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［論文關鍵詞］公司合并公司種類限制主義

［論文摘要］公司合并既是社會化大生產和規模經濟的內在要求,又是市場經濟條件下優勝劣汰的必然結果,它所具有的加速產業結構調整、優化社會資源配置和發揮規模經濟效益的巨大作用,不僅被市場經濟發達國家的發展歷史所證明,而且已越來越廣泛地被我國企業界、理論界的人士所認識。

一、公司合并概念及其法律特征

公司合并是指兩個以上的公司，依照法定程序，合并成為一個公司的法律行為。公司合并有兩種形式，一種是新設合并，是指兩個以上的公司合并設立一個新的公司，合并各方解散；另外一種是吸收合并，是指一個公司吸收其他公司而存續，被吸收的公司解散。公司合并具有以下三個法律特征：

1、公司合并是兩個以上的公司合并成為一個公司。關于兩個以上的公司，是否限制其種類，各國的立法體例和學說主要有兩種。第一種，公司種類不限制主義，即不管公司的種類如何，都可以合并。“一個公司，即使處于清算中，也可被另一個公司吞并或以合并方式參加設立一個新的公司。公司也可以分立方式將其財產制度歸若干現存的或新設的公司。上述活動可在不同形式的公司之間進行。”第二種是公司種類限制主義，此種又可分為兩種：（1）限制合并公司的種類主義，即法律明確規定或限制參加合并公司的種類。例如德國公司法規定了股份有限公司的合并、股份兩合公司的合并和股份兩合公司與股份有限公司的合并、有限責任公司和股份有限公司或股份兩合公司的合并、礦業聯合公司和股份有限公司或者股份兩合公司的合并、有限責任公司之間的合并、礦業聯合公司和有限責任公司的合并。（2）限制合并后公司的種類主義，即各種公司顯然都可以合并，但是合并的公司，若一方或雙方為股份有限公司時，則合并后存續的公司或因合并而新設一公司，必須為股份有限公司。“進行合并的公司一方或雙方為股份有限公司時，合并后存續的公司或因合并而設立的公司，必須為股份有限公司。”我國公司法實際上采用公司種類不限制主義。

2、公司合并必須依照法定程序。公司合并必須依照法定程序進行，即“法定合并”。由于公司合并本身含有公司解散、公司變更及公司設立等問題，這些問題原本應當依照此程序進行，但是法律為了簡化手續，設立了公司合并制度，以簡化程序。但是公司合并的法定程序屬于強制性條款，為了保護公司、股東、債權人的合法權益。如果不依照法律規定進行合并，屬于事實合并，并不能產生法律效力。

3、公司合并屬于一種法律行為，即各合并公司公司設立、變更、終止其權利、義務的合法行為，從性質上講，公司合并是合同行為。那么合并當事人雙方依照法律就合并合同的主要條款協商一致，即完成了要約、承諾的程序，合同就成立。

二、當前公司合并中存在的主要問題

(一)公司合并缺乏國家的宏觀指導。在公司合并中,涉及眾多的部門,不可避免地要觸動有關部門的利益。但國家宏觀調控法律不健全,可操作性差。從而使跨地區、跨行業的合并十分困難。一是金融政策中的銀行資金切塊分配和企業借貸實行屬地管理的體制,與企業集團規模借貸,統貸統還的跨地區聯合資金的需求不相適應,嚴重阻礙了公司合并的跨地區進行。二是財稅政策中企業所得稅上繳渠道屬地制,使跨地區公司合并的企業繳納所得稅的對象發生了改變,直接影響到被兼并企業原來隸屬政府的財政收入。政府從維護自身利益出發,往往對影響財政收入的合并行為持反對態度,使合并難以進行。

(二)公司合并立法不完善,現有法律呈現較大的抽象性、原則性。公司合并作為市場經濟條件下競爭機制發揮作用的重要形式,尤其需要法律的引導、規范和保障。在公司合并蓬勃發展的西方國家,《證券法》、《證券交易法》、《公司法》、《反壟斷法》等立法中有專門的條款規制企業并購行為。而在我國目前盡管有關公司合并的立法已有一些。如1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》、《關于出售小型企業產權的暫行辦法》,1992年陸續出臺了一些相關的政策配套措施,《公司法》中也有合并程序的規定。但由于本身的缺陷,難以發揮調整公司合并中各種關系和行為的作用。突出表現在:1、這些規范的法律效力層次較低,大部分都不屬于法律的層級。2、現有的法律規范之間、法規與政策之間缺乏整體和層次上的協調和街接,有時互相矛盾。3、現有立法規定條文簡單籠統,缺乏可操作性。4、沒有形成以公司法、公司合并法、反壟斷法為主要內容的公司合并法律體系,許多領域還無法可依。由于以上立法問題的存在,法律的弱化,導致實踐中公司合并多以行政方式進行。更多地表現為政府外部推動的特征,過分強調:“優幫劣”、“富扶貧”的解困行為。使公司合并偏離市場運行的基本目標———利潤最大化而扭曲變形。嚴重影響了公司合并在資源配置中的作用。在公司合并中,另一個值得注意的問題是由于合并在本質上就是通過產權轉讓或資產重組以實現公司控制權轉移,在公司營運中,所有權和經營權的分離,常常使董事與股東之間的利益發生沖突。一旦公司被兼并,被兼并公司董事往往失去其職位及高額薪金。在實踐中,當合并損害了公司董事的個人利益時,他們將濫用職權,采取反并購措施,以保住其職位,隨之損害了公司股東及相關者的利益。

三、完善公司合并的立法構想

(一)完善稅收、金融立法，強化國家的宏觀調控。公司合并能不能通過資產存量的重新調整和組合優化產業結構,促進社會資源的優化配置,取決于國家稅收、金融立法在公司合并中的貫徹執行。目前,針對公司合并中一個重要的難題,即跨地區、跨行業合并困難,必須走法治化的道路。通過稅收、金融等經濟杠桿方面的立法完善,使公司合并符合國民經濟發展戰略和產業結構調整的需要。1、深化稅收體制改革。廢除按企業行政隸屬關系繳納所得稅的作法,使征稅權與產權分開。為了推進企業合并,立法中還應制定一些特別措施。如調高不合理的產業部門和長線產品的稅率,促進這些產業和部門的生產要素在合并中向結構合理、國家重點扶持的產業轉移;開征固定資產投資方向調節稅,引導公司合并朝著國家對投資宏觀調控的方向發展。2、深化金融體制改革。改變現行信貸規模切塊分配體制,按照效益原則、償債能力原則、規模投資原則、企業組織結構調整原則重建新的借貸體制。在立法中,還可對符合國家產業政策的公司合并在金融政策中給予一定的扶持,可以規定擴大免息、停息的范圍。

(二)完善公司法,保護股東、債權人權益。公司法作為市場經濟主體法,主要調整各種公司的設立、組織結構、活動規則和終止程序以及其他對內對外關系。公司合并從性質上講既是一種合同行為,又是公司組織變更的一種形式,所以公司法應對其進行規制。公司法對公司合并進行調整的側重點在于對公司合并引起的股東和債權人及公司董事利益變動進行協調。既注重對股東和債權人權益的保護,又力圖避免公司內部利益格局被破壞而致使合并流產。我國《公司法》從整體上看,對公司合并的規定還是比較完備的,特別是對合并的程序作了詳細的規定。但同時,在股東權益和債權人的保護上還不夠全面,應加以完善。為了限制被合并公司董事濫用并購防御措施,嚴重影響公司股東的長遠利益,我國《公司法》有必要規定:“董事采取反并購措施,必須具有合理性。”為了便于判斷董事行為是否具有合理性,還應當在立法中進一步明確董事在公司中的地位,在公司合并中的責任和義務,同時應當允許董事為了顧及債權人的利益而采取反并購措施。

(三)加速出臺《反壟斷法》,建立統一的競爭法體系。在公司合并中,主要的負面影響是產生壟斷。壟斷限制了自由競爭和平等競爭,阻礙了經濟發展。尤其是在我國現階段市場機制尚未充分建立,各企業間還不能完全平等地開展競爭的條件下,更有必要在鼓勵和引導公司合并的同時,隨著公司合并的迅猛發展加速《反壟斷法》的出臺,加強對公司合并的法律監管。對于《反壟斷法》三大支柱之一的控制公司合并方面應從以下幾點規制公司合并:1、確定公司合并的合理限度。一方面要允許、促進公司合并,形成規模經濟,另一方面又要保障市場上有足夠個數的平等競爭的企業,避免出現少數公司壟斷市場的局面。為此,可在立法中對公司合并的原則、條件、標準、范圍、行業等問題加以規定。2、建議控制公司合并的申報、查處制度。從各國的立法實踐來看,對于公司合并都在《反壟斷法》中建立有向專門設立的機構進行申報的制度。有事先登記和事后登記、自愿登記和強制登記。各國均依國情而論。依我國國情,在申報上應建立以強制性申報為主的嚴格審查制度。3、設置控制公司合并的專門機構。關于專門機構的設置問題,實踐中有四種選擇:一是非創設型,即不新設專門的反壟斷主管機關,而由現有的行政機關按其職能分工,共同執法;二是創設型,即創設專門的反壟斷法主管機關;三是選擇型,即在現有行政機關中選擇某一機關作為反壟斷的主管機關;四是綜合型,即將前三種類型結合起來,在現有行政機關中選擇一機關,再在該機關內創設專門的反壟斷法職能部門,專門負責反壟斷的執法,并規定其他行政機關在各自的職能范圍內負有維護反壟斷法實行的義務。我認為,我國反壟斷立法應創設專門的反壟斷機關。反壟斷法的執行機構必須具備高度獨立性。否則在對案件進行裁決時,常常會由于政府的競爭政策和產業政策的沖突,而不得不屈服于政府的壓力,其裁決就不會被政府變換不定的產業政策所左右。(見王曉曄:《企業合并中的反壟斷問題》,第249頁)因此,在設置控制合并的專門機構時,應當滿足其獨立性的要求。

(四)盡快制定企業合并基本法。為了適應建立社會主義市場經濟的需要,完善公司合并的立法,借鑒西方市場經濟國家有關公司合并的成功經驗,制定一部統一的企業合并基本法。它應當調整在企業合并中的一般性的普遍性的關系。主要包括以下幾方面的內容:總則;并購的條件;并購雙方的權利和義務;并購的管理;法律責任;附則。并應當從實體規范和程序規范兩個方面來規制并購。在實體規范方面,要確定禁止并購的實體標準,也就是從立法上界定我國企業兼并行為的范圍。可以借鑒西方國家的先進經驗,從質和量兩個方面來設定兼并的實質要求。在程序規范方面,應當明確規定以下幾方面的內容:一是確定并購報告的受理機關;二是確定報告的義務人;三是確定報告的時間;四是確定報告的內容和形式;五是確定報告的審核期限。

總之,公司合并需要一套健全的管理體制和方法,與之相適應在立法中也迫切需要建立其特有的法律體系。就我國目前而言,應進一步完善與公司合并相關的法律、法規。并盡快制定出企業合并基本法。以保障公司合并在法律保障下規范化發展,改變各部門、各地方政策不統一的局面,防止不規范行為,最終實現公司合并法制化,促進社會主義市場經濟持續、快速、健康發展。

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