條件
世界上現存的合憲性審查制度大致分為兩種類型——美國模式與歐陸模式：表現在審查主體上是分權的與集權的，表現在審查時機上是事后審查的與預防審查的，表現在審查方法上是附帶審查的與主要審查的，表現在審查程序上是普通訴訟的與特別訴訟的，表現在審查結果上是個案效力的與普及效力的等一系列的不同①。以下分別對這兩大類型的主要構成及其必要條件進行簡單的說明和分析。
美國模式承認各級法院都有權進行合憲性審查。但這種審查只針對已經生效的法律，只能在處理各類普通訴訟案件的程序當中采取所謂“附帶審查”（即憲法問題只能作為具體爭議內容的一部分而不能作為主要爭議提出來）的方式。法院僅僅解決具體的問題而不作抽象性判斷，因此審查結果的效力也只局限于本案當事人。這樣做的目的是要盡量避免由法官來制定法律的事態。當然，遵循先例原則使判決的效力有機會波及其他同類案件，實際上合憲性審查的結果還是有普遍性的，法律的安定也不會因而遭到破壞。然而，這種普及效力在形式上還是仍然局限于具體案件的當事人之間的具體爭議。據M·卡培雷梯的分析，采取美國模式至少需要具備三個條件：第一、存在一部“剛性憲法”。美國憲法是剛性憲法的典型。只有存在剛性憲法才適宜于建立司法審查制度，反過來，推行司法審查必然要導致憲法的剛性化②。第二、解釋規則必須非常明確。具體來說，法律解釋由法官在審理具體案件適用法律的過程中進行，在兩項法律發生抵牾時必須選擇其中效力等級較高的作為準據，如果互相沖突的法律具有同等效力則按照后法優于前法、特別法優于一般法的傳統標準來決定取舍，法官必須受憲法這一根本規范的約束，等等③。第三、最重要的是社會存在著司法信賴，法官具有崇高的地位和聲譽。與美國模式不同，在歐洲大陸法系各國中，合憲性審查的職能被限定在單一的司法性機關（憲法法院、憲法評議委員會等）集中履行，普通的各級法院以及最高法院則無權過問。憲法訴訟在多數場合是由國家機關（包括政府部門、國會議員以及受理具體訴訟案件的普通法院）按照特別程序來提起，因此合憲性審查與具體訴訟案件的審理是分別進行的。以合憲性審查的政治性為前提，憲法法院等的構成以及人事選任方法都必須反映政治勢力的分布狀況，審查的內容也往往包括政治問題和統治行為。另外，尚未生效的法律、條約也被列入審查的范圍之內——但這一部分實際上也可以理解為立法程序的一環，與司法審查的概念是有本質性區別的。正如M·卡培雷梯所說，歐陸模式的最大特點兼最大缺點是沒有一個司法機關能夠對涉及合憲性審查的某個案件進行全程審理并對所有爭點進行推敲和判斷，即憲法法院不管事實問題和日常性的法律解釋問題，而普通法院又不管違憲問題，造成了脫節現象④。采取歐陸模式的主要理由是：（1）堅持三權分立的制度設計以及法官必須嚴格依照法律進行審判的原則。因為普通的法院如果也介入立法以及政治過程，那就會引起法律系統的內在矛盾和混亂。（2）如果允許各級普通法院都進行合憲性審查，很難避免法官與法官之間分別做出不同判斷的局面。在采取判例法體系的國家，遵循先例原則可以自然解決法律不安定的問題，但成文法體系缺乏這種整合機制。因此，在成文法體系下必須對合憲性審查實行集權，并使審查的結果具有普遍性效力。（3）大陸法系各國的法官采取終身職業制，初任法官的平均年齡很低（與剛剛開始執業的新人律師的歲數大致相當），所以年輕的法官往往不具備充分的學識和經驗進行合憲性審查。而最高法院按專業分成不同的審判部門，擔任的案件數量很大，也往往缺乏充分的余裕來作出價值判斷和政策性判斷。遴選一批德高望重的法律界人士組成一個專門性的憲法法院則可以使上述問題迎刃而解⑤。二戰后，英美和歐陸這兩種不同模式的合憲性審查制度之間的距離逐步縮短。在美國的影響下，司法審查制度出現了趨同化的發展①。其中最典型的實例是屬于大陸法系的日本。根據1947年憲法第81條的規定，日本導入了美式附帶合憲性審查的制度②。盡管如此，由于社會和制度的背景不同，日本的實際做法最終還是表現出明顯的特色，例如分權化的合憲性審查到1975年就名存實亡③，最高法院實際上一直在發揮憲法法院的作用，但卻并沒有采取抽象性審查的方式，而是通過具體訴訟案件的判決進行部分問題的審查，另外，審查的重點從立法轉移到防止行政權力侵犯人權的方面，在整體上傾向于司法消極主義④，等等，似乎介于美國模式和戰后德國模式之間。
在考察這兩種合憲性審查的制度設計上，我們可以發現它們包含著共同的顯著特征——司法審查制度的類型與法官的行為方式、素質等有非常密切的關系，在社會對法官抱有很強的不信感時，很難想像會充分容許法官對立法權和行政權進行合憲性審查。但是，制度也會反作用于社會。歷史的事實反復證明：一旦導入司法審查制度，只要在運用大權方面做得有聲有色，司法機關的地位就會隨之迅速提高。與此相伴，無論是英美還是歐陸的合憲性審查實踐，都面臨著一個共同的問題：法官的政治化影響和相應的司法民主化措施。現代英美法系的實證性法律規范的起源主要是法院令狀（writ），而這些令狀卻并沒有可以與神圣法典的觀念靈犀相通的所謂“神圣經典（HolyWrit）”那樣的含義。基本是法院的審判活動本身構成法律體系不斷發展的源頭活水。在英國，法官實際上一直扮演著立法者的角色，即使是確立了“國會優越”的原則之后，這種大格局并沒有真正改變⑤。在美國，雖然大體上也是由法官來決定法律的造型，但由于聯邦與州之間的關系十分復雜，加上杰克遜式大眾民主主義時期之后，在大多數州法官需要經過某種民選程序（例如公選制、立法機關選舉制、州民審查制）才能得到任命，并且興起了法典編纂運動，因此司法權也難免或多或少受到政治因素的影響并試圖制約立法活動⑥。法官與政治之間的緊張關系在“新政”時期尤其明顯地凸現出來。雖然自1930年代末起司法消極主義成為法院的主流思想，在二戰結束后流行的法律過程學派也強調中立性原則以及法與政治的分離，但到了1960年代，美國聯邦最高法院再次轉向司法積極主義⑦。從1970年代驟增的“公共訴訟（publiclawlitigation）”⑧一直到2000年美國總統選舉的人工計票訴訟都可以看到，各種法院尤其是聯邦最高法院在政治以及立法方面的作用日益得到加強。
應該注意的是，1970年代以后法官更積極地介入立法過程的現象并不限于美國，包括大陸法系在內的許多國家中，法官的活動都已經超出了法律解釋的范疇，在一定條件下也進行政策性判斷、也創制權利甚至還參與訂立法律規范①。造成這種態勢的原因在于社會日益多元化、動態化、國際化，新的問題層出不窮而且越來越復雜，問題的解決又越來越依賴于法律手段。以此為背景，法官必須不斷作出決定，法律卻不可能事先提供充分的規范依據，除了提高立法機關的效率和容許審判機關也適當造法外，沒有什么更多更好的選擇。由司法機關進行合憲性審查的制度則為法院的立法性活動提供了方便之門。例如在德國，聯邦憲法法院在自己直接形成法律規范的同時，還開始積極承認各專業法院的立法性活動的合憲性②。又例如在日本，合憲性審查使司法權的范圍逐步擴大到立法、行政領域的趨勢無法阻擋，導致了一定程度上的“審判政治化”③。當然，光有司法審查制度還是不夠的，實際上，通過改革審判程序來擴大當事人適格的范圍、環繞公共訴訟而展開的利益集團的壓力活動以及市民運動的活潑化等因素也都大大促進了“審判政治化”以及“司法性立法”的發展④。
法院和法官的這樣一種積極的角色轉變帶來了如下的連鎖反應：司法審查大大擴張了審判機關的權限，也大大加強了訴訟結果的社會影響。以這種“大司法”的制度條件為背景，形形色色的利益集團為主張權利、實現自己的訴求勢必會致力于說服法院，而法院反過來也必須重視利益衡量，其結果將導致司法權在不同程度上逐步介入行政、立法乃至政治過程。這時，法官――尤其是采取職業終身制的大陸法系的法官――與民主主義理念之間很容易出現緊張甚至沖突。因為職業法官的權威來自專門性學識、身分共同體以及對個人權利（即少數者利益）的保障，而成文法的權威來自公意和代議制程序，兩者有著本質的不同。在法官的職能僅僅限于忠實地適用經過民主程序制定的法律的場合，當然不會發生任何問題。但如果法官不僅解釋法律，而且也能參與制定法律，那么理論上就很難說得通，甚至會引起所謂“司法寡頭制（judicialoligarchy）”的批評。如果法官通過合憲性審查否定一項立法的有效性，就等于由非民選的機關來告訴民選的機關：你的意志不符合最基本的民意。然而，法院究竟根據什么來向民意機關主張它自己才最能理解和維護民意？
鑒于上述悖論，需要重新考慮司法權的定位及其合法性基礎。從各國近年的實踐來看，改革的基本方向是加強司法參加（例如導入陪審制、參審制以及法院外解紛方式）、推行法官民選制、人事咨詢制或者采取其他方式對法官實行公民審查和群眾監督⑤。總之，司法權的政治性伸張與對司法權的民意限制是成正比例的。
把對法院的民主主義限制推到極端就是徹底否定“職業法官”的制度設計，把塑造“民主法官”形象作為司法改革的根本目標。其具體內容包括∶奉人權保障為司法機關的圭臬、通過法官高效率地適用透明而公正的規則來防止政治腐敗和侵權行為、改變現有法院管理體制中存在的法官科層制化和官僚主義化的偏頗、加強法官的主體性以及獨立思考能力、鞏固法院在市民社會的基礎、審判案件時不僅采取專業合理性的觀點而且要采取市民的觀點、力爭方便群眾訴訟，等等。為了實現民主司法，必須落實法律家以及司法機關的獨立自主的地位，按照民主主義原則進行組織改編⑥。這種主張的思想淵源是人民主權論，此外再加上被全球市場化的時代潮流所激發的新型當事人主義（以選擇自由和個體滿足為基本價值尺度），因此在司法實踐層面非常接近“協商民主（deliberativedemocracy）”的模式——承認價值多元、保障基本權利、強調最低限度共識、要求履行“說明責任（accountability）”⑦。但是，這種既與政治上的多數派不同、卻又能夠真正酌情考慮社會上大多數人利益的所謂“民主法官”設想（可以說這也是一種精英民主）究竟在多大程度上現實可行呢？還是不得不劃個問號。因為離開了政治上的多數派表決，判斷社會上大多數人利益的標準幾乎不可能事先確定，而采取事后檢驗的方式又很容易導致類似“纏訟”那樣的事后反復交涉。對“大司法”權力的民主主義限制，歸根結底是要解決法官進行合憲性審查以及訂立新政策、新規范的正當性、合法性問題，即法官對立法的效力進行判斷的根據是什么，法官在立法方面的價值取向如何得到社會上大多數人的擁護，保障個人權利這一理由能否賦予司法性立法以普遍意義之類的問題。對于上述問題已經存在著一些解答，例如司法者對于社會的目的或公共利益的知識和洞察與立法者相比毫不遜色（根據決定能力的正當化）①、審判過程本身也是政治性的集團過程（governmentalgroupprocess，根據決定方式的正當化）②等就是比較有代表性的實例。而我認為R·德沃金的正當化觀點比較起來更有說服力，也更接近司法實踐的操作要求。他認為，因為法官對憲法的解釋、對疑難案件的創造性決定以及對規范、權利的判斷都是以“原則（principle，而不是政策）”為根據、以“整合性（integrity，而不是妥協）”為準繩，所以“立法權優越”的傳統在審判過程中以尊重和參照立法過程中反映出來的立法者意圖的方式仍然得以保留。與此同時，“整合性”的標準又使法官能夠在不變更“法”的條件下來修改或放棄立法者自己對“法”的解釋（包括具體的法律規定在內），并把這種修改或放棄的波及效應局限在高階規范所容許的框架之內。無論是判例法體系還是成文法體系，都可以發現、形成以及維持這種以法的反饋·回歸式“整合性”為支點的法律發展機制③。
三、從司法解釋到司法審查
以上主要是粗線條地勾勒了歐美各國加強司法權的邏輯過程和問題狀況，分析和討論了有關合憲性審查的最基本的理論觀點和制度根據，現在把目光轉向中國的實踐。
僅就司法權的伸張而言，中國也不例外。特別是1990年代中期以來，這種趨勢越來越明顯，也越來越強勁；雖然在這個過程中曾經出現“個案監督”之類的曲折，但現在終于迎來了所謂“憲法司法化”的新階段。在這個意義上，前面已經提到過的最高法院2001年第25號司法解釋（8月13日批復）具有非常重要的象征性意義。但是，因為國家體制的不同，在中國審判機關能不能適用憲法、解釋憲法的問題還有待回答，更不必說對立法進行合憲性審查，所以相關的正當化任務將會更艱巨、更復雜。無怪乎最高法院的25號司法解釋一公布就在社會各界尤其是法學界引起了巨大反響，議論紛紛莫衷一是。這項解釋是針對山東省高級人民法院關于姓名權糾紛案審理的法律適用問題的請示（魯民終字1999年第258號）所作的批復，其核心內容如下：“根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。雖然文本很短，但卻蘊含著豐富的信息以及制度創新的契機。首先，目前的“憲法司法化”還限定在直接援引憲法條文作為審判依據的層面，這一司法解釋的宗旨只是通過司法救濟措施來有效保障公民的基本權利，作為前提條件的是憲法上有明確規定但卻沒有具體化為普通的法律條文。這里的潛在邏輯是：如果普通的法律中有了具體規定，則不干憲法何事。至于這些法律規定是否合憲、法院能否援引憲法條文來否定普通的法律條文，該司法解釋尚未給予說明。因此目前還稱不上“憲法訴訟”，充其量只不過是力爭“憲法進訴訟”而已。
其次，認定冒名頂替上學不僅侵犯了民法規定的姓名權，而且也侵犯了憲法規定的受教育權利，這實際上是最高法院以司法解釋的方式靜悄悄地進行了一次憲法解釋，把對受教育權的保障推廣到私人之間行為的層面；這也意味著最高法院認為自己也享有解釋憲法的權力，從而使司法解釋的范圍不再囿于僅僅是普通法律中那些與審判活動有關的部分。因此我們決不能小看“憲法進訴訟”的革命性意義。通過憲法解釋這根杠桿，一方面可以推動全國人大常委會與最高法院之間關系的分權改革和借助于二元化解釋體制的憲法發展，另一方面它也很可能會撬開“憲法訴訟”的大門，形成司法權對立法權的制約。或許有人會以關于憲法解釋權的規定為根據來指責最高法院的8月13日批復違反了現行的法律解釋體制，但這是沒有道理的。因為該項司法解釋的內容畢竟只涉及審判依據問題，并沒有正面闡述憲法條文的內容，不能不能據此斷定存在什么越權行為。
第三，這次憲法解釋是針對個別案件的部分內容附帶進行的，不具備抽象性、普遍性。因此，如果有可能以憲法解釋為杠桿推動憲法訴訟或者司法審查的制度化，那么中國似乎傾向于采納非常靈活的附帶審查模式，以避免司法權與立法權正面沖突以及相應的副作用。問題是中國普通的法院是否具備與此配套的條件？如果不具備的話，有沒有一種能夠統籌兼顧、兩全其美的變通性做法？
第四，附帶審查是與審查主體的分散化相配合的，這意味著今后很有可能容許地方法院直接援引憲法條文作出判決；但是，如果像25號司法解釋所示范的那樣，援引憲法條文必須經過最高法院的認可或采取司法解釋的方式，那也有可能出現最高法院承擔起類似德國憲法法院的職責那樣的結局。由普通的法院進行附帶審查、由最高法院通過司法解釋進行統一把關，這是否構成了前面提到的能夠兼顧兩全的變通性做法？會不會由此發展出司法審查的某種新模式來？
最后，在某種意義上，這次教育權判決也許能夠開啟人權訴訟的先河。根據報道，在8月13日批復之后，各地的確已經陸續出現了一些涉及憲法性基本權利的訴訟。這種趨勢即使暫時還不會達到對立法進行合憲性審查的程度，只要援引憲法條文進行判決的實踐經驗不斷積累，就會導致從憲法適用到憲法解釋再到司法性立法的演變，從而導致某種程度的司法積極主義。因此，關于審理教育權訴訟案件的法律依據的批復在中國憲政發展史上很有可能發揮或多或少類似美國著名的“布朗訴教育委員會案（Brownv.BoardofEducation,347U.S.487,1954）”判決那樣的、通過司法積極主義的方式來促進社會變革的作用①。
最高法院在作出上述批復的當天就借助《人民法院報》向社會呼吁對這一變化的關注和支持；選擇冒名頂替上學案以及侵犯教育權問題作為突破口也很容易贏得廣泛的同情，且對現行體制的沖擊較小，不太會引起其他國家機關的反彈。從這些周到的安排可以看到有關方面確實是用心良苦。據說有人質疑第25號司法解釋，認為援引憲法條款之舉純屬多余。這種觀點很難茍同。雖然還有許多技術上的細節有待推敲，怎樣根據社會條件選擇適當的制度模式也是今后需要慎重考慮的問題，但最高法院這次批復的宗旨實際上是要以極其溫和的方式推動法制的重大變革②：一方面，在人權層次上為公民以及范圍更廣大的市民享有和維護基本權利提供充分的司法救濟，另一方面，在主權層次上對國家行使各種權力進行必要的司法審查；以尊重法律制定方面的“立法權優越”為前提，逐步確立在法律解釋方面的“司法權優越”原則，據此抵制“個案監督”之類妨礙司法獨立的舉措，并且使最高權力也受到有效的監督（合憲性審查）③，從而真正落實憲法第五條所規定的民主法治精神以及第四十一條所規定的公民對任何國家機關的追訴權利。這種創舉值得整個社會給予高度的評價，也有必要盡快通過改憲程序或者立法程序（例如制定監督法）使之制度化。那么，按照什么樣的目標模型來實現制度化？一言以蔽之，就是要以第25號司法解釋為轉機，推動中國承認憲法訴訟以及合憲性審查制，明確規定獨立的司法性機構享有對立法的效力進行判斷的權能①。那么，中國是否已經具備了導入司法審查制度的必要條件呢？雖然修改憲法需要經過特殊手續，但由于缺乏利益集團主義政治機制，幾乎所有的法律和決議都是80％以上多數通過的，表決的加重措施起不到什么真正的作用。實際上，憲法變更與法律制定之間在難易程度上并沒有明顯的差異，甚至似乎比制定民法典更容易些，無怪乎憲法的修正如此頻繁。在這個意義上，不得不承認現行憲法與其說是一部“剛性憲法”，毋寧說它更像一部“彈性憲法”，很不利于合憲性審查制的實施。特別令人憂慮的是，由于整體素質不高以及“司法腐敗”等負面因素的影響，法官還不具備較高的社會威信，無論在官方還是在民間都還沒有樹立起司法信賴。由于現階段的條件所限，司法改革只能以人事集權的職業終身制作為培養法官的基本方式②，以迅速提高科班出身者的比率作為改進審判質量的捷徑，所以法官的年輕化將成為今后較長時期內中國司法機構的特征。這樣一種新型的職業法官群體當然是有很大優勢的，但卻難免使合憲性審查所要求的基于學識和經驗的權威性以及政策判斷能力受到一定的限制。最高法院每年受理并審結大約4500多件二審、再審以及復核案件，各個法庭的普通訴訟業務負擔很重，再加上繁忙的司法解釋工作，在現有框架內怎樣騰出時間和精力來研究合憲性審查中涉及的政策和基本價值也是一個實際問題。總之，應該承認，既存的條件與司法審查制度的要求之間的確是有很大距離的。但另一方面也要看到，最高人民法院正在采取大刀闊斧的措施致力于提高法官的學識和職業倫理的水平，并且初見成效③，這有助于減少導入司法審查制度的阻力。現有的法律規定也為導入合憲性審查制度提供了必要的支持。例如，現行民事訴訟法除第五十四條關于共同訴訟的當事人可以推選代表人進行訴訟的規定外，第五十五條還進一步規定了由代表人進行的群體訴訟，即集團訴訟，以后一種代表人訴訟條款為根據，在抵制基層權勢蹂躪農民、防止公害和藥害、追究產品責任、保護消費者權益等方面已經出現了一些集團訴訟的判例④；因此，通過普通的民事訴訟程序提起憲法訴訟的渠道和手段是現成的。2000年公布施行的《立法法》還明確了法律解釋的各種規則：第七十八－八十二條規定了關于法律規范效力等級關系的優先順序，即憲法、法律、行政法規、地方性法規以及規章（包括行政部門規章和地方各級政府規章）⑤；第八十三、八十四條規定了處理法規沖突的基本標準，即（1）特別法優于一般法，（2）新法優于舊法，（3）法不溯及既往，除非保護權利和利益的特別規定；當依上述標準仍然不能決定法律規范孰優先孰劣后的順序時，按照第八十五、八十六條規定由立法機關進行裁決；第八十七條、八十八條、九十－九十二條還分別規定了法律規范的審查和取消。雖然這些規定并沒有跳出對法規的合憲性進行政治審查或立法監督的現行體制的窠臼，但卻在某些方面為司法審查制度開辟出了可供穿行的路徑⑥。何況全球化時代潮流已經波及中國，在簽署聯合國的兩個國際人權公約——《經濟、社會及文化權利國際公約》（又稱A公約或社會權利公約）與《市民權利和政治權利公約》（又稱B公約或自由權利公約）——以及加入世界貿易組織（WTO）之后，伴隨著人權訴訟和涉外訴訟的大幅度增加和國際標準化，司法機關對條約和法律進行審查已經勢在必行，恐怕是不會以任何人的主觀意志為轉移的①。今后與其討論要不要司法審查，毋寧把重點議題轉到怎樣建立和健全既符合中國現實需求又高度合理化的一整套制度方面。四、中國設置憲法法院芻議
在中國推行合憲性審查，除了考慮國情和實踐需求之外，首先面臨的大問題是制度設計究竟應該借鑒美國司法審查模式還是歐陸合憲性審查模式？。
從最高人民法院2001年第25號司法解釋以及相關經驗看來，美國模式并非沒有可能性。如果僅以批復的字面含義為出發點進行推理，不妨說最高法院已經承認各級地方法院可以在判決具體案件的過程中直接適用憲法條款，也可以受理和審判類似“試驗訴訟（testlitigation）”那樣的案件②，因而也意味著可以在相當程度上進行試行立法性的規范形成活動。這樣做的好處是可以在地方法院中促進法制改革的各種嘗試并找到適當的突破口，免得再出現“一統就死”的問題。但這樣做也有一些缺陷，例如：由于缺乏解釋共同體的傳統和遵循先例的整合機制而引起法律規范體系的嚴重混亂和內在沖突，由于地方法官的法學素養和政策判斷能力都比較不足而使行政部門乃至人民代表大會方面容易產生“杞人無事憂天傾”的不滿情緒，等等。然而，如果以現行制度的條件為出發點對批復進行推理，那么適用憲法條款的決定權歸根結底還是要由最高人民法院來單獨行使。為什么這樣說？因為既然連一般性司法解釋的權力都集中在最高法院，何況憲法解釋！既然連重大、疑難案件的審理都需要采取提交審判委員會決定或請示上級法院的方式，何況憲法訴訟！既然連普通涉外案件以及較大規模的破產案件都需要提高管轄等級以避免在政策性判斷方面的失誤，何況試驗訴訟！由此可見，中國在決定導入司法審查制度之際，最終很有可能放棄分權化的美國模式，改而采取集權化的歐陸模式。對于這樣的選擇，目前法學界似乎還沒有出現異議。當然也有可能出現我在前面已經提到的司法審查新模式，即由普通的法院進行附帶審查、由最高法院通過核準或司法解釋的方式統一把關。但在實踐中，由于地方法院不敢、不愿或者不被允許自由地進行是合憲還是違憲的判斷，附帶審查很可能將流于形式；而最高法院又會感到負荷過重，要求政治性權衡方面的壓力太大，結果恐怕還是不得不轉回到歐陸模式。
還要看到，即使決定采取歐陸模式，在制度設計方面仍然存在大量的問題有待解決，其中包括組織方式這樣的基本性決定：是建立一個接近法國1946年憲法所規定的“憲法委員會（ComiteConstitutionnel）”那樣的政治性合憲性審查機構，或者法國1958年憲法所規定的“憲法評議會（ConseilConstitutionnel）”那樣的立法監督機構③，還是建立一個德意志聯邦共和國1949年基本法所規定的“憲法法院（Bundesverfassungsgerich）”④那樣的司法性最高權力機關呢？或者像現階段的日本那樣，盡管也承認各級法院的合憲性審查權，但基本上流于形式，實際上只是最高法院在行使憲法法院的職能？鑒于各國制度發展的趨勢以及全球化時代的要求，我同意一些學者已經提出的主張：中國在考慮合憲性審查時，不應該再囿于1996年提出的《立法法（專家建議稿）》草案所設想“憲法委員會”（其實更類似于法國第五共和時期的“憲法評議會”而不是第四共和的“憲法委員會”）的現有思路，而應該在“憲法司法化”實踐的基礎上設計真正司法性的合憲審查制，并以設置憲法法院為下一步法制變革的目標。
對于中國而言，采取由憲法法院集中進行合憲性審查的做法，一方面可以節約對立法權優越、司法解釋權的行使方式、法院機構設置以及訴訟審理負擔的分配等一系列現行制度立即進行徹底改造的轉型成本，另一方面可以避免對地方普通法院的人員素質以及司法公正性的不信感繼續妨礙合憲性審查，從而迅速建立起具有充分的政策判斷能力和高度的神圣權威的司法審查機構。同時，還可以借助這個契機來廢除弊端甚多的“審判監督程序”，在增加一級上訴審的同時，把事后救濟性再審的有關功能轉歸憲法法院行使，即在一定條件下仍然容許當事人、檢察院或者其他機關對已經生效的確定判決向憲法法院提起異議。當公民和市民的基本權利受到嚴重侵犯時，普通訴訟和憲法訴訟可以同步進行，以便及時制止權力的不正行使；而抽象性規范審查也有利于合憲性審查結果的效力盡快滲透到社會之中。如果鼓勵普通法院把審判中碰到的存在合憲性疑點的案件送交憲法法院審理的話，還可以使分權審查和集權審查雙方的優勢結合起來，并收到培養各級人民法院法官的憲法意識和參與志愿的效果。
在考慮由司法機關進行合憲性審查的建制時，我們必須面對第二個大問題是要不要繼續以人民代表大會體制為前提？到目前為止，中國現行的人民代表大會體制下的立法監督制度，只能由國家權力機關在內部進行自我糾正而不能由其他機構進行外部審查、只能自上而下進行縱向的檢查而無法接受來自基層和個人的憲法控訴、只能以行政法規和地方法規為對象而很難把射程擴大到全國性法律。
如果非要堅持人民代表大會體制不可，那么另行設計獨立的合憲性審查機構和程序也不是就沒有必要了。這種情形之下，司法審查的制度化不妨分做兩步走，即（1）近期內（例如2003年或翌年）在全國人民代表大會下設立與全國人大常委會以及全國政協相并列的憲政委員會（或稱“合憲性審查委員會”），由5名或9名資深望重的法律家和政治家作為委員而組成。這個憲政委員會將統一行使原來規定由全國人大享有的改變或撤消其常務委員會的決定的權限、由全國人大常委會享有的直接撤消行政法規和地方法規以及進行憲法解釋和立法解釋的權限、由最高人民法院享有的在撤消已經生效的法院判決方面的最終決定權等等，僅對全國人民代表大會以及憲法直接負責。與此同時，借助于加入世界貿易組織之后的外部壓力和防止司法地方保護主義的內部壓力，通過司法改革進一步落實審判獨立的原則，以提高職業法官群體的社會威信。（2）逐步擴大憲政委員會的權限和司法性，在10年之后把人數增至15名或19名，特別是注重提高法學造詣高深并且實踐經驗豐富的職業法官在成員構成中所占的比例；使它成為中國傳統的諫諍清議、監察彈劾以及現代的司法審查“三結合”的機構，成為在協調全國各民族、各階層、各行各業利益關系的人大論壇以及協調各政治黨派利益關系的政協論壇之外設置的，專門協調公民與國家、社會之間利益關系以及保障基本人權的護憲論壇，從而造成中國式“協商民主”三足鼎立的格局。憲政委員會或合憲性審查委員會原則上只能審查全國人大常委會制定的法律及其他低階的法律性規范（包括行政法規、地方法規、自治條例、司法解釋以及各種規章在內），而無權審查由全國人民代表大會自身制定的基本性法律是否合憲的問題，但可以通過向全國人大會議提出法律修改建議案以及解釋憲法和法律的方式進行補救。
假設即使在不發生諸如臺灣海峽兩岸的和平統一談判成功、經濟危機誘發社會動蕩之類的突發性事件的條件下，也有可能對人民代表大會體制進行根本性改革，那么合憲性審查制度設計的思路肯定會有所不同。這種場合不妨首先從轉變全國政協的結構和功能著手，盡早使之議會化。政治體制的改革從政協系統開始的好處是∶即使改革遭到挫折也不至于對政治的現實運作產生太大的沖擊，而如果成功了則可以作為人民代表大會制度改革的可替代性托盤以及參照物，避免體制轉型過程中出現權力空白和重大的決策失誤。在這期間，最高人民法院審判委員會可以逐步開始受理憲法訴訟，并在一定范圍內（例如僅限于行政法規和地方法規）從事合憲性審查，積累經驗和培養人才。在現有的全國人大和全國政協演化成為議會兩院（大約需要5到10年甚至更長的時間）并且重新制憲之后，再設立憲法法院。可以考慮憲法法院由9名或15名憲法大法官（除職業法官外還包括具有其他方面閱歷的有識之士）組成，由國家主席（或總統）在與國務院總理、最高法院院長等協商之后提名、由議會兩院選舉產生。它必須獨立于任何國家機關和組織――無論是議會還是國家主席，只對憲法負責。憲法大法官們按照憲法規定的權限和程序對一切已經生效的基本性法律、一般法律、決議、行政法規、地方法規、自治條例、司法解釋以及各種規章制度進行抽象性審查并能夠直接否定違憲規范的效力，也可以批準并宣告已經生效的法院判決的撤消。除有關的國家機關外，任何公民也都可以經由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經窮盡一切普通的救濟手段的個人所提出的控訴或申訴。另外，也不妨把上述構思與憲政委員會或合憲性審查委員會的制度設計銜接起來，即先在人民代表大會體制的框架內設置憲政委員會，建立和健全相應的合憲性審查機制，待條件成熟之后再把憲政委員會改為憲法法院。
如果憲法訴訟和司法審查的必要性和基本的制度設計可以獲得社會的共識，那么我們就要面對第三個問題，怎樣落實各項具體的措施？即法學者的關注點應當逐步轉移到實踐的可操作性方面，特別是有關的程序性規則。不得不承認，由于體制變革的方向尚未明確，迄今為止對憲法訴訟程序的研究仍然語焉不詳，有關的重要問題大都沒有得到理論上的詳盡探討。例如：誰有資格提起憲法訴訟，個人進行申訴或提出憲法性異議時應該符合哪些要求，只有窮盡一切普通的救濟手段之后才能訴諸憲法法院的判斷標準何在？審判主體的資格要件是什么？如果設置憲法法院，應采取什么樣的具體組織方式，由什么人按什么比例構成，能否享有就法律規定的內容直接訓示立法機關那樣崇高的權威？在憲法訴訟的進行過程中是維持普通訴訟的當事人對抗主義審理原則和辯論結構，還是采取職權主義？舉證過程要不要采取尊重立法權和行政權的“合憲性推定的原則”？對憲法訴訟的判決應該采取一審終結的方式還是允許申請一次復議（在采取集權化合憲性審查制的場合）或上訴（在采取附帶審查方式的場合）？違憲判決的效力是普及整個社會還是僅限于本案當事人？如果判決某一法律或法規違憲，對象法規是從此失效（廢止）還是從來無效（撤消），是恢復更早的舊法還是責成立法機關從頭制定新法，或者由憲法法院在判決中宣示適當的內容以避免規范空白？如果法院只能對某一法律宣判違憲卻不能直接消除其效力，而立法機關又不愿意遵從法院判斷變更法律，甚至還反過來動用改憲程序使違憲判決最終落空，應該怎樣防止和消除這種尷尬局面？等等。
在研究憲法訴訟程序時，最基本的課題是如何在司法審查制度與民主政治之間找到既對立又統一、既沖突又互補的微妙均衡點。毫無疑問，無論采取哪一種模式，由司法性機關對立法進行合憲性審查的事實本身都必然會導致司法權的強化以及法官地位的提高。尤其是在采取司法積極主義的條件下，甚至有可能逐步演變成某種不是憲法具有最高效力、而是憲法法院的法官們所作出的憲法解釋具有最高效力的事態。的確，現階段中國的司法權與立法權、行政權相比還太弱，所謂強化云云也只不過是更接近分權制衡的狀態而已，何況司法權的強化總體上說必定有利于法治原理的實際運作。但是也應該看到，司法權的強化本身卻未必能直接等同于合乎理想的法治秩序建構的完成和發展，對司法性立法的流弊還是不能掉以輕心。總之，要使司法獨立達到審判者獨立的廣度，要使司法審查達到對違憲性立法進行審查和否決的深度，還需要對相關的各種制度進行改革和創新，使不同的組成部分能夠配套協調。其中一項非常重要的作業是在不危及審判獨立和司法審查的前提下，尋找適當的方式對強化了的司法權進行有效的民主主義監督以及必要的制約。
1980年代末以來，不僅在前蘇聯境內各國（包括中歐和中亞）、東歐以及東南亞，而且在英國和法國都出現了重新調整立法權與司法權之間關系的大轉換，規模頗為壯觀。M·卡培雷梯曾經用“司法審查制革命”這一表述來形容東歐的制度變遷，非常貼切。其他國家又何嘗不是同樣？現在，這場司法審查制革命已經開始波及中國，究竟如何演變還很難遽下斷語。但我們期待中國的法律界能在二十一世紀之初掀開世界憲政發展史的新一頁！英文內容簡介
ThisarticleholdsthatitisthekeytothequestionhowcantheConstitutionkeepauthenticandefficacioustoinstallakindofjudicialcontrolofconstitutionality,otherwisewewillbeunabletoovercomeshortcomingsoftheconstitutionallawwithouttheconstitutionalistspirit.Therefore,thenextstepoflegalreforminChinatodayshouldbetheofficialrecognitionofconstitutionallitigation.Aftermakingathoroughanalysisaboutrelationshipsbetweenlegislatureandjudiciaryaswellasthereasonsforjudicialreviewinthelightofintegratingtheorywithpractice,theauthorlaysstressontheessentialprerequisitesandconditionsofaugmentingjudicialpower,andbelievethetimeforbuildinguptheconstitutionalreviewsysteminChinatoberipenow.Asfortheinstitutionaldesigns,heretwopreliminaryplansatchoiceareproposed.OneistosetuptheConstitutionalReviewCouncilthatisonlyresponsibletotheNationalPeople’sCongressandtheConstitutionundertheexistingregime.TheotheristosetuptheConstitutionalCourtthatisindependentfromanystateorganincludingtheNationalPeople’sCongressandonlyresponsibletotheConstitutionitself,andpresupposesanewConstitutionaswellasthe“judicialreviewrevolution”.
注釋:
①中國也承認形式上的憲法最高效力。例如，現行憲法第五條第二款規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，第三款后段規定“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，第四款規定“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”；第六十七條對憲法實施的監督權作了規定。2000年通過的《立法法》第七十八條進一步明確了憲法的最高法律效力，指出一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例以及規章均不得與之抵觸。參閱王叔文《論憲法的最高法律效力》，《法學研究》1981年第1期；朱福惠：《憲法至上》，法律出版社，2000年。
②國內通行提法是“違憲審查”。我在此處棄“違憲審查”而用“合憲性審查”，基于以下兩個考慮：其一，從語義上看，雖然法學界一般都知道“違憲審查”是指＂審查法規是否違憲＂，但是外行人按中文習慣說法來讀文章時很可能出現疑惑：“怎么能進行違憲性質的審查呢？”而用“合憲性審查”就不會出現此類困惑。其二，使用“合憲性審查”的表述有利于避免目前國內談“違憲審查”時往往指對政府行為的合法性審查而很少強調立法合憲性審查這一弊端。同時應該注意的是，“合憲性審查”與“司法審查”也有微妙的差異，后者側重明確審查主體是司法機關。美國的合憲性審查主要是司法審查，而成文法國家中負責合憲性審查的機關的形式多樣。
③特別是1980年代末以來，東歐、前蘇聯境內諸邦以及東南亞等許多國家在建立或者改進司法審查制度方面進展比較迅速，例如匈牙利：1989年、塞爾維亞∶1990年、俄羅斯∶1991年、烏克蘭∶1992年、羅馬尼亞∶1992年、捷克∶1993年、菲律賓∶1987年、韓國∶1988年、新加坡∶1994年、泰國∶1997年、柬埔寨∶1998年，形成了一道引人矚目的新憲政主義風景線。
④最高人民法院頒布的關于制作判決等審判文書時如何引用法律規范的司法解釋，對地方性規范的引用（在省級地方法規的層次）或者參照執行（在縣市級地方人大決議的層次）實際上是以它們是否合乎憲法、法律以及行政法規為前提的，如果有抵觸則不可引用、不可參照執行。因此，有些學者認為這意味著法院或多或少在對地方性立法進行某種間接性的審查。參閱羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社，1993年，第479-489頁。但也有些學者認為，令人遺憾的是這樣的司法解釋已經被行政訴訟法所否定，不再有效。參閱韓德培、李龍主編《人權的理論與實踐》，武漢大學出版社，1995年，第738-739頁。
①張友漁：《進一步研究新憲法、實施新憲法》，《中國法學》1984年第1期；胡錦光：《論憲法監督制度》，《中國法學》1985年第1期；蔡定劍：《我國憲法監督制度探討》，《法學研究》1989年第3期；陳延慶：《論我國立法監督的權限和程序》，《中國法學》1995年第3期；甄樹青：《關于建立我國的憲法監督專門機構的設想》，載全國人大常委會辦公廳研究室編《我國當前法律實施的問題和對策》，中國民主法制出版社，1997年；包萬超：《完善我國違憲審查制度的另一種思路》，《法學》1998年第4期；李忠：《憲法監督論》，社會科學文獻出版社，1999年，等等。
②黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一?lt;批復>談起》，《人民法院報》2001年8月13日“法治時代”周刊專欄；采訪記《冒名上學事件引發憲法司法化第一案》，《南方周末》2001年8月16日。圍繞憲法能否直接成為審判案件的規范根據以及法院能否進行憲法審判這兩個問題，各方面爭論很激烈，但似乎還沒有形成真正在同一概念層面的論證性對話。對目前那種“憲法司法化”現象持批評性意見的文章當中也不乏精彩之作，例如沈巋：《憲法統治時代的開始？——“憲法第一案”存疑》（載北大法律信息網/research/academy/details.asp?lid=2599）。另外，關于相應的理論背景，不妨參閱王磊《憲法的司法化》，中國政法大學出版社，2000年，第147-153頁。
①關誠一：《美國革命與司法審查制度的成立》，培立刊社，1970年，第12-35頁。
②在《聯邦黨人文集》（程逢如等譯，商務印書館，1997年）第78篇中，A·漢密爾頓（AlexanderHamilton）提出了由法官進行違憲審查的基本設想。
③同上，參閱第41頁以后的記述；關于著名的馬歇爾判決（Marburyv.Madison,5U.S.<1Cranch>137,1803）的內容以及時代背景，詳見第6章。
④Cf.MauroCappelletti,JudicialReviewintheContemporaryWorld，TheBobbs-MerrillCo.,1971，Chap.2Sec.5.
⑤有人在論及這一點時往往混淆法律形式與法律程序之間的區別。實際上，納粹政權的法律形式并不是正當程序，而只是主權者的決斷性意志。
⑥關于法治實質的論述不勝枚舉，但最核心的一點就是“不全則無”——如果存在超越于法律規范之上的權力或特權，法治秩序就會分崩離析。但是，法治實際上一直面臨來自兩個方面的嚴峻挑戰。一個涉及規范與事實的關系，表現為卡爾·舒密特（CarlSchmitt）關于包括危機在內的“例外狀態（thestateofexception）”的論述。即在例外狀態需要“決斷的主權（thesovereigntyofdecision）”，它可以壓倒凱爾森式的等級規范論或者富勒式的多元規范論。例外狀態其實只有在通過實質正義論和賢人政治論的媒介作用而常態化之后才構成對法治的真正挑戰。另一個涉及規范與正義的關系，表現為亨利·梭洛（HenryD.Thoreau）的關于“市民不服從（civildisobedience）”和抵抗權的論述。然而，市民不服從在強調法治的基礎是社會契約而不是強制、法律規范也需要經過正義理念的洗禮等含義上，與憲政的主張并不矛盾。也可以說，司法審查制度正是現代法治回應上述挑戰或者社會呼喚的一種程序性利器。
⑦正如I·茂斯（IngeborgMaus）所說，對納粹政權的反思使人們認識到“順從的司法”是有犯大錯誤的危險的，為了保證“憲法的統一性”，必須正式確立司法機關對立法機關進行合憲性審查的地位。見他的論文“納粹的法學方法論與司法的功能”，載H·洛特路易特納（HubertRottleuthner）編《法，法哲學以及法西斯》，納粹法理論研究會譯，米斯茲書房，1987年。日本憲法學權威蘆部信喜也指出，“違憲審查制在西歐式的立憲主義憲法中作為憲法保障制度發揮著最重要的作用”。引自他的教科書《憲法學I——憲法總論》，有斐閣，1992年，第61頁。有關的代表性論述和實證分析，參閱高柳賢三：《司法權的優位——理論和實踐》，改訂版，有斐閣，1958年；蘆部信喜：《憲法訴訟的理論》，有斐閣，1973年；佐藤幸治：《現代國家和司法權》，有斐閣，1988年；松井茂記：《司法審查與民主主義》，有斐閣，1991年。
①徐道鄰:《宋律中的審判制度》、《鞫讞分司考》、《翻異別勘考》等篇，徐道鄰編著《中國法制史論集》，志文出版社，1975年。參閱王云海主編《宋代司法制度》，河南大學出版社，1992年，第6章、第7章。
②Cf.M.Cappelletti,supranote,pp.1ff.
③真正獨立的司法權在兩點意義上比立法權更適合于進行合憲性審查∶第一、終身保障的特權使法官在進行決定時更沒有世俗的顧忌（freefromfear）；第二、卓然自立的法院不存在利益集團的壓力活動和議員之間的討價還價那樣的機制（nolobbying/bargaining）。Cf.GarrySturgessandPhilipChubb,JudgingtheWorld;LawandPoliticsintheWorld’sLeadingCourts,Butterworths,1988,pp.149,308.
④司法審查的范圍不包括政治問題或統治行為是一項基本原則。SeeAllanR.Brewer-Carias,JudicialReviewinComparativeLaw，CambridgeUniversityPress,1989，pp.30-31,148.
⑤關于1937年前后美國司法審查的變化，參閱木下毅《美利堅公法》，有斐閣，1993年，第117-121頁。關于“雙重標準”的評述，參閱蘆部信喜《憲法訴訟的當展》，有斐閣，1981年，第65-117頁。順便提一下，這個詞組后來又成為人們批評美國在人權外交中采取敵我兩套尺度的做法的一個話柄，頗有諷刺意味。
①最近有人制作了違憲審查制度兩大類型的特征對照表，一目了然。SeeLeeEpstein,etal.,“TheRoleofConstitutionalCourtsintheEstablishmentandMaintenanceofDemocraticSystemsofGovernment”,Law&SocietyReview，Vol.35No.1(2001)，p.121.其中沒有囊括的項目，參閱M.Cappelletti,supranote,pp.46ff.,A.R.Brewer-Carias,supranote,PartIV&PartV，另外，木下毅：前引書，第69-72頁也有很中肯的概括。
②Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.25ff.
③Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.52-53.
④Cf.M.Cappelletti,op.cit.,p.79.
⑤Cf.M.Cappelletti,op.cit.,pp.53ff.
①Cf.M.Cappelletti,op.cit.,p.84.
②關于日本司法審查制度的發展過程，參閱佐藤幸治：前引書，第223-240頁；戶松秀典：《司法審查制》，勁草書房，1989年，第1章；奧平康弘：《憲法審判的可能性》，巖波書店，1995年，第1章、第2章、第3章第1節。關于制度設計方面的爭論，參閱田中英夫《憲法制定過程備忘錄》，有斐閣，1979年，第159-163頁；潮見俊隆：《司法的社會學》，勁草書房，1982年，第193-197頁。
③導致這種變化的主要契機是阻止下級法庭行使合憲性審查權的“平賀信函事件（1969年）”以及拒絕有左派思想傾向的法官連任的“宮本康昭事件（1971年）”。參閱宮本康昭：《處于危機中的司法》，汐文社，1978年，特別是34頁以下；野村二郎：《最高法院——司法中樞的內幕》，講談社，1987年，第152頁以下。④佐藤幸治：前引書，第209頁以下、240頁以下；戶松秀典：前引書，第57頁以下；奧平康弘：前引書，第97頁以下。關于日本最高法院回避合憲性審查的實際情況以及原因，參閱伊藤正己：《在法官與學者之間》，有斐閣，1993年，第116頁以下。
⑤大木雅夫：《比較法講義》，東京大學出版會，1992年，第332-344頁。SeealsoMartinShapiro,Courts;AComparativeandPoliticalAnalysis，TheUniversityofChicagoPress,1981，Chap.2.
⑥大木雅夫：前引書，第354頁；田中英夫：《英美法總論·上》，東京大學出版會，1980年，第269-270頁、273-275頁。
⑦Cf.MortonJ.Horwitz,TheTransformationofAmericanLaw1870-1960;TheCrisisofLegalOrthodoxy，OxfordUniversityPress,1992，pp.252ff.也參閱田中英夫：前引書，第338-340頁。
⑧SeeAbramChayes,TheRoleoftheJudgeinPublicLawLitigation,HarvardLawReviewVol.89No.7(1976)esp.pp.1284,1288ff.Cf.alsoTheodoreEisenberg&StephenC.Yeazell,TheOrdinaryandtheExtraordinaryinInstitutionalLitigation,HarvardLawReviewVol.93No.3(1980),FrancesK.Zemans,LegalMobilization:TheNeglectedRoleoftheLawinthePoliticalSystem,TheAmericanPoliticalScienceReviewVol.77(1983),BernardWeissbourd&ElizabethMertz,Rule-centrismVersusLegalCreativity:TheSkewingofLegalIdeologyThroughLanguage,Law&SocietyReviewVol.19No.4(1985).
①關于中國、德國、日本、英國的情形，參閱天野和夫、P·阿倫斯、J·L·喬恩威爾、王叔文合編《司法的立法——現代社會中審判機關的功能》，晃洋書房，1989年。
②天野和夫等：前引書，45-50頁。
③田中成明：《圍繞審判的法與政治》，有斐閣，1979年，序章第1節，特別是3-5頁。
④田中成明：前引書，第4章和第5章；田中英夫、竹內昭夫：《個人在法律實現過程中的作用》，東京大學出版會，1987年，第34-88頁；棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社，1994年，第158頁以下。
⑤例如，伊藤正己：《法官彈劾法以及最高法院法官公民審查法》，《國家學會雜志》第62卷第5號；所一彥：《審判的民主控制與獨立——采取復數模型的研究方法的嘗試》，《法社會學》第26號。
⑥小田中聰樹：《司法改革論的不同形態以及民主司法的理念》，《法律時報》第70卷第12號（1998年）。詳見他的主要著作《現代司法的結構和思想》，日本評論社，1973年，以及《續現代司法的結構和思想》，日本評論社，1981年。
⑦旗手俊彥：《法的帝國與參加民主主義》，井上達夫等合編《法的臨界［I］法律思維的重新定位》，東京大學出版會，1999年，第165頁以下。另外，所謂“政治的司法化”命題也多少有些關聯性，值得在此一提。Cf.C.NealTate&TorbjornVallinder(eds.)TheGlobalExpansionofJudicialPower(NewYorkUniversityPress,1995).
①E.g.,BenjaminN.Cardozo,TheNatureofJudicialProcess，YaleUniversityPress,1921，p.113.
②E.g.,HerbertJacob,JusticeinAmerica:Courts,Lawyers,andtheJudicialProcess，4thed.,LittleBrown,1984.
③Cf.RonaldDworkin,Law’sEmpire，FontanaPaperbacks,1986，Chap.9,Chap.10,andesp.pp.404-407.
①Cf.M.Horwitz：前引書,pp.257ff。也參閱王希《原則與妥協∶美國憲法的精神與實踐》，北京大學出版社，2000年，第496-502頁。關于中國人權訴訟的潛在可能性，見《人民法院報》2001年10月15日案例研究專版中對一起公民平等權訴訟的分析以及北大信息網“法律動態”欄題為“打官司討要憲法權利”的網友討論。
②北京大學憲法行政法姜明安教授已經洞悉這一點。他說：“我認為，法學界應當理解最高人民法院的用心。我們的憲法被‘束之高閣’了幾十年，過去之所以在司法裁判領域將憲法視為‘禁區’，或許與憲法中某些權利的敏感有關，而這個案子恰恰是沒有敏感的問題，比較容易操作。所以，盼了幾十年，終于盼到了這個機會是很不容易的，作為法學界，應當大力推動”。引自采訪記《憲法司法化四人談∶批復是否純屬多余？》，《南方周末》2001年9月14日。
③關于對最高權力進行監督的必要性，參閱崔揚、黃曉瑜《監察機關的興與廢》，郭道暉、李步云、郝鐵川主編《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社，1998年，第125-126頁。
①參閱中國政法大學江平教授、北京大學法學院姜明安教授、賀衛方教授、全國人大常委會蔡定劍博士接受《南方周末》記者采訪時表述的觀點，《南方周末》2001年9月14日。
②詳見《人民法院五年改革綱要》（法發1999年第28號）二（四）32條、35條。
③例如，以自2002年1月起舉辦統一的國家司法考試為背景，最高人民法院在2001年7月14日發出通知（法發2001年第11號）要求根據修改后的《法官法》嚴格掌握法官任職條件，并在同年10月18日公布了《中華人民共和國法官職業道德基本準則》。
④詳見馬原、唐德華主編《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，1992年，第50－55頁；江偉、李浩、王強義編《中國民事訴訟法的理論與實際》，小口彥太監譯，成文堂，1997年，第5章。Cf.alsoKevinJ.O’Brien&LiLianjiang,ThePoliticsofLodgingComplaintsinChineseVillages,ChinaQuarterlyNo.143(1995)pp.756-783,KevinJ.O’Brien，RightfulResistance,WorldPoliticsVol.49No.1(1996)pp.31-55,BenjiaminL.Liebman,Note:ClassActionLitigationinChina,HarvardLawReviewVol.111No.6(1998)pp.1523-1541.
⑤這里值得注意的是關于地方性法規優先于國務院各部委的規章的順序安排，在承認地方自治、居民主權、議會優越等理念的前提下是可以理解的，但從中國行政部門規章的方式、管理的范圍以及對地方秩序的約束力等實際狀況來看，有關標準的可行性究竟如何還有待實證的分析。
⑥胡錦光：《立法法對我國違憲審查制度的發展及不足》，《憲法與行政法學》2001年第2期。
①關于“入世”與條約審查，詳見《加入WTO對中國司法工作的影響及思考》，《法學》2001年第6期，第55-66頁。關于“入世”與司法審查，詳見甘文《WTO與司法審查的范圍》，《人民法院報》2001年7月22日。關于簽署兩個國際人權公約（特別是B公約）與憲法的問題，參閱杜鋼建《依人權準則治國與國家哲學――國際人權公約與中國憲法修改》./chinese/clipping5.html。人權公約與司法審查之間最重要的中介環節是參加國定期向聯合國人權委員會提交實施工作報告的義務條款以及市民個人向國際機構提出申訴的可能性。
②參閱兼子一《違憲提訴中的案件性問題——試驗訴訟的法理》，載《民事法研究二卷》，酒井書店，1955年；小島武司：《試驗訴訟的實際狀況與理論》，載《民事訴訟的基礎法理》，有斐閣，1988年。
③Cf.M.Cappettetti：前引書,pp.2-6。另外參閱和田英夫《大陸型違憲審查制的譜系和問題》，有斐閣，1979年。需要注意的是自1970年代以來，憲法評議會的活動已經明顯向司法性機構的方向傾斜，1992年的憲法改正還承認了市民個人向憲法評議會付托違憲審查的權利。詳見比較憲法史研究會編《憲法的歷史與比較》，日本評論社，1998年，第324、392頁以下。
④Cf.A.R.Brewer-Carias,前引書,pp.204-214。參閱川北洋太郎《德意志基本法中的違憲立法審查權》，《學習院大學政經學部研究年報》第1卷（1953年）。
