實質性派生品種
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1問題的提出
進入20世紀90年代，國際植物新品種保護聯盟（UPOV）的成員迅速增加，到2009年11月底，UPOV成員達到67個[1]。UPOV公約確定的制度框架日益成為各國建立植物新品種保護制度遵循的共同原則。無論是UPOV1978年文本還是UPOV1991年文本，都規定對育種者利用授權品種進行育種或者其他科研活動“強制性例外”，即“科研豁免”（ResearchExcep-tion）。應該說，“科研豁免”的設計符合植物新品種保護立法的本意，防止知識產權保護可能給科研創新帶來的阻礙，答應育種家充分利用現有育種成果，不斷地推動育種創新，使農民以及消費者能夠享有高產、優質的植物新品種及其產品[2]。但是，假如對“科研豁免”規定得不恰當，有可能導致其被濫用，助長模仿修飾育種，嚴峻挫傷原始育種創新的積極性。按照最初的制度設計，只要與已知品種具有一個明顯區別的性狀，即使該性狀對于品種的經濟效益或者社會效益毫無貢獻，也可能獲得完全植物新品種權。非凡是隨著轉基因技術和定向輻射育種技術的發展，相對于原始品種，改變個別性狀或“批處理”某些性狀的定向改變，在育種工作中是比較容易的事情。原始品種育種人用十幾年或者一生的心血甚至通過幾代人的努力才培育出一個新品種，他人僅改變個別性狀，甚至是毫無經濟價值和實際意義的性狀，就可以在別人受保護品種基礎上，輕松獲得“新”的獨立品種權，結果使得為該品種培育真正作出實質性貢獻的育種人的品種權化為烏有。為了彌補新品種保護制度的不足，激勵新品種培育，切實保護原創性育種人的利益，UPOV1991年文本設立了實質性派生品種（EssentiallyDerivedVariety,EDV）制度[3]。
2我國實質性派生品種制度缺失及其帶來的問題
我國按照UPOV1978年文本框架制定了《中華人民共和國植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）。寫作論文《條例》第十條規定，利用授權品種進行育種及其他科研活動，可以不經品種權人許可，不向其支付使用費。換言之，《條例》未對實質性派生品種作出法律規定，實質性派生品種不但可以受法律保護，而且在商業生產和銷售過程中不需要征得原始品種育種人的許可。實踐證實，實質性派生品種制度的缺失，對基本利用別人的育種成果選育的實質性派生品種不加任何限制授予“完全獨立”的植物新品種權，給中國種業發展帶來的諸多問題日益凸顯。
2.1誘發實質性派生品種泛濫，突破性品種匱乏真正的育種創新是一個需要大量投資并且經過長期悉心研究的過程，而實質性派生品種往往通過系統選育、轉基因獲得、連續回交或者通過誘變產生，相對比較容易簡樸。假如對原始品種和派生品種不加區別地授予同等的權利，必然助長利用別人品種進行商業修飾性育種的泛濫。例如，我國目前水稻育種中，針對培矮64S、揚稻6號、廣占63S、蜀恢527等主推品種和親本進行改造的實質性派生品種可以說不一而足。這不僅嚴峻挫傷了原始創新積極性，而且也導致了作物育種基礎越來越窄，長此以往，將對國家糧食安全構成嚴峻威脅。
水稻作為我國主要糧食作物，其育種創新水平處于世界領先地位。但是，近年來也出現了一些值得關注的問題。通過對2009年雜交水稻推廣面積進行分析，絕大多數推廣面積較大的品種都是在20世紀90年代前培育完成的。排在前3位的授權水稻雜交品種兩優培九、豐兩優一號、揚兩優6號，其父本均為揚稻6號，母本為培矮64S、廣占63S或其近緣系。推廣面積排在前12位的品種中，利用Ⅱ－32A為母本的有4個，利用金23A為母本的有4個，有2個品種母本為廣占63S系列，另外兩個品種的母本培矮64S和岡46A也配組出了大量的其他雜交水稻品種（見表1）。上述親本Ⅱ－32A、金23A、岡46A、培矮64S、廣占63S均在20世紀八九十年代選育。目前，利用培矮64S、廣占63S及其近緣系配組的兩系雜交種在我國雜交水稻生產中已經占了相稱大的比例。
通過對2009年全國主要農作物品種推廣情況分析，推廣面積排在前5位的兩系雜交稻品種（同時也是前5個授權品種）中，有4個品種母本來源于廣占63S，有4個品種的父本來源于揚稻6號（見表2）。目前，我國作物育種基礎越來越狹窄，作物育種技術創新水平長時間沒有突破性進展已經是不爭的現實。與2009年的數據相比較，我們還得出一個結論，我國主要利用當前主要推廣品種和親本進行改造的育種方式在繼承增多。
從農業部于2009年11月1日的《農業植物新品種保護公報》中可以看出，25個經初審合格公告的水稻植物新品種中，至少有12個品種屬于實質性派生品種。由于育種過程簡樸，時間花費少，育種目標明確，利用目前的主要推廣品種或親本進行稍加改造就可以快速育成新的所謂自主知識產權品種。這種機制的直接后果是使大量育種單位對投資育種研究缺乏動力。培育實質性派生品種既可以避免繳納昂貴的品種權使用費，又可以很快以所謂擁有完全自主知識產權的品種占領市場。調查顯示，由于未對實質性派生品種給予適當的限制，不少具有原始創新能力的科研人員培育原始創新品種和申請品種權的積極性也在大大減弱，因為他們辛勞培育的品種很快就會被一個類似的品種替換掉。“誰搞育種研究，誰就是冤大頭”[4]。派生品種泛濫的結果，必然會導致突破性品種越來越匱乏，育種創新原地踏步的惡性循環。2.2增加申請審查負擔，加大品種權執法難度我表12009年我國主要雜交水稻品種推廣名次品種名稱品種來源審定時間/年1兩優培九培矮64S×揚稻6號20092金優402金23A×R40220093金優207金23A×先恢20720094金優463金23A×To463(To974×R402)20095豐兩優一號廣占63S×揚稻6號20096岡優725岡46A×綿恢72520097金優974金23A×To97420098Ⅱ優838Ⅱ-32A×輻恢83820099揚兩優6號廣占63-4S×揚稻6號200910Ⅱ優明86Ⅱ-32A×明恢86200911Ⅱ優084Ⅱ-32A×鎮恢084200912Ⅱ優725Ⅱ-32A×綿恢7252009表22009年我國主要兩系雜交稻品種推廣名次品種名稱品種來源1兩優培九培矮64S×揚稻6號2豐兩優一號廣占63S×揚稻6號3揚兩優6號廣占63-4S×揚稻6號4新兩優6號新安S×安選6號（新安S來源于廣占63-4S，安選6號來源于揚稻6號）
5兩優6326宣69S×WH26（宣69S來源于廣占63S）國植物新品種保護工作起步較晚，品種權審查的基礎性工作、已知品種數據庫以及整個知識產權保護的法制環境還未完全建立，加之我國對實質性派生品種給予“百分之百”的權利保護，有些育種者受利益驅使，將差異表現相近的品種分別許可給不同人使用或者為了躲避繳納品種權使用費而不依據其真正的親本來源進行描述，易誘發杜撰育種過程、“模仿育種”、“克隆育種”、“賊選品種”等不良行為，使得品種權審查和品種權維權難度加大。在品種權審查工作中我們發現，某一水稻雜交種，經DUS測試，與近似品種僅有1～2個性狀有差異，但經翻閱申請文件，從育種方法上來看，兩者大相徑庭。由于育種過程描述差異大，不排除申請人由于利益驅使篡改了育種過程，導致在品種權審查過程中較難放在一起對比測試。這種情形說明，缺失實質性派生品種制度，給某些不法者留下了肆意弄虛作假的法律空子，使品種權審查和品種權維權工作難度增大。
實質性派生品種是用原始品種經改造育成的，判定兩者間的差異程度，即是否具備特異性難度較大，存在著較大爭議。不少單位或個人包括品種審定機構反映認為，某兩品種在生產中是同一品種，往往經DUS測試機構測試兩者間具備顯著差異，是不同的品種。實際上，育種家、審定機構和DUS測試機構在判定特異性上存在著較大的差異：DUS測試機構一般依據DUS測試指南來判定，包括眾多質量性狀、數量性狀和假質量性狀，只要依據DUS測試指南，有1～2個級別的差異就可以判定為具備特異性。而育種者和品種審定機構往往要考慮該品種在產量性狀、品質性狀或抗病性狀上是否與當前推廣品種具有經濟價值來考慮的[5]。這種判定上的差異也很容易引起品種權屬糾紛，目前，相稱多的品種權屬糾紛和侵權糾紛就是基于實質性派生品種引起的。建立實質性派生品種制度和鑒定標準可以避免類似問題發生。2.3導致我國優良種質資源流失和被占用我國是世界八大作物起源中央之一，作物遺傳資源非常豐富。跨國種子公司和發達國家政府擁有先進技術，具備從這些優異資源中分離優異基因和創造變異的優勢[6]。“種中國豆，侵美國權”就是當中一個典型的案例。隨著現代分子生物技術的發展，非凡是轉基因技術在作物育種中的廣泛應用，實質性派生品種將會越來越多。但生物技術的花費較大，只有發達國家的跨國公司或者政府具備到國外推廣轉基因品種的能力。當他們研發出某轉基因品種，例如，轉基因抗蟲品種，由于每個品種都有其適宜種植的區域，要想將該優良基因應用到作物中并推廣出去，其策略是將該轉基因抗蟲品種通過回交育種以傳統育種的方法轉到當地品種中，或把分離的抗蟲基因直接導入到當地品種中。地方品種若被導入該抗蟲基因，該地方的種子市場就可能被該公司占有。假如規定對實質性派生品種可以授權，但是其應用必須征得原始品種權人即該地方品種權利擁有者的許可，那么當地的推廣品種就不會白白地被取代。
3我國建立實質性派生品種制度的政策建議我國新修訂的《科技進步法》將“構建國家創新體系，建造創新型國家”作為我國的重要發展目標。同時，國家制定和實施知識產權戰略，激勵自主創新，《國家知識產權戰略綱要》把完善知識產權制度作為首要的戰略重點。上述分析表明，我國實質性派生品種制度缺失已經嚴峻影響當前我國的原始育種創新，并最終影響我國種業的可持續發展和農業健康發展。因此，建立實質性派生品種制度，對完善植物新品種保護制度、有效激勵育種創新、促進現代農業發展具有重要的意義。然而，建立實質性派生品種制度又涉及國際國內多方利益關系的調解。因此，我國要解決實質性派生品種制度缺失帶來的各種問題，既要立足于當前，解決當前問題，又要有長遠規劃，解決可能存在的影響中國種業可持續發展的長遠問題。
3.1采取臨時措施，盡快解決目前實質性派生品種帶來的各種問題考慮到《條例》修改的周期較長，且UPOV將“成員國國民待遇”作為各國制定植物新品種保護制度的重要依據，即各國制定的植物新品種保護制度在各成員國間應平等對待。因此，從新品種保護制度設置上來保障本國利益有一定的局限性。可以考慮采取一些臨時性行政手段或技術措施，適當限制實質性派生品種的權利，調解原始品種育種人和實質性派生品種育種人之間的關系。一是可以考慮對實質性派生品種從其他行政規定上確定一個新的保護期。例如，原始品種獲得保護3年以后，才答應給符合條件的實質性派生品種授予植物新品種權。二是通過修訂DUS測試指南或限定某些不具生產意義的性狀改良，來限制實質性派生品種獲得完全植物新品種權。植物新品種DUS測試指南作為判定一個新品種是否具備特異性、一致性和穩定性的標準，也日益成為越來越多國家所要采取的技術“壁壘”措施。不少國家紛紛建立適合自己國家要求的植物新品種DUS測試指南，或在國際DUS測試指南修訂會議上極力表達本國的意愿，或極力將本國的測試指南上升為國際測試指南以保護本國利益。我國制定DUS測試指南不但需要在技術層面上考慮，更需要對測試指南在如何引導育種方向和反映我國政策需求方面進行考慮。可以在DUS測試指南或其他技術性文件中，針對不同作物，不同性狀作出符合我國國情的規定或者有意識地拉大或縮小“性狀距離來控制對特異性的判定。例如，水稻是我國的強優勢作物，為了激勵育種者原始育種創新，在測試指南中對實質性派生品種作出適當限制性的規定。假如涉及經濟性狀，如千粒重、谷粒長度等性狀有顯著差異，可以考慮放寬條件，假如僅在葉片長度、寬度及芒長度等對經濟性狀無關緊要的性狀上有改變，可以給予適當限制這樣在《條例》修改之前或者通過建立制度而無法解決相關問題時，可以通過上述臨時性行政規定或技術手段限制實質性派生品種的直接實施。
3.2修改《條例》，建立和完善實質性派生品種制度從植物新品種保護長遠發展來看，為切實解決目前實質性派生品種帶來的各種問題，我國應盡早修改《條例》，建立實質性派生品種制度。如何判定實質性派生品種，是建立實質性派生品種制度的基礎。UPOV文本僅有簡樸的陳述，在“實質上是否仍舊保持有原始品種的基因型的特征”的判定上，各國爭議較大，也沒有形成統一的意見。我國可以利用這一情況，依據我國育種創新水平和種業發展的實際情況，甚至針對每類作物，建立適合中國國情的實質性派生品種判定標準，布局具有我國特色的“植物新品種保護版圖”。
