農(nóng)村土地承包經(jīng)營淺探

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土地使用權(quán)是一個涉及面廣，法律關(guān)系十分復(fù)雜的問題。土地使用權(quán)糾紛也是社會生活中經(jīng)常發(fā)生的社會問題之一。“土地是財富之母”，正確、及時處理土地使用權(quán)糾紛，對于維護(hù)廣大人民群眾的合法權(quán)益，促進(jìn)我國依法治國方略的順利實(shí)施，保障我國政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，保持社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展，早日全面實(shí)現(xiàn)小康社會具有十分深遠(yuǎn)的意義。

土地使用權(quán)糾紛在廣大農(nóng)村尤為突出，長期困擾著以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制的發(fā)展和完善。阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，帶著這個問題，筆者走入農(nóng)村，深入農(nóng)戶，對當(dāng)前普遍存在的土地使用權(quán)糾紛問題進(jìn)行了一些調(diào)查了解，試圖從法律方面找出一些有利于糾紛解決的方法來。

通過了解發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前農(nóng)村除了以前存在的土地使用權(quán)糾紛外，近年來，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛有不斷上升趨勢。這類案件發(fā)生后，有一部分人對土地承包經(jīng)營權(quán)與一般的土地使用權(quán)區(qū)分不清，將二者混淆，不但將糾紛問題沒有解決，反而激化了矛盾。

前不久，在陜縣農(nóng)村就發(fā)生了這樣一起案例：陜縣觀音堂鎮(zhèn)葛條溝村第五村民組有一塊荒蕪的土地。該村第六村民組的茹根×，茹×軍父子開墾耕種數(shù)年。1998年土地延包時，第五村民組將該地收回承包給了本組的茹×祥，并填入了茹×祥的土地承包經(jīng)營權(quán)證書上。之后，茹根×、茹×軍以該土地是其開墾的為由，一直耕種。茹×祥多次要求茹根×、茹×軍返還該地使用權(quán)，茹根×、茹×軍不肯歸還，茹×祥起訴到陜縣人民法院。訴訟中，茹根×也拿出了自己的土地承包經(jīng)營權(quán)證書，該證書上也登記有一塊土地。雖然村里證明該土地屬第五村民組村民集體所有。但陜縣人民法院以該糾紛系土地使用權(quán)爭議為由，依照《中華人民共和國土地管理法》第16條的規(guī)定，判決駁回茹×祥的訴訟請求。茹×祥不服，上訴至三門峽市中級人民法院，二審改判茹根×、茹×軍返還茹×祥土地使用權(quán)。

該案中，一審法官就把土地承包經(jīng)營權(quán)當(dāng)作為一般的土地使用權(quán)，把土地承包經(jīng)營權(quán)證書當(dāng)作一般土地使用權(quán)證書，而錯誤適用《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，導(dǎo)致本案一審處理錯誤，造成訴累，給當(dāng)事人造成不必有的損失，也損害了人民法院的形象。

土地承包經(jīng)營權(quán)屬于土地使用權(quán)，這是毫無疑問的。1986年6月25日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過、1988年12月29日第七屆全國人大常委會第五次會議修正、1998年8月29日第九屆全國人大常委會第四次會議修訂的《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地法》）對土地使用權(quán)所作的是一個狹義的規(guī)定。《土地法》第11條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。單位和個人依法使用的國有土地，由縣級以上人民政府登記造冊，確認(rèn)使用權(quán)，其中，中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地具體發(fā)證機(jī)關(guān)，由國務(wù)院確定。確認(rèn)林地、草原的所有權(quán)或使用權(quán)，確認(rèn)水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》、《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”根據(jù)本條規(guī)定并縱觀《土地法》全文，可以看出《土地法》所調(diào)整的土地使用權(quán)，是指農(nóng)村集體所有的土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地使用權(quán)和國有土地使用權(quán)。由縣級以上人民政府頒發(fā)證書予以確認(rèn)的土地使用權(quán)也指的是這兩類土地使用權(quán)。關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，《土地法》第14條、第15條作了簡要的規(guī)定。從該規(guī)定中可以看出，土地承包經(jīng)營權(quán)是由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（發(fā)包方）和本集體經(jīng)濟(jì)組織成員（承包方）以簽訂合同的方式確定的，無須政府確認(rèn)。整個《土地法》關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定僅此而已。可以這樣說，土地承包經(jīng)營權(quán)從宏觀上說，并不是《土地法》的必然內(nèi)容。《土地法》的目的是保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地。調(diào)整的主要是建設(shè)用地使用權(quán)和土地所有權(quán)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。

關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，在《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）、〈中華人民共和國漁業(yè)法》（以下簡稱《漁業(yè)法》）、《中華人民共和國草原法》（以下簡稱《草原法》）中也有相應(yīng)規(guī)定，但是，同《土地法》相同的是，都規(guī)定的非常原則，實(shí)踐中不便于操作。為此，最高人民法院于1986年4月12日印發(fā)了《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》。為了適應(yīng)形勢的發(fā)展，最高人民法院又于1999年6月5日印發(fā)了《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》以解決我國關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)方面立法的不足。2002年8月29日《中華人民共和國農(nóng)民土地承包法》（以下簡稱《承包法》）經(jīng)全國人大常委會第二十九次會議通過，從而使我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有了明確的法律依據(jù)。

筆者試從《承包法》的規(guī)定出發(fā)，并結(jié)合《土地法》、《漁業(yè)法》、《草原法》、《森林法》中關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定，采用和一般土地使用權(quán)對比的方法，試分析一下土地承包經(jīng)營權(quán)。

一、土地承包經(jīng)營權(quán)的主體。

土地承包經(jīng)營權(quán)的主體一般限于土地所有權(quán)或國有土地使用權(quán)所屬的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員，也可以承包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個人，但應(yīng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。在簽訂承包合同之前，對承包方的資信情況和經(jīng)營能力進(jìn)行審查，主體范圍較窄。而一般土地使用權(quán)的主體范圍比較寬泛。外國法人或個人都可以通過法律程序取得我國的土地使用權(quán)。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)的客體。

土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)村集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地、以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，包括水面、灘涂、荒山、荒溝，包含了《土地法》、《漁業(yè)法》、《森林法》、《草原法》所調(diào)整的所有土地，客體范圍寬泛。而一般土地使用權(quán)的客體通常指國有土地，內(nèi)容較窄。

三、土地承包經(jīng)營權(quán)的取得方式。

土地承包經(jīng)營權(quán)以合同的方式取得，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會議選舉產(chǎn)生承包工作小組，承包工作小組依法擬訂，公布承包方案，由集體經(jīng)濟(jì)組織成員村民會議討論通過承包方案，公開組織實(shí)施承包方案，簽訂承包合同。承包合同自成立之日起生效。而建設(shè)土地使用權(quán)采用劃撥或出讓、租賃的方式取得，占用農(nóng)用地，還要辦理轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，建設(shè)用地使用權(quán)要經(jīng)市、縣以上人民政府批準(zhǔn)。兩者雖然都要辦理登記手續(xù)、頒發(fā)證書，但是，土地承包經(jīng)營權(quán)主要以合同方式取得，合同成立即生效，使用者獲得使用權(quán)。而建設(shè)用地使用權(quán)經(jīng)政府頒發(fā)使用證后方取得。也就是說，土地承包經(jīng)營權(quán)，是以民事行為取得的，而建設(shè)用地使用權(quán)是以行政行為取得的，這是兩者最大的區(qū)別。

四、土地承包經(jīng)營權(quán)的范圍。

土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人享有承包土地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品，承包地被依法征用，占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補(bǔ)償?shù)取Ｍ恋爻邪?jīng)營權(quán)還受到一定的限制，如必須維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法保護(hù)和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。不得抵押、出讓和贈與，不能使土地荒蕪。不然，發(fā)包方有權(quán)予以干涉，權(quán)利的行使受法律限制程度較大。而建設(shè)用地使用權(quán)的限制相對較小。權(quán)利人可以依法將使用權(quán)連同地上建筑物的所有權(quán)抵押、出賣和贈與他人。即使不使用或者自我進(jìn)行破壞，只要不損害國家、社會和他人的利益，國家一般不干涉權(quán)利的行使。

五、土地承包經(jīng)營權(quán)使用期限。

土地承包經(jīng)營權(quán)因土地性質(zhì)不同而不同，耕地承包期為三十年，草地承包期為三十年至五十年，林地承包期限為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政部門批準(zhǔn)可以延長。土地使用權(quán)出讓最高年限因用途不同而不同，居住用地七十年，工業(yè)用地五十年，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年，商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年，綜合或其他用地五十年。土地承包經(jīng)營權(quán)的使用年限可以由發(fā)包方和承包方以合同方式確定，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)商使用年限。而建設(shè)用地使用權(quán)是法律直接確定的，雙方不能協(xié)商。

六、土地承包經(jīng)營權(quán)爭議的解決方式。

土地承包經(jīng)營權(quán)爭議的解決方式，是本文所探討的關(guān)鍵問題。《承包法》第51條規(guī)定，“因土地承包經(jīng)營發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商解決，也可以請求村民委員會、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府調(diào)解解決。...當(dāng)事人不愿協(xié)商，協(xié)商不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。”《土地法》第16條規(guī)定，“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。...當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。”土地使用權(quán)糾紛和土地承包權(quán)糾紛的處理機(jī)關(guān)不同，土地承包經(jīng)營權(quán)最終由人民法院處理，建設(shè)用地使用權(quán)由人民政府處理。需要注意的是，《土地法》第16條規(guī)定的“對政府處理決定不服的，可以向人民法院起訴。”不是起訴爭議的對方當(dāng)事人，而是起訴做出處理決定的人民政府。公務(wù)員之家版權(quán)所有

通過上述分析，可以看出土地承包經(jīng)營權(quán)和建設(shè)用地使用權(quán)分別由《承包法》和《土地法》來調(diào)整。土地承包經(jīng)營權(quán)所涉客體的內(nèi)容為《土地法》、《草原法》、《森林法》、《漁業(yè)法》所調(diào)整的全部客體，而建設(shè)用地使用權(quán)的客體僅為《土地法》所調(diào)整的客體。土地承包經(jīng)營權(quán)是土地、林地、水面、灘涂、草地等所有權(quán)和使用權(quán)所派生出來的一個特別的使用權(quán)，它的權(quán)利范圍要比其他土地使用權(quán)所受的限制要大一些。建設(shè)用地、草地、水面、林地等的使用權(quán)和所有權(quán)由政府頒發(fā)使用權(quán)證書和所有權(quán)證書來予以確認(rèn)，權(quán)利的產(chǎn)生基于行政行為，糾紛的解決最終由政府來處理，而土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生基于土地承包經(jīng)營合同，屬于民事行為，解決的最終機(jī)關(guān)為人民法院。建設(shè)用地使用權(quán)證書是建設(shè)用地使用權(quán)取得的必要條件，沒有使用權(quán)證書就不享有土地使用權(quán)，而土地承包經(jīng)營權(quán)雖然也由政府頒發(fā)證書來確定，但頒證不是必要條件，政府沒有頒發(fā)證書并不影響權(quán)利人獲得土地承包經(jīng)營權(quán)。

分清了建設(shè)用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的法律特征，有助于解決形形色色的土地使用權(quán)糾紛，有利于農(nóng)村的安定團(tuán)結(jié)，保障農(nóng)村經(jīng)濟(jì)快速穩(wěn)定發(fā)展，筆者希望通過自己的淺析，能起到拋磚引玉的目的，為土地承包經(jīng)營權(quán)的法律實(shí)踐起一點(diǎn)微薄的作用。