憲法

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在中國的知識界，對憲政問題的關(guān)心和探討，改革開放以來有了很大的復興和發(fā)展。推進憲政訴求的一個有力的理論工具就是從契約論的角度來伸張憲法和憲政。我在以往的一些文章中也常用契約的概念來闡述憲法與憲政的理論。在西方，憲法的概念從其產(chǎn)生的一開始就與契約有著密切的聯(lián)系。現(xiàn)代意義上的憲法（constitution）在概念上起源于中世紀羅馬的神學法學和宗教法律，故憲法在早先被看成是神法的一部分，是人與上帝的契約。即使是后來用于解釋憲法的種種契約理論，在盧梭那里除外，都有濃厚的基督教神學背景，都離不開自然狀態(tài)和天賦權(quán)利。

在思想史上的很長一段時間內(nèi)，憲政在兩個方面與契約相關(guān)。一是人們習慣用訂立契約來解釋制定憲法。憲法被當作（比喻為）社會契約。二是用契約理論來解釋憲政制度并為之提供論證。根據(jù)契約論，人們同意并遵守憲法和相應的制度安排，就像人們同意并遵守某個契約一樣。把憲法看作是契約主要是論證（統(tǒng)治者）服從憲法的義務，就像天命論用天意來制造服從君主統(tǒng)治的義務一樣，因為君主是上帝任命的，并代表上帝的意志。契約論強調(diào)憲法和據(jù)其所建立的必須建立在被統(tǒng)治者的同意的基礎之上。另一方面，當今的契約理論普遍認為，憲法作為契約并不是像霍布斯等人所說的那樣是人民與政府之間的契約，一個社會的所有成員相互之間為了保障自由和共存共榮而同意設立政府所訂立的契約。因此，契約論常被用來解釋政府權(quán)力合法性的來源。把憲法看成是政府（統(tǒng)治者）與人民（被統(tǒng)治者）之間的契約，其最大的弊端是把政府看作是與人民至少是平起平坐的關(guān)系，排除了建立由下至上的自治的政治秩序的正當性與必要性。按照主流的契約論，法治之下的憲法具有契約的性質(zhì)。這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內(nèi)的權(quán)力。政府則以這一契約為行動指南，代表全社會履行處理公共事務的職能。這一契約隱含著通過法治來實現(xiàn)對公共權(quán)力的限制和對憲法中所規(guī)定的基本人權(quán)的保護。

憲法與契約之間也有許多共同之處。憲法和契約都包含行為規(guī)則、沖突解決、懲戒等，都是建立在自愿同意的基礎之上。從與當事人的關(guān)系角度看，當事人可以從契約中退出，憲法的當事人則不能。在憲法中，當事人不能通過拒絕與違法者協(xié)作或中止憲法的方式來制裁違法者。故契約常常被中止，但是憲法卻不能被隨心所欲地加以廢棄。可見，憲法比契約遠更依賴當事人之間的協(xié)作。

不僅如此，契約是為解決一個交易，或避免博弈理論中的所謂“囚徒困境”。憲政區(qū)別于非憲政的一個重要特點，就是在憲政之下，契約自由和契約的履行得到了空前的保障。憲法的任務是立序，契約的任務是訂規(guī)。契約似乎更是雙邊性的，既使涉及多邊，也是由多個雙邊契約所構(gòu)成的多邊。憲法與契約在結(jié)構(gòu)上的區(qū)別在于，契約比憲法在細節(jié)，尤其在懲戒上更為詳細。憲法更多的是集體的行為，沒有明確的多邊與雙邊的界線。契約靠外部的理論來實施，而憲法則是自行實施。與制裁聯(lián)系起來看，人們履行合同很大程度上是因為或想從中受益，或是害怕懲罰。而憲法中的制裁條款通常只針對統(tǒng)治者，尤其是針對最高的統(tǒng)治者（如總統(tǒng)）。

契約的概念對于理解憲法與憲政的精神是非常重要的，但另一方面僅從契約的角度來理解憲法和憲政又是不夠的。所以，在西方，即使在那些極其擁護憲政法治和個人自由的人士中間也有非常反對契約論的，如柏克、休謨等，他們尤其反對以盧梭所強調(diào)的建立在抽象的“公意”、極富集體主義色彩的、排斥分權(quán)和制衡的契約論。當代的一些契約派自由主義理論家如諾齊克、布坎南等對盧梭式的契約論也持強烈的批評態(tài)度。從契約的角度看待憲法之所以廣受歡迎，是因為它幫助全體社會成員實現(xiàn)協(xié)作，既有秩序，又有繁榮，皆有安寧。契約觀念中所隱含的平等精神、權(quán)利觀念和個人的尊嚴也常為推崇憲政的人所樂道。訂立憲法是一個協(xié)作性行為，并在多方面為社會成員能夠共同生活而立序，而并不是像契約那樣是為了實現(xiàn)一次交換，或是避免“囚徒困境”。立憲本身是契約行為，更是協(xié)作行為。訂立憲法可以為以后的契約提供法律或制度上的保障。因此，憲法的功能是解決契約之前的問題，辦法是大家相互協(xié)作來訂立憲法。所以，一些學者試圖用建立在社會協(xié)作（coordination）與伙伴關(guān)系(partnership)基礎之上的互進論（theoryofmutualadvance）來為憲法和憲政提供一種解釋性的理論。所謂互進（mutualadvance）是指確保個人利益的最佳途徑是通過建立和維持一般性秩序來確保總體的相互利益。互進論是關(guān)于可行性的理論，而不像契約論那樣是關(guān)于規(guī)范與義務的理論。把憲法看作協(xié)作的工具，有兩個不同的含義。一是對憲法內(nèi)容的選擇就是一種通過協(xié)作與伙伴關(guān)系實現(xiàn)互進的產(chǎn)物；二是憲法之所以能良性運轉(zhuǎn)，是人們在憲法之下成功的協(xié)作帶來的。互進理論是關(guān)于人與人、人與政府、人與社會如何協(xié)調(diào)的規(guī)范性理論。如果說成文憲法與契約有類似性，而不成文憲法則更多反映的是柏克所說的伙伴式的協(xié)作關(guān)系。

互進理論是一種事實上的協(xié)作理論。能夠協(xié)調(diào)好各種利益關(guān)系的政府比僅靠喚起道德義務的政府更能得到持久的支持。互進的前提是使個人的自由和秩序得到起碼的保護，政府的權(quán)力受到有效的限制，并無法踐踏個人的自由。否則，互進就沒有希望，人與人、人與政府之間的沖突的就在所難免。在復雜的現(xiàn)代社會中，社會秩序的關(guān)鍵是協(xié)調(diào)。人們的看法不一樣，追求不一樣，但是相互之間都可能、而且只能協(xié)作，從而讓每個人能夠?qū)崿F(xiàn)自己的目的，而不必你死我活，互相毀滅。其性質(zhì)，就像繁忙路段的交通秩序一樣。在沒有規(guī)則與交通信號的情況下，互不相讓，導致堵死，誰也不能到達目的地。二是借助公平的交通規(guī)則與信號，人人都有可能到達自己的目的地。契約未必是互進的，當事人履行契約后可能有賠有賺。但憲法強調(diào)的是社會成員的互進，為了一些人的特權(quán)地位去壓制或消滅另一些人是不合憲政精神的。

在社會生活中，協(xié)作有兩種形式：自發(fā)的協(xié)作和制度性的協(xié)作。在互進秩序中，憲政用制度的協(xié)作來誘發(fā)、鼓勵和確保自發(fā)的協(xié)作。在費城，一小群人自發(fā)地協(xié)作創(chuàng)設一種制度架構(gòu)，在這種制度下，整個社會可以自發(fā)地協(xié)作，并互相促進自己的利益與追求。在嘉興，也有一群人自發(fā)地組織起來，發(fā)誓創(chuàng)設另一種制度。在這種制度下，一些人的目的是消滅另一些人，更不要說，彼此尊重，促進各自的利益和追求。說人們根據(jù)自身利益行動，并不是說這些人庸俗，也不意味著這些人是在向他人討錢，或是說他們要去傷害他人。

憲政與民主之所以行得通是它們給我們帶來了協(xié)作與互進。不僅如此，這種協(xié)作是良性的和非排他的。其實，協(xié)作在好的社會與壞的社會中都存在。在壞的社會中，只是這種協(xié)作往往是排他性和惡意的。如納粹德國的褐衫黨、的沖鋒隊內(nèi)部協(xié)作，領導小組或內(nèi)部的協(xié)作，與其說是協(xié)作，不如說是共謀，其目的是阻止社會的總體互進。在互助和協(xié)作的格局下，雖然人人都從自身的利益出發(fā)，其結(jié)果則是總體的互利。互進是衡量一個政體合法與合理與否的關(guān)鍵尺度。一個成功的憲法既是一個契約的成功范例，也是一個相互協(xié)作、伙伴關(guān)系與互(相促)進的成功范例。從這種意義上說，把憲法看作是契約不無道理，只是需要互進論來補充。憲法是建立在協(xié)作與互進基礎之上的特殊的契約。