土地承包經營權流轉幾點法律

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一、反租倒包行為的性質及效力。

在土地承包經營權的流轉中，應遵循的最基本原則應是依法、自愿、有償。依法原則，既包括了實體法律的規定，也包括土地流轉的程序性法律的規定，任何違反法律、行政法規的強制性規定，都可導致土地流轉行為的無效。在廣泛的土地流轉實踐中，一些地方出于局部利益和農業規模經營、農業產業結構調整的需要，出現了不尊重農民意愿的行政命令的方式，強行收回農民承包地的行為，搞重新承包出租或集體統一經營，直接損害了農民利益，導致了侵權行為的大量發生。這些行為中很大一部分都是反租倒包，所謂反租倒包，是指鄉（鎮）、村社集體經濟組織成員根據需要，以其名義租賃農戶的承包土地，將土地重新發包給種田大戶或企業組織。對反租倒包《土地承包法》沒有作出明確規定，只在國家政策和地方性規章、文件中有相應的規定，那么這種行為是否合法，所簽合同是否有效？

筆者認為，這是一種無效民事法律行為。《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》（中發[2001]18號）明確指出，土地流轉的主體是農戶，由鄉鎮政府或村級組織出面租賃農戶的承包地再進行轉租或發包的“反租倒包”，不符合家庭承包經營制度，應予制止。反租倒包顯然違反了該文件的規定。對于中發[2001]18號文件效力如何看待，其與《土地承包法》、《農業法》并不矛盾，其相關規定應當然有效，該文件中的“反租倒包，應予禁止”的規定也可作為判斷合同是否有效的法律依據。因中共中央的文件體現了國家的基本政策，維護了廣大農民的根本利益，維護了整個農村和社會的穩定，維護的是一種社會公共利益，可援引《民法通則》第58條、《合同法》第52條，因“反租倒包”違反社會公共利益而認定這種土地流轉行為無效，即使簽訂了合同，其所簽合同也應無效。

二、《土地承包法》第35條的理解。

《土地承包法》第35條規定，在承包期內，發包方不得假借少數服從多數強迫承包方放棄和變更土地承包經營權。那么該第35條中的“少數服從多數”應如何理解呢？是否和《村民委員會組織法》第17條中的村民會議過半數通過系同一涵義？是否依《村民委員會組織法》所通過的任何決議對土地流轉都是無效的呢？立法對此未作出明確解釋。

筆者認為，僅有過半數的少數服從多數通過決議也是不行的，也不能強迫承包方放棄或變更土地承包經營權。上述第35條實際上是土地流轉自愿原則的一種體現，該原則包括兩層意思，即承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。充分體現了民法理論中的意思自治原則，體現了對土地承包經營權這種私權的保護，對處于弱者地位的農民利益的保護和農村社會的穩定都大有益處。上述第35條的“少數服從多數”是為了更好地進行村民自治，相對來說維護的是一種集體利益，維護的是一種公權。私權的行使并不是不受任何限制，在一定程度上也要服從維護公權的需要。對此法律對土地承包經營權的變更或調整作出了特殊的規定。

《土地管理法》第14條明確規定，“在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準。”同時，《土地承包法》第27條規定，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。”該條中的特殊情形除了自然災害外，還應包括土地依法被征用，被鄉村公共設施、公益設施占用及人地矛盾突出這些情形。《土地承包法》是新法，但該法第27條對《土地管理法》第14條并未予以否定，并對該14條中的情形進行了列舉，更加的準確和深入。該法第14條同樣合法有效。土地流轉本質上也是一種土地承包經營權的變更或調整，上述這些土地承包經營權的變更或調整的特殊規定對其當然適用。即在農戶不愿意進行土地流轉的情形下，除了依《土地承包法》第27條和《土地管理法》第14條的三分之二以上的特別程序通過并經批準的外，其余的“少數服從多數”通過的決議都是無效的，都是對農戶土地承包經營權的一種侵害。如果承包合同約定不得調整的，應當按照約定，即使按照上述特別程序，所通過的決議也是無效的。

三、土地流轉中的優先權問題。

1、《土地承包法》第33條對因通過家庭承包取得的土地承包經營權，在土地流轉時，在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權，這條比較容易理解。在這里，優先權具有成員權性質和保障農民基本生活的功能。但具體怎樣操作，筆者認為可采取委托集體經濟組織開展土地流轉，并依照“三公”原則，公開招標，擇優發包，既可以切實保障本集體經濟組織成員的優先權，又可避免因自行流轉而侵犯本集體經濟組織成員優先權而導致流轉無效。

2、在四荒地進行對外發包時，原集體經濟組織成員或許不具備承包或租賃的經濟條件或經營能力，但到外來承包者進行土地流轉時，原集體經濟組織成員已經有了相應的經濟或經營能力。那么《土地承包法》第49條中所說的通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的土地承包經營權在以轉讓、出租等方式流轉時，原集體經濟組織農戶是否也享有優先權？

有人認為，四荒地的承包經營權是以市場化手段獲得，一般作為增收的手段，不具有基本生活保障的功能，沒有必要進行過多的限制。現行的《土地承包法》即取此觀點。

雖然《土地承包法》對此并未明確規定應享有優先權，筆者認為，在以轉讓或出租方式流轉土地時，本集體經濟組織成員應享有優先權，并且實際也享有優先權。第一，雖然四荒地不具有生活保障的功能，但在現階段廣大農民仍以土地作為增收的主要手段，是致富的主要途徑，如果不賦予本集體經濟組織成員優先權，就會出現與民爭利的局面，不利于農村和社會的穩定。

第二，中發[2001]18號文件指出，企業和城鎮居民到農村租賃經營承包地，隱患甚多，甚至可能造成土地兼并，危及社會穩定，中央不提倡工商企業長時間、大面積租賃和經營土地。從以上內容可以看出，承包地應盡量由原集體經濟組織成員承包，結合現行《土地承包法》來分析，該[2001]18號文件應仍然有效，所以在外來承包者將土地以轉讓、出租方式進行土地流轉時，原集體經濟組織成員應享有優先權。

第三，《土地承包法》第48條規定，“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。此條實際隱含了外來承包者在以轉讓方式進行土地流轉時本集體經濟組織成員的優先權。所謂土地承包經營權轉讓，即承包方將承包土地的權利和義務轉移給第三方，原承包合同自然解除，由第三方同發包方確立一個新的承包關系。既然轉讓要成立新的承包關系，必須要按《土地承包法》第48條的規定必須事先經三分之二以上村民議事表決程序通過，所以本集體經濟組織成員如有承包意向，在同等條件下，應可以享有優先權。

第四，《合同法》第224條“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人”的規定，同樣隱含了外來承包者在以租賃方式進行土地流轉時本集體經濟組織成員的優先權。外來承包者采取租賃方式流轉土地時，其實質是一種轉租，應適用《合同法》第224條的規定未經發包方同意，不能租賃給本集體經濟組織以外的人員，所以在此情形下本集體經濟組織成員同樣享有優先權。

通過以上分析，《土地承包法》第49條中的外來承包者在以轉讓、租賃方式進行土地流轉時，本集體經濟組織成員是同樣享有優先權的。但在實際操作中，本集體經濟組織成員要求優先權是向村民委員會提出，還是向村民會議或村民代表會議提出，還需要地方政府和村級組織因地制宜在制度建設方面加以完善，以切實保證本集體經濟組織成員優先權的落實。

四、土地流轉中的出租期限公務員之家版權所有

《土地承包法》第39條和第49條都規定，都可采用出租的土地流轉方式。對出租的流轉期限問題，該法第33條規定，流轉的期限不得超過承包期的剩余期限。1995年國家規定土地承包期又延長30年不變，第二輪土地承包已過去7年，還剩下23年的承包期，如果要以出租方式進行土地流轉時，肯定不能超過23年的承包期。那么是不是在此期限內都一定有效？筆者認為，不一定。以出租方式進行土地流轉，當事人雙方本質上是一種租賃合同關系，為《合同法》規范的債權，根據《合同法》第214條規定，租賃法律關系的最長期限為20年，即土地租賃權的最長期限也應為20年。所以在以出租方式進行土地流轉時，最長期限不得超過《土地承包法》第33條和《合同法》第214條中的規定，并且以其中較短期限為準。