憲政制約民主
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在現代社會中，一些基本權利，比如財產權、平等權、弱勢者權利等，有可能會和通過民主程序作出的決策相沖突；這時怎么辦呢？一種觀點主張民主程序至上，稱作“人民民主主權”學說；另一種觀點主張基本權利至上，稱作“基本人權”學說。那么，如何保障和實現這些基本權利呢？如何約束和限制民主以確保這些權利呢？一種方法是通過法院，尤其是通過最高法院。但我們前面說過，最高法院的權力同樣來自人民，而不能夠優先于民主程序。另一種方法是訴諸于憲法，認為一國的憲法是該國的立國之本，如果通過民主程序作出的某一規范和憲法相抵觸，就應該堅持憲法的條款，而使得這一新作出的規范作廢。這就是憲政對民主的制約。大家在這方面說的最多的，是美國憲法。本文對此做一些分析，說明美國憲法和民主程序的一致性。
一、美國憲法的主體是對民主程序的規定
美國憲法共有七條，其中第一、二、三條分別列明立法、行政和司法機構的體制安排，也就是所謂的“三權分立”，這三條分別仔細說明議員的名額分配、資格、任期、產生方式、彈劾程序、議會召開期限、報酬、立法程序、擁有的權限；總統的任期、選舉方式、不能履職時由誰來代行總統職能、權限；法官的任職時間、權限。
第四條列明聯邦和州的權力安排。第五條列明通過憲法修正案的程序。第六條列明憲法是全國的最高大法。第七條列明本憲法是在1787年參加制憲會議的所有州一致同意后制定。
對美國憲法的仔細分析可以看出，它的絕大部分內容都是對程序（process）的確定、對制度（structure）的確定，而不是對某種內容性規范（substantivevalue）的確定。因此，美國憲法全力關心的，是政治決策程序的確定，它要先把這個總框架確定下來；至于一個個具體法案，則由立法機構去具體制定。
美國的政治哲學家福勒在《美國的立法哲學》中對此做了解釋（Fuller,1954），他說：憲法中確立的是立法程序。我們必須抵抗這樣的誘惑：把很多內容性條款放進憲法中。如果那樣做，就意味著今天試圖解決明天的事情，這顯然是不明智的；更大的危險在于，這將會削弱憲法本身的道德說服力。
而另一位美國的政治哲學家哈特•埃尼則在《民主和不信任》中說（Ely,1980），憲法中包含一種關鍵性思想，那就是：并不能通過制定若干內容性規范來一勞永逸地實現正義和幸福，而必須首先確定一個政府程序（governmentalprocess），在這個程序之下來確定一個個規范。因為一部政治憲章是要經受長期的歷史考驗的，它必須具有最高的穩定性。當初參加制憲會議的各州代表之所以同意按照這一程序自愿聯合起來，是因為大家確信相互間的需要是第一位的，大家不會制定出內容性法案去損害自己，也不會相互損害。
在制憲會議即將結束時，人權法案才被提交到議程上來，但隨即被與會的那些美國國父們否決。理據不在于他們不關心自由權利，而在于他們認為人權的內容不應屬于憲法。漢密爾頓在《聯邦黨人文集》第八十四篇中說：一個對人權的具體說明不適合于進入憲法。憲法僅僅是旨在調節國家一般的政治利益。事實上，從每一個理性的角度看，從每一個實踐的目的看，美國憲法都已經是一部人權法案了（Hamilton,1961）。所以埃尼說：美國憲法一直是關注公民的自由的；問題只在于：這種關注如何進行、如何變成決定；這只能通過一套正當的程序，這一程序考慮到每一個公民的意愿和利益。
二、美國憲法只有寥寥幾處內容性規范，而且還隨著時間的變化而變化
關于內容性規范，美國憲法只有寥寥幾處。
第一個地方，第三條第三款，對合眾國的叛國罪只限于同合眾國作戰，或依附其敵人，給予其敵人以幫助和支援；無論何人，除根據兩個證人對同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認，不得被定為叛國罪。轉
由于這一條款限定了叛國罪的含義，可以把它看作是一種對人權的保護。可是，真到了非常時期，這一條款就被美國人淡忘了。二戰結束時，參議員麥卡錫到處指控別人是蘇聯間諜，1950年2月，他宣稱，他有205個在美國國務院工作的共產黨人的名單，從而開始了他的誹謗運動。由于他一個名字都指不出，所以就另指遠東問題專家拉鐵摩爾為205人的首領，但聯邦調查局局長胡佛確認拉鐵摩爾是青白的。麥卡錫又指控美國駐聯合國代表杰塞浦和蘇聯關系密切，后來干脆在1951年6月指控馬歇爾和艾森豪維爾將軍幫助蘇聯爭奪世界霸權。麥卡錫的誹謗、造謠今天看來是很明顯的，所以在其后的全世界人民和美國人眼中，他臭名昭著。但是，在二戰結束、冷戰開始的嚴酷時刻，彌漫在美國的不安情緒，遠勝過50年后9•11事件后美國的情形。美國人個個都像驚弓之鳥，為了自己的安全，什么都干得出來；對他人人權的保護已被置于腦后了。
雖然麥卡錫在大量進行胡亂指控，其影響力卻如日中天，1954年的民意測驗表明，50％的人明確贊成麥卡錫。同時，最高法院和國會都順應安全感極度缺乏的民意，對麥卡錫主義推波助瀾。1948年，美國政府指控11位共產黨領導人教唆以暴力推翻美國政府，法庭判處11人有罪；上訴到最高法院，維持原判。首席法官文森發表講話，認為這11人的言論已經給美國造成了威脅；他的這一講話事實上破壞了美國言論自由的傳統。接著，人權主義者費勒在紐約街頭發表演說時被警察以妨礙治安罪逮捕，這些都讓當時美國人權主義者們震驚。再接著，美國司法部又判處40位共產黨人有罪。
今天我們說：美國憲法中對叛國罪的明確規定是“好的”、是必須加以肯定的；美國人在二戰結束時縱容麥卡錫胡作非為是“不好的”、是應該批評的。可是，當時的美國人考慮不了那么多，他們認為只要有利于自己安全的，就是“好的”。當然，麥卡錫主義持續了幾年也就結束了，共產黨人在美國又可以發表言論，享受和其他美國人一樣的公民待遇；可是誰能保證，如果世界大戰再次爆發，他們的權利就能得到保障呢？9•11后很多中東人不是感到在美國受歧視嗎？
所以說，一個好的內容性憲法條款，到了某種時候就會得不到遵守。
第二個地方，第一條第九款，現有任何一州認為得準允入境之人的遷移或入境，在1808年以前，國會不得加以禁止。第四條第二款，根據一州法律須在一州服勞役或勞務的人，如逃往他州，不得因他州的法律或規章而免除此種勞役或勞動，而應根據有權得到此勞役或勞動之當事人的要求將該人交出。
這兩個條款實際上是對當時南方奴隸貿易的承認和保護。埃尼分析當時的情況說，由于不想引起情緒上的反感，所以憲法上沒有使用“奴隸”一詞；但當時北方和南方達成一致，保持南方各州的奴隸制及奴隸貿易，為此專門寫下了這兩個條款；按照它們，即使是國會也無權禁止南方各州輸入奴隸，而且如果有奴隸逃亡到其他的非蓄奴州，后者必須將該奴隸交出（Ely,1980）。后來的美國人當然沒有遵守這一保護奴隸制的憲法條款，北方人用戰爭解除了南方的奴隸制。今天即使還有美國南方人想實行奴隸制，也不會拿美國憲法做理由，說根據憲法我們南方人可以輸入奴隸，國會不得干預。實際上憲政主義者根本就不愿意再提美國憲法上的這兩個污點。直到南北戰爭結束后，1865年通過了憲法第十三條修正案，才規定：在合眾國境內或合眾國管轄的任何地方，奴隸制或強制勞役都不得存在。
所以說，一個壞的內容性條款，到了某種時候就會得到糾正。
第三個地方，第一條第九款，對于從任何一州輸出的貨物，均不得征收稅金或關稅。這一條款倒是一直得到遵守。
除了以上三個內容性條款之外，美國憲法中還有一些關于總的指導思想的說明，比如在憲法的開頭首先指明：我們合眾國人民，為建立一個更完善聯邦，樹立正義，保障國內安寧，規劃共同防務，促進公共福利，并使我們自己及后代得享自由和賜福，特為美利堅合眾國制定和確立本憲法。同樣的語言我們在《獨立宣言》中也看到了：我們認為這些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有著不可剝奪的權利，包括生命、自由和追求快樂。這樣一些話是完全準確的，但又是極為抽象模糊的；它們指明了大的前進方向，但對于向那個方向前進時究竟坐什么交通工具、走哪條馬路，什么也沒有說。一旦我們要進行實際操作，就必須對這些抽象說法定出明確含義。比如要保護抽煙人的自由還是旁邊人的健康？保護懷孕女性的流產自由還是胎兒的生命權？保護二戰時日裔美國人的自由還是其他美國人的生命權？這些都需要解釋，而不能停留在上述抽象說法上。可是，由誰來解釋呢？誰有權解釋呢？所以必須有一個關于解釋的共識，這個共識也只能是少數服從多數的民主程序從以上看出，美國憲法中關于實質性內容的規定非常少，那寥寥幾個條款，或者是有意說得模糊以待進一步厘清，或者是雖然說得十分明確，但隨著時過境遷必須重新作出解釋乃至改變。比較而言，關于民主程序和政治制度的安排詳細、明確，而且歷經兩百多年十分穩定，它們才是美國憲法中最主要、最重要、最有價值的部分，為美國的社會規范提供了基礎。雖然其后的美國歷經風風雨雨，出現過種種不正義現象，但這一套程序保證了它整體上的團結、繁榮和發展。
三、美國憲法的各個修正案也和上述情況類似
美國憲法在制定之后，又有一系列的修正案。我們再對它們作一個分析。
先說程序方面的。
第一條修正案是：國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止宗教活動自由；限制言論或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿申冤的權利。除了宗教自由之外，這一修正案實際上是保證民主程序正常運作的必要條件。事實上美國對于色情讀物、虛假廣告等有一系列法律進行嚴格限制，但對政治性言論和出版物則保證其自由，納粹的言論和出版物在美國均屬合法。雖然這會帶來一些社會代價，但為了民主程序的充分運轉，這些代價被看作是必要的成本。正如我們前面所說，沒有公共討論，沒有各方意見的充分表達，民主程序就只是一具空殼，是發揮不出效力的。
第五、六、七、八條都是關于司法程序的：大陪審團制、陪審員制、質詢的權利、不得自證有罪、不得二次定罪。第十、十一條是關于州的權力運作的。第十二、十四、十五、十七、十九條是關于選舉制度的一些補充規定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五條是關于總統選舉、任期的規定。第二十六條是保障所有公民有選舉權，主要是為了保障黑人的民主權利。
其余各條都是關于內容性規定。包括：人民有權持槍；和平時期軍隊不得住在平民家里；沒有合理根據不得搜查人民的人身、住宅、文件和財產；不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；不給予公平補償，私有財產不得充作公用；奴隸制不得存在；禁止釀造、出售或運送酒類（1919年的第十八修正案），把上述禁酒的修正案廢除（1933年的第二十一條修正案）。
在這些內容性規定中，人民能否持槍、是否應該禁酒，在美國一直是爭議不斷。另外，固然要保護人民的自由、生命、財產、住宅，可是只要有了“合理根據”，經過了“正當法律程序”，給予了“公平補償”，就可以進行搜查、剝奪、充作公用。那么，什么是“合理根據”“正當法律程序”“公平補償”？怎么樣才算“合理”“正當”“公平”？這些都只有靠民主的立法機構和司法機構具體確定，憲法只能作一個籠統、抽象的說明。
主張基本人權優先于民主程序的人，認為一旦憲法規定了什么，就是不得修改、不得違反的。事實上任何法律，包括憲法，都是可以修改的。或者像法國那樣兩百多年制定了十四部憲法，或者像美國這樣用一連串修正案的方式；或者對原來較為抽象模糊的說法加以明確，或者對原來明顯不合時宜的規定加以更改。民主程序本身當然也可以修改乃至廢除，只是因為二百多年來美國人覺得它還算好用，就對它沒怎么大改。
奧克曼在《自由國家的社會正義》中說了另一個例子（Ackerman,1980）。如果50年后美國出現了基督教復興運動，這一思想潮流的影響力是如此廣泛和強大，以至于大部分美國人都接受了這一主張，于是議會通過了這樣一條憲法修正案：基督教是美國人民的國教，禁止在公開場合對其他神祗進行崇拜活動。他說他自己是主張宗教自由的，他將堅決反對這樣的思潮、這樣的憲法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的觀點，他們就會判決這一修正案違憲。
這時會出現兩種情況，一種是國民們、議員們接受了最高法院的這一判決，于是憲法修正案沒有獲得通過。注意，這并不意味著最高法院擁有最高政治權力，而只是意味著他們作為國民的高級雇員，提出了專業意見；主人們覺得這一意見很有道理，所以認可、接受了這一意見。另一種情況是，國民們、議員們沒有接受這一判決。這時，最高法官們或者堅持下去然后被彈劾，這在美國歷史上出現過兩次；或者看到離職的結局已定，于是主動辭職，像尼克松一樣。不論以哪種方式下臺，這些原法官都可以在離職后不斷發表看法，說服國民改變基督教偏執狂，說服國民恢復宗教自由。那么有沒有第三種情況：國民們堅決不接受最高法院的判決，認為這種判決深深傷害了大家的觀念和情感，但還是服從了判決。這種情況當然不可能發生：到底誰是主人誰是雇員？一位職業經理人可以千方百計地去說服大股東接受自己的經營方案，可是如果大股東就是不同意，最后誰會屈服？
奧克曼總結說，人民才是所有法律的源泉，人民通過少數服從多數的原則自己立法，自己遵守。憲法本來就是人民制定出來的；如果一旦制定出來以后，即使社會情形已經發生了重大變化，即使原來的憲法已經不能達成博弈均衡態，卻僅僅因為它是憲法就不能改變，那是憲法的異化。
羅爾斯在《政治的重疊式共識》中論及他的正義概念時，說它有三個特點，第一個就是立憲民主（Rawls,1989）。立憲民主的英文是constitutionaldemocracy。這個詞組應該更準確地被翻譯為：被憲法化了的民主；也就是說，民主政制通過憲法獲得了最高合法性。這正是美國憲法的情況。在討論現代社會政治的特點時，我始終不愿意使用“憲政”這個詞。這個詞單就字面意思來說，就是：擁有并執行某一部憲法的政制；而“憲法”單就字面意思來說，就是國家的最高大法。很多專制國家都有國家大法，比如古羅馬帝國，比如清王朝。所以單用“憲政”一詞無法將傳統專制國家和現代民主國家區分開來。真正能把這兩者區別開的，是國家大法所規定的內容。所以在constitutionaldemocracy這個專用詞組中，前一個詞constitutional（憲法性的）只是一個形容詞，后一個詞democracy（民主政制）才是中心詞。說憲法，我們并不能區分傳統和現代政制；說民主，則可以把兩者明確地區分開來。所以美國政制的特點不在于它有一部憲法，而在于它的憲法是把民主政制作為其最主要內容，所以羅爾斯在同一篇文章中又說：“立憲民主（constitutionaldemocracy）”和“民主政體（democraticregime）”是可以等價互換的。
有學者認為，憲政就是民主加法治，否則就不叫憲政。還有學者認為，憲政就是保障人權加限制公權加公共福利加社會公正。這些都是根據自己的想法對“憲政”作出定義。但是做這樣的定義然后以此進行討論，會使我們的思考變得不簡明。為什么不直接說：民主、法治、保障人權、限制公權、公共福利、社會公正呢？所有這些都已經可以明確地表述現代社會的特點，為什么要加進一個曖昧不清的詞“憲政”呢？
參考文獻：
1．Fuller,<AmericanLegalPhilosophyatMid-Century>,6J.Leg.Educ.457,463-464(1954).轉引自JoneHartEly,<DemocracyandDistrust>,Copyright©1980bythePresidentandFellowsofHarvardCollege.
2．JoneHartEly,<DemocracyandDistrust>,Copyright©1980bythePresidentandFellowsofHarvardCollege.
3．Hamilton,<FederalistNo.84>,fromtheFederalist,B.Wrighted.1961.轉引自JoneHartEly,<DemocracyandDistrust>,Copyright©1980bythePresidentandFellowsofHarvardCollege.
4．BruceAckerman,<SocialJusticeinTheLiberalState>,Copyright©1980byYaleUniversityPress.
5．JohnRawls,<TheDomainofthePoliticalandOverlappingConsensus>,64N.Y.U.L.Rev.233(1989).
