勞動(dòng)法立法現(xiàn)狀

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摘要：本文主要論述中國勞動(dòng)法立法中存在的問題。主要是通過1994年7月5日《中華人民共和國勞動(dòng)法》頒布后所暴露出的問題，來論述中國目前勞動(dòng)立法中所存在的不足，或者說在勞動(dòng)法律制度設(shè)計(jì)中存在的缺陷，以及我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何彌補(bǔ)、如何解決的方案

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)立法、勞動(dòng)法、勞動(dòng)者、用人單位（1）、用工單位（2）、農(nóng)民工（3）

一、目前在中國存在著大量的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象

1、用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面的勞動(dòng)合同

用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面的勞動(dòng)合同的表現(xiàn)形式，除了用人單位直接使用勞動(dòng)者但又不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同這種表現(xiàn)形式以外，這一侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象目前最常見的主要還有以下兩種表現(xiàn)形式：

第一種表現(xiàn)形式：用人單位通過包工頭來招用勞動(dòng)者，自己與勞動(dòng)者不直接發(fā)生聯(lián)系，從而避免了自己與勞動(dòng)者直接接觸而簽訂書面的勞動(dòng)合同的義務(wù)。這一侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域最為典型，也最具代表性。通常表現(xiàn)為施工單位將工程層層分包、轉(zhuǎn)包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動(dòng)者之間是不用簽訂書面勞動(dòng)合同的，包工頭實(shí)際上也無資格與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同。

以吳義清訴銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司、潘中云工傷賠償糾紛爭(zhēng)議一案（4）（以下簡稱吳義清案）為例，該案中，被告銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司將其承包的拆房工程轉(zhuǎn)包給包工頭潘中云，包工頭潘中云招用包括原告吳義清在內(nèi)的一批勞動(dòng)者進(jìn)行拆房作業(yè)，原告吳義清在拆房過程中不慎從二樓摔下，受傷致殘。本案中的銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司即是通過包工頭去招用勞動(dòng)者，從而避免了自己與勞動(dòng)者直接接觸而簽訂書面勞動(dòng)合同的義務(wù)，并進(jìn)而逃避了其在勞動(dòng)法上

（1）本文中的用人單位系指直接招用勞動(dòng)者的單位以及勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)派遣方。

（2）本文中的用工單位系指在勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)接受方的企、事業(yè)單位以及其它經(jīng)濟(jì)組織。

（3）農(nóng)民工，不是法律上的概念，而是當(dāng)今中國新聞界為報(bào)道新聞的方便而創(chuàng)設(shè)的一個(gè)新名詞。從勞動(dòng)法的角度看，如果在勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)使用該名詞，則意味著這一勞動(dòng)群體內(nèi)的勞動(dòng)者不受勞動(dòng)法保護(hù)，因?yàn)槿绻@一勞動(dòng)群體內(nèi)的勞動(dòng)者受勞動(dòng)法的保護(hù)，就無需稱他們?yōu)檗r(nóng)民工內(nèi)。因此，從法律的角度看，農(nóng)民工這一名詞猶如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的臨時(shí)工一樣，是一個(gè)帶有歧視性的名詞。但是，本文為敘述的方便，仍然借用農(nóng)民工這一名詞，筆者向這一勞動(dòng)者群體致歉，并希望農(nóng)民工這一名詞盡快成為歷史，盡快從我們的視野中消失。

（4）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號(hào)案民事判決書。

應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者所承擔(dān)的工傷賠償義務(wù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)法義務(wù)。令人遺憾的是，最后銅官山區(qū)人民法院竟然也是認(rèn)為包工頭與勞動(dòng)者之間系雇傭勞動(dòng)關(guān)系，而非勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系并以此為由而駁回了勞動(dòng)者的工傷賠償請(qǐng)求（也就是說，人民法院的判決間接地承認(rèn)了包工頭個(gè)人承包工程之行為是合法的，這與建筑法規(guī)定的無資質(zhì)的單位禁止承包工程的法律規(guī)定相違背，也與審判實(shí)踐中對(duì)建筑工程合同糾紛案件中確認(rèn)個(gè)人承包工程合同是無效合同的判決自相矛盾）。

全國范圍內(nèi)的勞動(dòng)合同簽訂率普遍較低，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率較低，為40％左右，農(nóng)民工勞動(dòng)合同簽訂率為30％左右。（5）

由于近兩年來國務(wù)院的重視，建設(shè)部門的監(jiān)督加強(qiáng)（勞動(dòng)行政部門仍然是無所事事，無所作為），現(xiàn)在建筑領(lǐng)域內(nèi)的施工單位漸漸地開始趨向于采用另外一種外企慣用的不與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的手段了。

第二種表現(xiàn)形式：要求勞動(dòng)者與第三方簽訂書面的勞動(dòng)合同，然后用人單位與第三方再簽訂勞務(wù)派遣合同，也就是時(shí)下在中國漸趨流行的勞務(wù)派遣用工形式。

所謂的勞務(wù)派遣用工，通常是指先由勞務(wù)公司或者勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后將勞動(dòng)者派遣到勞務(wù)接受單位去工作的這么一種用工形式。為論述方便，本文將勞務(wù)派遣公司或者勞動(dòng)力派遣機(jī)構(gòu)稱之為“用人單位”，將勞務(wù)接受單位稱之為“用工單位”。

這種侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的形式以最近發(fā)生的“肯德基辭退11年老員工拒不承認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系”一案最具典型性。在該案中，勞動(dòng)者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辭退時(shí)止，其在肯德基工作達(dá)11年。在2004年6月時(shí),肯德基公司的人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時(shí)代橋勞動(dòng)事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司將為員工工資，并將為員工上保險(xiǎn)，需要員工與該公司簽訂勞動(dòng)合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。2005年10月，勞動(dòng)者徐延格被肯德基辭退后，向肯德基提出支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，然而肯德基公司卻以其是勞務(wù)派遣員工為由拒絕了他的要求（6）。為此，徐延格訴諸法律。2006年6月12日，北京市東城區(qū)人民法院一審判決駁回了原告徐延格的訴訟請(qǐng)求（7）。

（5）引自/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動(dòng)合同法需要解決的幾個(gè)問題》一文。

（6）引自/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml“肯德基辭退11年老員工拒不承認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系”一文。

（7）引自/news/law/20060613/101626.shtml《勞務(wù)派遣員工權(quán)益誰負(fù)責(zé)肯德基用工爭(zhēng)議案宣判》一文。

這種通過勞動(dòng)派遣的方式規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)是一些大公司，尤其是一些外企慣用的手段。通過這種用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，這種用工方式實(shí)際上鉆了法律的空子。一些大公司選擇那些實(shí)力一般的不知名公司，然后以“勞務(wù)派遣”的合法形式將員工的社保風(fēng)險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司，而大公司只需向這些小公司支付一定額的費(fèi)用。一旦發(fā)生事故，員工索要賠償，小公司賠不起可以隨時(shí)破產(chǎn)，卻絲毫不會(huì)影響到大公司，從而回避了大公司對(duì)員工可能承擔(dān)的所有風(fēng)險(xiǎn)，致使許多被侵害的員工在索賠時(shí)面臨著“真雇主有錢不賠，假雇主無錢可賠”的糾紛和困境（8）。

目前這種普遍存在的大公司向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的用工方式，實(shí)際上鉆了法律的空子。也就是說中國的勞動(dòng)立法存在重大缺陷，以至于讓外企有空可鉆。

2、用人單位拖欠勞動(dòng)者工資

雖然《勞動(dòng)法》第50條規(guī)定了“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者的工資。”，并且勞動(dòng)部還于1994年12月6日專門頒布了《工資支付暫行規(guī)定》，但是在現(xiàn)實(shí)生活中卻仍然存在著大量拖欠勞動(dòng)者工資的現(xiàn)象。

以筆者承辦汪海全訴銅陵市南泉煤礦拖欠工資糾紛案之法律援助案件（9）（以下簡稱汪海全案）為例，農(nóng)民工汪海全于2004年8月受雇至銅陵市南泉煤礦井下打工，至2004年11月，4個(gè)月累計(jì)被拖欠工資3500元。為此，勞動(dòng)者汪海全訴至人民法院請(qǐng)求判令被告用人單位支付所拖欠的工資3500元及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金875元。銅陵市郊區(qū)人民法院最終判決被告支付工資3500元，但卻否定了勞動(dòng)者依據(jù)《違反＜勞動(dòng)法＞有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第2條、第3條、《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所提出的要求被告支付拖欠工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金之合法訴訟請(qǐng)求。也就是說，人民法院確認(rèn)勞動(dòng)者在煤礦井下的勞動(dòng)事實(shí)行為，不是與煤礦之間形成了勞動(dòng)關(guān)系，而是與包工頭之間形成了勞務(wù)關(guān)系。（該判決同樣以人民法院判決書的形式間接承認(rèn)了個(gè)人承包煤礦企業(yè)是合法的，這與《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》中的禁止個(gè)人承包經(jīng)營集體礦山企業(yè)的法律規(guī)定相違背。）

2006年4月中旬國務(wù)院研究室的《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》公布的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的農(nóng)民工中，基本能按時(shí)領(lǐng)取工資的達(dá)到47.78％，有時(shí)延期

（8）/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《勞動(dòng)派遣觸及法律難題》一文。

（9）見安徽省銅陵市郊區(qū)人民法院（2005）郊民一初字第60號(hào)案民事判決書。

和經(jīng)常延期的比例達(dá)到35.68％和15.68％（10）。

勞動(dòng)部門的統(tǒng)計(jì)顯示，2002年當(dāng)年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資400多億元，……。以我國外來務(wù)工人員最多的廣東省為例，調(diào)查表明，“三資”與私營企業(yè)有64.4％存在拖欠工人工資、克扣拒發(fā)工資問題；70％以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起；大部分企業(yè)新員工進(jìn)廠兩個(gè)月后才能拿到第一次工資。至于加班不按規(guī)定支付工資，或支付工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，更是普遍（11）。

據(jù)中國社會(huì)科學(xué)院有關(guān)專家估計(jì)，歷年來，中國農(nóng)民工被拖欠的工資累計(jì)達(dá)1000億元。……即使在公開的媒體上，我們也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，“跳樓”討薪事件屢見不鮮，因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致的惡性事件也頻頻發(fā)生，可以想象，全中國每天發(fā)生的農(nóng)民工討薪數(shù)字絕對(duì)是個(gè)天文數(shù)字（12）。

從上述事例不難看出，目前中國拖欠勞動(dòng)者工資的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。

3、用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)

雖然《勞動(dòng)法》第70條規(guī)定了“國家發(fā)展社會(huì)保險(xiǎn)事業(yè)，建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，設(shè)立社會(huì)保險(xiǎn)基金，使勞動(dòng)者在年老、患并工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補(bǔ)償。”。

但是現(xiàn)實(shí)中用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的現(xiàn)象比比皆是。

以筆者承辦的張榮香訴銅陵華源麻業(yè)有限公司養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛案（13）（以下簡稱張榮香案）為例，在該案中，勞動(dòng)者在1981年時(shí)作為計(jì)劃內(nèi)的臨時(shí)工與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，直至2005年5月7日用人單位通知?jiǎng)趧?dòng)者張榮香退休時(shí)止，用人單位一直沒有履行依據(jù)《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》第8條、《安徽省全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理實(shí)施細(xì)則》第15條的規(guī)定為張榮香辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)的勞動(dòng)法上的義務(wù)。為此，勞動(dòng)者訴諸法院請(qǐng)求判令用人單位為其補(bǔ)辦勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)。法院最后判決用人單位為勞動(dòng)者補(bǔ)辦1996年至2005年5月7日止期間的養(yǎng)老保險(xiǎn)，而對(duì)于勞動(dòng)者要求判令用人單位補(bǔ)辦1996年之前的養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)之訴訟請(qǐng)求卻予以駁回。

（10）引自/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》。

（11）、（12）引自/blog/3072019.html張義禎《中國農(nóng)民工黑皮書》。

（13）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2002）銅官民在再字第05號(hào)民事判決書。

過去，安徽省類似張榮香這樣的所謂臨時(shí)工、家屬工的勞動(dòng)者的數(shù)量不下于數(shù)十萬人，雖然國務(wù)院1986年頒布的《全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定了“企業(yè)招用臨時(shí)工，從城鎮(zhèn)招用的應(yīng)當(dāng)實(shí)行社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，保險(xiǎn)基金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和支付、管理辦法，可比照《國營企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》辦理”、安徽省政府1989年分布實(shí)施的《安徽省全民所有制企業(yè)臨時(shí)工管理實(shí)施細(xì)則》第15條規(guī)定了“城鎮(zhèn)臨時(shí)工實(shí)行社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金由企業(yè)和臨時(shí)工繳納，當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上勞動(dòng)行政部門所屬的社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)征收。退休養(yǎng)老保險(xiǎn)金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法以及提取管理費(fèi)的比例比照《國營企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》和《安徽省國營企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”但是用人單位卻幾乎無一例外的都沒有為當(dāng)時(shí)的臨時(shí)工、家屬工們辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)手續(xù)。這些城市中的勞動(dòng)者在年老喪失勞動(dòng)能力以后即失去了生活來源，他們中的絕大部分現(xiàn)在已經(jīng)被納入了社會(huì)最低保障線的保障范圍，由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)他們的養(yǎng)老問題了。

現(xiàn)在，用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)最突出的表現(xiàn)已經(jīng)從過去的臨時(shí)工身上轉(zhuǎn)移到了我們稱之為農(nóng)民工的勞動(dòng)者身上了。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，中國農(nóng)民工的人數(shù)逐年猛增，1994年為6000萬，2000年是8840萬，2003年已達(dá)1.14億。馮秀乾則稱，如果加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的，農(nóng)民工的總數(shù)應(yīng)該是2.5億，而這個(gè)龐大群體一直在重復(fù)著沒有養(yǎng)老保障的打工生活（14）。

4、用人單位拒絕支付、賠償勞動(dòng)者的工傷待遇

雖然《勞動(dòng)法》第73條規(guī)定了“勞動(dòng)者在下列情形下，依法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇：（三）因工傷殘或者患職業(yè)病；”并且國務(wù)院還專門為此制定了《工傷保險(xiǎn)條例》、《工傷認(rèn)定辦法》，但是在現(xiàn)實(shí)生活中卻有大量的因工負(fù)傷的勞動(dòng)者無法享受工傷待遇的現(xiàn)象。

以李登發(fā)訴銅陵縣吳家山煤礦工傷賠償糾紛案（15）為例（以下簡稱李登發(fā)案），勞動(dòng)者李登發(fā)2000年3月8日到銅陵縣吳家山煤礦井下打工，2000年4月3日下午在井下因工負(fù)傷致殘（后經(jīng)法醫(yī)鑒定其傷殘等級(jí)為二級(jí)傷殘），銅陵縣吳家山煤礦以及承包人均拒絕支付或者賠償勞動(dòng)者李登發(fā)的工傷待遇損失。

在珠三角地區(qū)，根據(jù)廣東某媒體報(bào)道，1998年僅深圳龍崗和寶安兩地對(duì)外

（14）引自/j/20050224/17071381706.shtml《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)立法》一文。

（15）見安徽省銅陵市中級(jí)人民法院（2000）銅中民一初字第016號(hào)民事判決書。

公布的工傷個(gè)案就達(dá)到了1萬多宗。6年后的今天，情況如何？“珠三角每年發(fā)生斷指事故個(gè)案至少有3萬宗，被機(jī)器切斷的手指頭超過4萬個(gè)”，這是曾飛揚(yáng)的判斷。……他的推算得到了一些關(guān)注勞工問題的專家的認(rèn)可（16）。

國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局2005年的統(tǒng)計(jì)顯示，去年（即2004年）全國死于工傷的人員高達(dá)13.6萬人，其中大部分是農(nóng)民工，特別是在礦山開采、建筑施工、危險(xiǎn)化學(xué)品3個(gè)農(nóng)民工集中的行業(yè)，農(nóng)民工死亡人數(shù)占總死亡人數(shù)的80％以上（17）。

上述工傷事故中的勞動(dòng)者中的大多數(shù)均未依法獲得應(yīng)當(dāng)?shù)玫降墓觯萌藛挝痪芙^支付、賠償勞動(dòng)者的工傷待遇是一個(gè)相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，甚至得到了中國地方政府的默許或者縱容。

二、目前在中國存在著大量的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益現(xiàn)象的原因，在于勞動(dòng)法立法存在缺陷，勞動(dòng)法律制度的設(shè)計(jì)缺陷，這些缺陷主要有

1、勞動(dòng)法立法對(duì)于勞動(dòng)者的概念沒有給予明確界定

上至國家主席，下至種田的農(nóng)民，都是勞動(dòng)者。但并非所有的勞動(dòng)者都是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。對(duì)于何謂勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，至今沒有任何勞動(dòng)法律、法規(guī)給予明確界定，這不能不說是勞動(dòng)立法中的一個(gè)缺陷。

《中華人民共和國勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者，依照本法執(zhí)行。”

原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》對(duì)何謂勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者是這樣說明的：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者之間，只要形成勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動(dòng)，適用勞動(dòng)法……國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體實(shí)行勞動(dòng)合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動(dòng)合同制度的工勤人員；實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動(dòng)合同與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用勞動(dòng)法……公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動(dòng)者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動(dòng)法。”

（16）、（17）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價(jià):四萬根斷落的手指頭》

上述兩個(gè)與勞動(dòng)者概念有關(guān)的最新的勞動(dòng)立法對(duì)勞動(dòng)者的界定標(biāo)準(zhǔn)并不十分明確，這是一個(gè)很致命的立法缺陷：它使我們的司法機(jī)關(guān)無所適從，也為司法腐敗者提供了腐敗的機(jī)會(huì)。

比如農(nóng)民工，根據(jù)上述兩個(gè)與勞動(dòng)者概念有關(guān)的最新的勞動(dòng)立法規(guī)定來看，毫無疑問當(dāng)屬勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》更是已經(jīng)將進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民排除在不適用勞動(dòng)法范圍之外，也即進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民當(dāng)然適用《勞動(dòng)法》。可是為什么最高人民法院還要就農(nóng)民工是否適用《勞動(dòng)法》的問題而向勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)函咨詢呢？

原勞動(dòng)部勞辦發(fā)（1996）215號(hào)《勞動(dòng)部辦公廳＜關(guān)于臨時(shí)工的用工形式是否存在等問題的請(qǐng)示＞的復(fù)函＝明確指出：“《勞動(dòng)法》實(shí)施后，所有用人單位與職工實(shí)行勞動(dòng)合同制度。在用人單位各類職工享有的權(quán)利是一樣的。因此過去意義上相對(duì)于正式工而言的臨時(shí)工已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位在臨時(shí)性崗位上用工，可以在勞動(dòng)合同期限上有所區(qū)別。”

原勞動(dòng)部勞辦發(fā)（1996）238號(hào)《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)＜關(guān)于臨時(shí)工等問題的請(qǐng)示＞的復(fù)函＝進(jìn)一步指出‘臨時(shí)工’的提法已經(jīng)不復(fù)存在的同時(shí)，又規(guī)定：“用人單位如在臨時(shí)性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并依法為其建立各種社會(huì)保險(xiǎn)，使其享有有關(guān)的福利待遇。”

也就是說，勞動(dòng)部的上述復(fù)函均明確地指出，從《勞動(dòng)法》實(shí)施以后，已經(jīng)沒有固定工、臨時(shí)工或者正式工、非正式工之稱謂，一律統(tǒng)稱為勞動(dòng)者。作為計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代勞動(dòng)用工制度象征的固定工、臨時(shí)工或者正式工、季節(jié)工這樣的法律名詞或者法律概念已經(jīng)成為歷史。

但是，在2003年12月31日安徽省高級(jí)人民法院的、用于指導(dǎo)基層人民法院審理案件的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》（試行）第5條第3款、第20條第2款卻仍然在使用農(nóng)民工、季節(jié)工、臨時(shí)工這樣已經(jīng)成為歷史的“法律名詞”。勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳2003年3月20日致最高人民法院的《關(guān)于農(nóng)民工適用勞動(dòng)法律有關(guān)問題的復(fù)函》（勞社廳函[2003]180號(hào)），更是說明就是連我們的最高人民法院對(duì)于農(nóng)民工是否屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者都無法確定。

2003年11月22日國務(wù)院公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實(shí)解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（國辦發(fā)[2003]94號(hào)）是專門針對(duì)拖欠農(nóng)民工工資的一個(gè)文件。這個(gè)文件的法律依據(jù)本應(yīng)當(dāng)是《勞動(dòng)法》等勞動(dòng)法律、法規(guī)，但是在該文件中卻只字未提到要通過嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)法來解決農(nóng)民工工資被拖欠的問題。這說明國務(wù)院也是將農(nóng)民工排除在勞動(dòng)法保護(hù)范圍之外，認(rèn)為在建設(shè)工地上為中國城市建設(shè)正在作出巨大貢獻(xiàn)的農(nóng)民工不是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

勞動(dòng)和社會(huì)保障部2003年9月30日頒布的文件《關(guān)于切實(shí)解決建筑業(yè)企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的通知》（勞社部發(fā)[2003]27號(hào)），是一份從頭至尾的精神就是為了響應(yīng)國務(wù)院的國辦發(fā)[2003]94號(hào)通知而制定的這么一個(gè)文件，而不是為了嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《勞動(dòng)法》而制定的一份文件。如果不是國務(wù)院重視并親自過問建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)拖欠農(nóng)民工工資的話（拖欠勞動(dòng)者工資居然還要驚動(dòng)國務(wù)院親自過問，真不知道中央政府設(shè)立勞動(dòng)和社會(huì)保障部到底有何作用？），勞動(dòng)和社會(huì)保障部會(huì)制定這么一個(gè)針對(duì)拖欠農(nóng)民工工資的文件嗎？就是這樣的一個(gè)文件，同樣將農(nóng)民工排除在勞動(dòng)法保護(hù)范圍之外，認(rèn)為在建設(shè)工地上為中國城市建設(shè)正在作出巨大貢獻(xiàn)的農(nóng)民工不是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，所以該文件是依據(jù)國務(wù)院的國辦發(fā)[2003]94號(hào)通知要求基層勞動(dòng)部門參與農(nóng)民工工資拖欠問題的解決，而不是要求基層勞動(dòng)部門依據(jù)《勞動(dòng)法》來解決農(nóng)民工工資拖欠問題，在這里，筆者不僅要問：中國的《勞動(dòng)法》有何用？難道連國務(wù)院的一個(gè)國辦發(fā)[2003]94號(hào)通知都不如嗎？勞動(dòng)和社會(huì)保障的執(zhí)法依據(jù)到底是什么？。勞社部發(fā)[2003]27號(hào)的這個(gè)通知，與前述的勞辦發(fā)（1996）215號(hào)《勞動(dòng)部辦公廳＜關(guān)于臨時(shí)工的用工形式是否存在等問題的請(qǐng)示＞的復(fù)函》、勞辦發(fā)（1996）238號(hào)《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)＜關(guān)于臨時(shí)工等問題的請(qǐng)示＞的復(fù)函》兩份復(fù)函在對(duì)勞動(dòng)者概念的理解上是自相矛盾的。

作為主管勞動(dòng)的一個(gè)部門，對(duì)勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者的概念的理解與解釋尚且自相矛盾，由此可見，勞動(dòng)立法忽視對(duì)勞動(dòng)者概念的界定是一個(gè)多么嚴(yán)重的缺陷。

2、勞動(dòng)法立法沒有明確規(guī)定用人單位不與勞動(dòng)者簽訂書面的勞動(dòng)合同的法律責(zé)任

雖然《勞動(dòng)法》第16條規(guī)定了“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。”同時(shí)第19條規(guī)定了“勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：……”。但是對(duì)于用人單位拒絕與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合時(shí)用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任卻沒有明確規(guī)定。由此造成了這兩條法律規(guī)定的形同虛設(shè)的局面。對(duì)于用人單位而言，既然不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，用人單位為什么要與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同呢？難道是讓勞動(dòng)者拿著一紙勞動(dòng)合同去法院起訴自己不成？

在前述吳義清案中，由于勞動(dòng)者沒有與施工單位訂立勞動(dòng)合同，法院以勞動(dòng)者與包工頭之間建立的為一般雇傭勞動(dòng)關(guān)系為由而駁回了勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求，從而使真正的用人單位逃脫了勞動(dòng)法上的工傷賠償責(zé)任。在此案中，用人單位就是因?yàn)闆]有與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，不僅不用為此承擔(dān)任何法律責(zé)任，而且還因此而非法獲益。

前述“肯德基辭退11年老員工拒不承認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系”一案中的真正的用人單位肯德基公司也是因?yàn)闆]有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同而非法獲益，并且無需承擔(dān)任何勞動(dòng)法上的法律責(zé)任。

在單位就業(yè)人員中，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率較低，為40％左右。農(nóng)民工勞動(dòng)合同簽訂率為30％左右（18）。

為什么《勞動(dòng)法》施行的時(shí)間越長，勞動(dòng)合同簽訂率越低？其原因就是因?yàn)閯趧?dòng)立法存在缺陷，使用人單位嘗到了不簽勞動(dòng)合同的好處——既可以通過侵害勞動(dòng)者的合法權(quán)益來降低成本，又無需為此而承擔(dān)勞動(dòng)法上的法律責(zé)任，而一旦簽訂了勞動(dòng)合同，則用人單位需依法履行其勞動(dòng)法上義務(wù)，依法支付勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)等勞動(dòng)權(quán)益成本。

《勞動(dòng)合同法需要解決的幾個(gè)問題》一文在分析上述現(xiàn)象后一針見血地指出用人單位不簽訂勞動(dòng)合同的原因：一是受降低用工成本的驅(qū)動(dòng)，為逃避繳納社會(huì)保險(xiǎn)和支付解雇成本的法律責(zé)任；二是不簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任條款滯后，現(xiàn)行法律沒有對(duì)不簽訂勞動(dòng)合同的行為規(guī)定有力的處罰措施（19）。

3、勞動(dòng)仲裁程序設(shè)置的不合理

《勞動(dòng)法》第七十九條規(guī)定了“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。對(duì)仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。”

1998年最高人民法院的司法解釋《關(guān)于勞動(dòng)仲裁委員會(huì)逾期不作出仲裁裁

決或者作出不予受理通知的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，人民法院應(yīng)否受理》明確規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十九條規(guī)定的精神，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲

（18）、（19）引自/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動(dòng)合同法需要解決的幾個(gè)問題》。

裁委員會(huì)仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。

勞動(dòng)立法所確立的勞動(dòng)仲裁為訴訟必經(jīng)的前置程序，存在著非常重大的缺陷：《民事訴訟法》確定民事案件實(shí)行二審終審制，勞動(dòng)立法卻規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議案件必須經(jīng)過勞動(dòng)仲裁，實(shí)際上等于規(guī)定了勞動(dòng)爭(zhēng)議類的民事案件實(shí)行三審終審制。于是與其它非勞動(dòng)爭(zhēng)議類的民事案件相比，勞動(dòng)爭(zhēng)議類的民事案件多了一級(jí)審理程序。也就是說，《勞動(dòng)法》79條在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)篡改了《民事訴訟法》所確定的民事案件二審終審制的基本原則。這一規(guī)定有無法理依據(jù)在勞動(dòng)立法時(shí)未予以說明，值得商榷。

對(duì)于《勞動(dòng)法》第79條所設(shè)計(jì)的勞動(dòng)仲裁的前置程序是否具有法理依據(jù)這個(gè)問題暫且不論，勞動(dòng)立法中所設(shè)置的這一勞動(dòng)仲裁前置程序尚存在以下6大缺陷：

（1）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的性質(zhì)與法律地位不明確。

《勞動(dòng)法》第81條規(guī)定“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)由勞動(dòng)行政部門代表、同級(jí)工會(huì)代表、用人單位方面的代表組成。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)主任由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任。”根據(jù)本條規(guī)定，我們很難看得出勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是一個(gè)什么性質(zhì)的組織或者單位。

首先，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是國家的審判機(jī)關(guān)嗎？很明顯它不是的。原勞動(dòng)部1993年頒布的《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第3條規(guī)定“地方各級(jí)勞動(dòng)行政主管部門的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)構(gòu)為仲裁委員會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)”。第五條同時(shí)規(guī)定“未成立仲裁委員會(huì)的地方政府應(yīng)按規(guī)定成立仲裁委員會(huì)”。根據(jù)這些規(guī)定，既然勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是由政府組織成立的，那么當(dāng)然聽命于政府，這就使得勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)更加類似于由政府所設(shè)立的這么一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)，很明顯與國家的審判機(jī)關(guān)相區(qū)別，明顯不屬于國家的審判機(jī)關(guān)。

其次，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是類似于商事仲裁機(jī)構(gòu)那樣的民間組織嗎？也不是的，因?yàn)閯趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的主任是由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任，是法定的，不是由當(dāng)事人選的，而同級(jí)工會(huì)代表、用人單位代表同樣是虛設(shè)的，而且《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第6條明確規(guī)定“地方各級(jí)仲裁委員會(huì)向同級(jí)人民政府負(fù)責(zé)并報(bào)告工作”。很顯然，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)也不是獨(dú)立的一個(gè)民間機(jī)構(gòu)。

第三，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)是勞動(dòng)行政部門的一個(gè)內(nèi)設(shè)行政機(jī)構(gòu)嗎？很顯然也不是的。《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第2條規(guī)定“仲裁委員會(huì)是國家授權(quán)，依法獨(dú)立處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的專門機(jī)構(gòu)”。根據(jù)本條規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)既然是依法獨(dú)立處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的專門機(jī)構(gòu)，那它當(dāng)然就不應(yīng)當(dāng)是地方政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，更不應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)部門的一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。

到此為止，我們?nèi)匀徊荒苊靼讋趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)究竟是一個(gè)什么樣的組織？勞動(dòng)立法對(duì)此并未予以明確界定，這不能不說是一個(gè)很嚴(yán)重的缺陷。

（2）組成勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭的仲裁員的來源、仲裁員的標(biāo)準(zhǔn)與素質(zhì)要求不明確。

首先，從組成勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁庭的仲裁員的來源看，勞動(dòng)立法規(guī)定的極不科學(xué)。

《勞動(dòng)法》第81條規(guī)定“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)由勞動(dòng)行政部門代表、同級(jí)工會(huì)代表、用人單位方面的代表組成。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)主任由勞動(dòng)行政部門代表擔(dān)任。”《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第7條規(guī)定“仲裁委員會(huì)由下列人員組成：（一）勞動(dòng)行政主管部門的代表；（二）工會(huì)的代表；（三）政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門的代表”。

《勞動(dòng)法》第81條的規(guī)定，公然將用人單位的代表（即《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第七條中的“政府指定的經(jīng)濟(jì)綜合管理部門的代表”）作為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的組成人員，在當(dāng)前勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求、勞動(dòng)者權(quán)利屢遭侵害的特定大背景下，自然會(huì)使人們對(duì)其能否公正仲裁產(chǎn)生懷疑。勞動(dòng)行政部門的國家公務(wù)員也不能作為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)的成員，因?yàn)閲夜珓?wù)員是行使國家職權(quán)的人員，這就注定他們只能是行政人員，而不能是參加非職權(quán)活動(dòng)居中裁判的仲裁人員（20）。

至于中國的工會(huì)，其工會(huì)組織是聾子的耳朵-----擺設(shè)，企業(yè)中的工會(huì)眾所周知幾乎就是企業(yè)中的一個(gè)部門，聽命于企業(yè)，其代表又有何作為？

用人單位代表，按《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第7條的規(guī)定是由政府部門的經(jīng)貿(mào)委的人員擔(dān)任，但是現(xiàn)在經(jīng)貿(mào)會(huì)作為政府的一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)已經(jīng)被撤銷了，《勞動(dòng)法》第81條的規(guī)定我們又該如何執(zhí)行呢？讓處于爭(zhēng)議中的用人單位指派一名代表參加勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)嗎？無庸贅述，這明顯是不可行的。

即使是如此不合理、不科學(xué)的規(guī)定也仍然不能得到很好的執(zhí)行，以銅陵市為例，據(jù)筆者了解，一縣三區(qū)的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)雖然都掛牌了，但至目前為止這三（20）引自/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度的法律思考資料》

個(gè)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)卻沒有勞動(dòng)仲裁員，銅陵市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)目前也只有兩名勞動(dòng)仲裁員。

其次，從選任勞動(dòng)仲裁員的的標(biāo)準(zhǔn)看，勞動(dòng)立法的規(guī)定同樣極不科學(xué)。

《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)組織規(guī)則》第16條規(guī)定“裁員應(yīng)具備的基本條件：………（五）具有高中以上文化程度，身體健康，能堅(jiān)持正常工作”。這與法官執(zhí)業(yè)、律師執(zhí)業(yè)必須取得司法資格的要求相比，簡直就是天壤之別，勞動(dòng)仲裁員的文化素質(zhì)只要具有高中以上文化程度即可？！！！高中文化程度即可擔(dān)當(dāng)勞動(dòng)仲裁員？！！！有了這樣的規(guī)定，在勞動(dòng)仲裁實(shí)踐中存在著“仲裁員文化素質(zhì)參差不齊，且未經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，仲裁業(yè)務(wù)不熟，素質(zhì)普遍不高；仲裁員隊(duì)伍沒有相對(duì)穩(wěn)定，其選任的隨意性大，不能適應(yīng)新形勢(shì)的需要，很難保證仲裁裁決的公正性（21）。”等等現(xiàn)象也就不足為奇了。

（3）勞動(dòng)立法在規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議案件申請(qǐng)仲裁的時(shí)效為60天仲裁的時(shí)候沒有規(guī)定用人單位對(duì)勞動(dòng)者的書面告知義務(wù)，60天仲裁申請(qǐng)時(shí)效對(duì)勞動(dòng)者極不公平。

《勞動(dòng)法》第82條規(guī)定：仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出書面申請(qǐng)。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請(qǐng)的六十日內(nèi)作出。對(duì)仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)根據(jù)《勞動(dòng)法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請(qǐng)超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對(duì)確已超過仲裁申請(qǐng)期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請(qǐng)求”。

我們知道，在勞動(dòng)立法史上，1993年8月1日起施行的《企業(yè)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》第23條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個(gè)月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請(qǐng)仲裁時(shí)效的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理”。

略作比較，即可看出，《勞動(dòng)法》將《企業(yè)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》所規(guī)定的本來就對(duì)勞動(dòng)者極不公平的六個(gè)月的申請(qǐng)仲裁時(shí)間更改成了60天，但是與此同時(shí)，《勞

動(dòng)法》卻未對(duì)勞動(dòng)者采取任何救濟(jì)措施，既未對(duì)何謂“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”的概

（21）引自/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動(dòng)爭(zhēng)議處理制度的法律思考資料》

念給予明確界定，也未明確規(guī)定勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)用人單位通知?jiǎng)趧?dòng)者申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的書面告知義務(wù)，而此前原勞動(dòng)部關(guān)于對(duì)《中華人民共和國企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理

條例》第23如何理解的復(fù)函對(duì)“知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”之概念的解釋是：“指有證據(jù)表明權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，或者根據(jù)一般規(guī)

律推定權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，即勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。”據(jù)此，用人單位、或者勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)、或者是人民法院，就可以將“勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日”理解為勞動(dòng)者的“勞動(dòng)權(quán)益被侵害之日”，因?yàn)檫@樣的機(jī)械理解很容易，不需多加思考，也無需任何解釋，至于勞動(dòng)者是否知道仲裁前置程序、是否知道60天的仲裁時(shí)效，很少有人關(guān)心，也很少有人過問。比如一個(gè)勞動(dòng)者的工資在2月份被克扣了，到10月解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)這位勞動(dòng)者提出補(bǔ)發(fā)工資要求時(shí)，用人單位、或者仲裁員、或者法官就會(huì)說了：“你的工資在2月就被克扣了，你在2月份時(shí)就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)益被侵害了，你依法應(yīng)該在5月1日前申請(qǐng)仲裁的，而你卻到了10月才來申請(qǐng)仲裁，你申請(qǐng)仲裁的時(shí)效已過，你的訴請(qǐng)我們無法支持。”在這里，用人單位如此說在意料之中，但作為執(zhí)法者的仲裁員或者法官卻未考慮到以下情形：1、勞動(dòng)者為保住自己的工作，對(duì)被克扣的工資不敢立即申請(qǐng)仲裁；2、勞動(dòng)者工資被克扣后正在與用人單位協(xié)商如何處理，爭(zhēng)議尚未發(fā)生；3、勞動(dòng)者根本就不知道勞動(dòng)爭(zhēng)議案件還需要申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁；4、勞動(dòng)者根本就不知道60天的仲裁時(shí)效……。最終勞動(dòng)者的合法權(quán)益因?yàn)椤秳趧?dòng)法》設(shè)置的60天仲裁時(shí)效的規(guī)定而無法獲得保護(hù)。

由于申請(qǐng)仲裁時(shí)效為60天，這個(gè)仲裁時(shí)效太短，又無中斷、中止、延長的規(guī)定，極不合理，在實(shí)踐中難以維護(hù)廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益，與《勞動(dòng)法》第1條規(guī)定的“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益”宗旨和目的相抵觸，不能維護(hù)廣大勞動(dòng)者的根本利益(22)。

因此，從勞動(dòng)者的角度看，《勞動(dòng)法》第82條關(guān)于申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效為60天之規(guī)定實(shí)乃勞動(dòng)立法史上的一個(gè)明顯的大倒退。

（4）當(dāng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)不受理勞動(dòng)者的勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求時(shí)，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時(shí)，勞動(dòng)者告狀無門。

最高人民法院《關(guān)于勞動(dòng)仲裁委員會(huì)逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理

（22）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9337張?jiān)O(shè)華《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)時(shí)效與訴訟時(shí)效沖突及其適應(yīng)探討》。

通知的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》法釋（1998）24號(hào)文規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第79條規(guī)定的精神，勞動(dòng)爭(zhēng)議案件經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當(dāng)事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理；當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決，可以向人民法院提起民事訴訟。”

根據(jù)這個(gè)司法解釋，勞動(dòng)者只有拿到了勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決以后才可以向人民法院提起民事訴訟。而當(dāng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)不受理勞動(dòng)者的勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求時(shí)，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時(shí)，勞動(dòng)者由于沒有拿到仲裁裁決而無法提起民事訴訟，如果勞動(dòng)者對(duì)此不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理。結(jié)果就是：勞動(dòng)者告狀無門。

（5）勞動(dòng)爭(zhēng)議案件訴訟周期太長。

以工傷為例，勞動(dòng)者需申請(qǐng)工傷認(rèn)定，再做工傷傷殘鑒定，然后申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，最后才能進(jìn)入訴訟程序。根據(jù)法律先仲裁后起訴的規(guī)定，勞動(dòng)者的訴訟成本越來越高，這讓工傷者苦不堪言。大部分人由于訴訟時(shí)間過長，不得不放棄，最終導(dǎo)致合法權(quán)益無法得到維護(hù)。以筆者承辦的潘松林訴銅陵縣新建吳家山煤礦工傷賠償法律援助案件為例，農(nóng)民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工負(fù)傷，該案至今尚在一審訴訟程序中，且至今未能開庭審理。

珠三角第一代勞工律師周立太從1996年5月1日開始至2005年離開深圳時(shí)止，他總共勞工維權(quán)案件4698起，其中近1000件涉及工傷賠償。他作了一個(gè)統(tǒng)計(jì)，從工傷性質(zhì)確定，到提起仲裁，最后進(jìn)入訴訟，平均需耗時(shí)近3年時(shí)間。“這極大地增加了外來工的維權(quán)成本。”周立太認(rèn)為，高昂的訴訟成本導(dǎo)致外來工不愿意通過合法途徑維護(hù)自身權(quán)益。而很多老板則故意通過走司法程序來消耗外來工，逼迫他們私了（23）

（6）勞動(dòng)仲裁程序與人民法院的訴訟民事程序不能很好地銜接。

以勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中的養(yǎng)老保險(xiǎn)養(yǎng)老保險(xiǎn)糾紛類型的案件為例，在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)裁決以后，勞動(dòng)者不服而人民法院提起民事訴訟時(shí)，根據(jù)安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》(試行)第3條的明確規(guī)定，人

（23）/482445.html《珠三角農(nóng)民工生存狀況調(diào)查》

民法院不予受理；若勞動(dòng)者服從裁決，向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，根據(jù)該條規(guī)定，人民法院同樣不予受理，而勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)又無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的仲裁裁決書變成了廢紙一張。

對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁程序與人民法院的民事訴訟程序的銜接問題，勞動(dòng)立法并未給予重視并提供一個(gè)很好的解決辦法。

由于勞動(dòng)仲裁程序立法設(shè)計(jì)中的上述種種缺陷，故此在實(shí)踐中經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)審理的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量與實(shí)際所發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量相比，簡直就是冰山一角，不可同日而語。以拖欠工資為例，據(jù)全國總工會(huì)不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元（24）。假定每名勞動(dòng)者被拖欠1萬元工資，則僅就拖欠工資類的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件之?dāng)?shù)量就應(yīng)當(dāng)不少于1000萬件。而據(jù)《中國勞動(dòng)統(tǒng)計(jì)年鑒》公布的數(shù)字，《勞動(dòng)法》頒布后的11年多的時(shí)間里，全國各級(jí)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)自立案受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的合計(jì)總數(shù)量還沒有超過135萬件，各年數(shù)量分別是：1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2萬件、1998年9.4萬件、1999年12萬件、2000年13.5萬件、2001年15.5萬件、2002年18.4萬件、2003年22.6萬件、在2004年26萬件（25），總計(jì)為134.6249萬件，與前述應(yīng)當(dāng)實(shí)際存在的1000萬件拖欠工資類的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的數(shù)量相比，尚不到15％，而且這1000萬件勞動(dòng)爭(zhēng)議案件還沒有包括工傷賠償糾紛、解除勞動(dòng)合同糾紛、社會(huì)保險(xiǎn)糾紛等等其它類型的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。

通過以上分析，筆者認(rèn)為：我國目前施行的極不完善的勞動(dòng)仲裁程序的設(shè)置是勞動(dòng)法立法史上的最大敗筆。

4、勞動(dòng)立法對(duì)勞動(dòng)部門的行政不作為行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的具體的法律責(zé)任未作明確而具體地規(guī)定

雖然《勞動(dòng)法》第9條規(guī)定了“國務(wù)院勞動(dòng)行政部門主管全國勞動(dòng)工作。縣級(jí)以上地方人民政府勞動(dòng)行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動(dòng)工作。”同時(shí)《勞動(dòng)法》第85條至第87條、第89條至第92條、第94條、第95條、第98條、第100條共計(jì)12條規(guī)定，專門規(guī)定了查處勞動(dòng)違法行為系勞動(dòng)行政部門的法定職責(zé)，但是在實(shí)踐中，勞動(dòng)部門卻大都未依法履行了其法定職責(zé)，比如：

（24）引自（/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》。（25）引自/level_2.php?id=數(shù)據(jù)資料/勞動(dòng)保障部統(tǒng)計(jì)與公報(bào)&id1=數(shù)據(jù)資料&nid=637

（1）《勞動(dòng)法》第85條規(guī)定“縣級(jí)以上各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政主管部門依

法對(duì)用人單位遵守勞動(dòng)法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，對(duì)違反勞動(dòng)法律、法規(guī)

的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正”。

根據(jù)本條規(guī)定，對(duì)用人單位遵守勞動(dòng)法的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查是勞動(dòng)行政部門的法定職責(zé)，對(duì)用人單位的違反《勞動(dòng)法》的勞動(dòng)違法行為進(jìn)行制止并責(zé)令其改正，更是勞動(dòng)行政部門的法定職責(zé)。

可是針對(duì)當(dāng)前大量的侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的勞動(dòng)違法行為，勞動(dòng)部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？答案是：沒有。

（2）《勞動(dòng)法》第98條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

看看現(xiàn)在的中國，有許許多多的用人單位故意不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。以建筑工地為例，在中國的建筑工地上，有3200萬名的建筑工人（絕大多數(shù)是從農(nóng)村來的勞動(dòng)者，也就是我們稱之為農(nóng)民工的勞動(dòng)者們）在辛辛苦苦地勞動(dòng)著，但是在這3200萬名的建筑工人中，有多少建筑工人簽訂了書面的勞動(dòng)合同？對(duì)于這些非常明顯地、公開的勞動(dòng)違法行為，勞動(dòng)行政部門真的不知道嗎？勞動(dòng)部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？勞動(dòng)部門責(zé)令勞動(dòng)違法行為人改正其勞動(dòng)違法行為了嗎？答案是：沒有。

(3)《勞動(dòng)法》第100條規(guī)定：用人單位無故不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。

這條規(guī)定在設(shè)計(jì)時(shí)就具有嚴(yán)重的漏洞，且用人單位的責(zé)任極為輕微、違法成本很低，而勞動(dòng)部門的不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任也絲毫沒有涉及。還以農(nóng)民工為例，按西部比較低的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)農(nóng)民工每月繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)180元，全國2.5億農(nóng)民工，一年就有50000億元(26)。為何這50000億元的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)流失了呢？就是因?yàn)榇罅康挠萌藛挝贿`反《勞動(dòng)法》第72條的規(guī)定不為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，而地方政府的勞動(dòng)行政部門視而不見，導(dǎo)致社會(huì)保險(xiǎn)覆蓋率非常低。如果作實(shí)地調(diào)查將會(huì)發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)的違法單位根本沒有受到法律制裁。

究其原因，是勞動(dòng)部門沒有依法履行《勞動(dòng)法》第100條的規(guī)定，而我們并未因此見到有哪一個(gè)地方政府的勞動(dòng)部門承擔(dān)了絲毫的法律責(zé)任。《勞動(dòng)法》的

（26）引自2005年02月24日17:07《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)立法》

這一立法缺陷，使得各地地方的勞動(dòng)部門不作為，甚至縱容用人單位實(shí)施勞動(dòng)違法行為，以此吸引資本流入，這成為了社會(huì)保險(xiǎn)覆蓋率低的直接誘因。(4)《勞動(dòng)法》第91條規(guī)定：用人單位有下列侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益情形之一的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令支付勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可以責(zé)令支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動(dòng)者工資的；（二）拒不支付勞動(dòng)者延長工作時(shí)間工資報(bào)酬的；（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的；（四）解除勞動(dòng)合同后，未依照本法規(guī)定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

可是我們的勞動(dòng)部門在面對(duì)眾多的用人單位克扣、拖欠勞動(dòng)者工資報(bào)酬的大量的勞動(dòng)違法行為時(shí)，又是如何表現(xiàn)的呢？不要說依據(jù)該條法律規(guī)定責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)者賠償金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金了，現(xiàn)在就連責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)者的工資報(bào)酬這一最低限度的勞動(dòng)執(zhí)法的法定職責(zé)，勞動(dòng)行政部門都沒有履行。

汪海全案中，在2003年以來的全國范圍內(nèi)清欠農(nóng)民工工資的形勢(shì)下，農(nóng)民工們的多次向銅陵市勞動(dòng)局、銅陵市郊區(qū)勞動(dòng)局投訴都是無濟(jì)于事，由此可以想象此前的勞動(dòng)部門針對(duì)用人單位拖欠勞動(dòng)者工資的勞動(dòng)違法行為是如何行使其勞動(dòng)行政職能的。

據(jù)全國總工會(huì)不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元（27）。據(jù)勞動(dòng)部門自己的統(tǒng)計(jì)顯示，2002年全國各地累計(jì)拖欠農(nóng)民工工資400多億元，而當(dāng)年勞動(dòng)監(jiān)察部門僅追回14億元（28）。還不到拖欠金額的4％！！！。

在拖欠農(nóng)民工資的問題成為影響社會(huì)穩(wěn)定的問題之前，勞動(dòng)部門不僅不履行其勞動(dòng)執(zhí)法職責(zé)，而且對(duì)此問題竟然視而不見，麻木不仁，實(shí)屬典型的行政不作為；在拖欠農(nóng)民工資的問題成為影響社會(huì)穩(wěn)定的問題之后，我們見到的是國務(wù)院在處理這個(gè)問題，建設(shè)部在處理這個(gè)問題（從法律程序上說，建設(shè)部利用其建設(shè)規(guī)劃審批方面的行政權(quán)利干預(yù)用人單位的勞動(dòng)工資問題，沒有法律依據(jù)，甚至可以說是一種違法行政行為。以此類推，工商部能否以用人單位拖欠工資而拒發(fā)營業(yè)執(zhí)照？衛(wèi)生部門能否以用人單位拖欠勞動(dòng)者工資而拒發(fā)衛(wèi)生許可證？……如此一來，豈不天下大亂？），而主管勞動(dòng)的勞動(dòng)部卻鮮見有什么有力舉措。現(xiàn)在，建筑領(lǐng)域內(nèi)拖欠工資的現(xiàn)象得到了有（27）引自/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

（28）引自/blog/3072019.html張義禎《中國農(nóng)民工黑皮書》

效的治理（看來這并非是管不了的事，而是勞動(dòng)部門行政不作為），但在其它領(lǐng)域內(nèi)拖欠工資的現(xiàn)象有沒有得到有效的治理呢？勞動(dòng)部門又有何舉措呢？。

《勞動(dòng)法》第91條的規(guī)定存在的另一個(gè)缺陷是：根據(jù)該條規(guī)定，責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)者的被拖欠工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可以責(zé)令支付賠償金的法定機(jī)構(gòu)只有一個(gè)勞動(dòng)部門。根據(jù)該條規(guī)定，人民法院是無權(quán)判令用人單位支付勞動(dòng)者的工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)者賠償金的。現(xiàn)在人民法院所受理的此類案件全部違法，越俎代庖，違反了《勞動(dòng)法》第91條的規(guī)定。屬程序違法。

(5)《勞動(dòng)法》第92條規(guī)定：用人單位的勞動(dòng)安全設(shè)施和勞動(dòng)衛(wèi)生條件不符

行政部門或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，提請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府決定責(zé)令停產(chǎn)整頓。

現(xiàn)實(shí)中的勞動(dòng)部門不僅不履行《勞動(dòng)法》第92條所規(guī)定的法定職責(zé)，某些勞動(dòng)部門甚至?xí)脛趧?dòng)立法的缺陷幫助用人單位欺壓因工負(fù)傷的勞動(dòng)者。在前述筆者所經(jīng)辦的李登發(fā)案中，勞動(dòng)者因工負(fù)傷后，向安徽省銅陵縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局、銅陵縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁及工傷認(rèn)定、傷殘鑒定，遭到拒絕（見安徽省銅陵縣公證處2000年第215號(hào)公證書），尤其令人氣憤的是，銅陵縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于2000年9月5日卻受理了用人單位起訴因工負(fù)傷的勞動(dòng)者的勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)（見該委2000第007號(hào)受理案件通知書），迫使銅陵市中級(jí)人民法院原定于9月7日的開庭被迫取消（見該院2000年第16號(hào)民事裁定書）。

而因在深圳替工傷民工打官司而名揚(yáng)全國的周立太律師，因勞動(dòng)部門的行政不作為多次把勞動(dòng)等政府多部門推向被告席而成為深圳的“麻煩制造者”，周立太律師對(duì)記者說：“斷一只手，企業(yè)以前只需要賠幾千、幾萬。我周立太幫民工打官司，他們要賠幾十萬、上百萬。那些企業(yè)跑到政府去訴苦，說有這樣的律師在這里，我們呆不下去了。”最后，周立太黯然離別深圳（29）。

前文提到的“珠三角每年發(fā)生斷指事故個(gè)案至少有3萬宗，被機(jī)器切斷的手指頭超過4萬個(gè)”30）和“據(jù)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局的統(tǒng)計(jì)顯示，去年全國死于工傷的人員高達(dá)13.6萬人，其中大部分是農(nóng)民工，特別是在礦山開采、建筑施工、危險(xiǎn)化學(xué)品3個(gè)農(nóng)民工集中的行業(yè)，農(nóng)民工死亡人數(shù)占總死亡人數(shù)的80％

以上。”（31）兩則事例，充分說明了勞動(dòng)行政部門的行政不作為達(dá)到了何種地步！！！

（29）（30）（31）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價(jià):四萬根斷落的手指頭》

從2003年7月開始，廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕與曾飛揚(yáng)一起，開展一項(xiàng)工傷課題調(diào)查。謝澤憲特意特意設(shè)計(jì)了“傷者能否得到外界幫助和支持”一項(xiàng)。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，朋友、老鄉(xiāng)、同事、家人對(duì)工傷者的關(guān)心程度非常高。維護(hù)社會(huì)公正的政府、維護(hù)工人權(quán)益的工會(huì)、維護(hù)女工權(quán)益的婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)，理論上應(yīng)該都是工傷者最強(qiáng)大的后盾，而事實(shí)上，來自它們的關(guān)心卻幾乎看不見（32）。

勞動(dòng)行政部門為何對(duì)侵害廣大勞動(dòng)者合法權(quán)益的現(xiàn)象行政不作為呢？在發(fā)展經(jīng)濟(jì)為主的情況下，地方政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)，紛紛出臺(tái)各種優(yōu)惠政策吸引外資。很多地方的政府唯恐維護(hù)工人的權(quán)益會(huì)把外資嚇跑，因此對(duì)工廠侵犯工人權(quán)益的行為曾經(jīng)采取默許的態(tài)度。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就這樣建立在犧牲勞工權(quán)益的基礎(chǔ)上（33）。

“政府部門出臺(tái)的許多政策，有意無意地站在資本的立場(chǎng)上說話，更加劇了勞工的弱勢(shì)地位。在國家的政治構(gòu)架中，他們?nèi)鄙倮娲恚踩狈戏ǖ睦姹磉_(dá)機(jī)制……勞工的經(jīng)濟(jì)社會(huì)地位低下，已經(jīng)成了嚴(yán)重的社會(huì)問題。但目前，很多地方政府的解決辦法仍然是壓制，前幾天甚至有政府部門出臺(tái)了禁止農(nóng)民工“惡意討薪”的規(guī)定（34）。”

由此可見，勞動(dòng)部門不僅沒有依法履行《勞動(dòng)法》第92條所規(guī)定的法定職責(zé)，反而千方百計(jì)刁難因工負(fù)傷的勞動(dòng)者。對(duì)此，我們的勞動(dòng)立法沒有明確規(guī)定勞動(dòng)部門行政不作為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體的法律責(zé)任，實(shí)為勞動(dòng)立法的一大缺陷。

5、法律援助制度不完善

中國的勞動(dòng)立法對(duì)于應(yīng)當(dāng)給予法律援助的勞動(dòng)者未給予應(yīng)當(dāng)給予的關(guān)注，在

勞動(dòng)法律、法規(guī)制定時(shí)沒有明確規(guī)定具體的法律援助方式、方法，令人遺憾。

中國現(xiàn)在雖然有了《法律援助條例》，但是現(xiàn)實(shí)生活中卻存在著有大量的急需法律援助的勞動(dòng)者不能得到及時(shí)的法律援助的現(xiàn)象，更存在著有許多的律師不愿意承辦勞動(dòng)爭(zhēng)議法律援助案件的現(xiàn)象。

在前述筆者所經(jīng)辦的法律援助案件中，勞動(dòng)者都沒有能力支付律師費(fèi)、訴訟費(fèi)。現(xiàn)

（31）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價(jià):四萬根斷落的手指頭》。

（32）引自/forum/view_thread.php?forumid=208&threadid=114515蔣韡薇《經(jīng)濟(jì)發(fā)展背后的血淚史:四萬根斷落的手指》

（33）、（34）均引自李強(qiáng)《玩具血汗工廠調(diào)查》，原載2005年10月12日《中國青年報(bào)》

實(shí)生活中，絕大多數(shù)權(quán)益受到侵害的勞動(dòng)者多為沒有能力支付律師費(fèi)、訴訟費(fèi)的貧困者。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，至2004年年末，全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員共75200萬人，其中：國有企業(yè)(含國有聯(lián)營企業(yè)、國有獨(dú)資公司)下崗職工153萬人（35），全國包括在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的農(nóng)民工，現(xiàn)在有2.5億（36）。在這些勞動(dòng)者中，如果有勞動(dòng)權(quán)益被侵害的，則需要得到及時(shí)的法律援助，但是我們的勞動(dòng)立法機(jī)構(gòu)卻未注意到這些總量達(dá)到7.5億人的勞動(dòng)者，更未考慮到或者說根本就不考慮總量達(dá)2.5億人的從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來的勞動(dòng)者們——也就是我們所歧視的農(nóng)民工們的勞動(dòng)合法權(quán)益。我們的勞動(dòng)立法者在勞動(dòng)立法時(shí)未明確規(guī)定、也從未考慮到給這些最需要法律援助的勞動(dòng)者設(shè)計(jì)具體的法律援助方式、方法等法律規(guī)定，以至于使大多數(shù)勞動(dòng)權(quán)益受到侵害的勞動(dòng)者得不到及時(shí)有效的法律援助。

三、勞動(dòng)法立法缺陷所導(dǎo)致的后果

勞動(dòng)立法缺陷所導(dǎo)致的后果，除本文第一部分所敘述的拖欠工資、用人單位拒絕支付、賠償勞動(dòng)者工傷待遇損失、不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)等后果外，還有：

1、將不應(yīng)當(dāng)列入勞動(dòng)法范圍保護(hù)的人列入了勞動(dòng)法保護(hù)范圍給予了保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)?shù)玫絼趧?dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)者卻沒有列入勞動(dòng)法保護(hù)范圍內(nèi)予以保護(hù)

第一，將不應(yīng)當(dāng)列入勞動(dòng)立法保護(hù)范圍的勞動(dòng)者列入了勞動(dòng)法的保護(hù)范圍的有：

⑴工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員不應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，但是我們的勞動(dòng)立法卻將之列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

《工會(huì)法》第2條的規(guī)定：工會(huì)是職工自愿結(jié)合的工人階級(jí)的群眾組織。第

6條規(guī)定：維護(hù)職工合法權(quán)益是工會(huì)的基本職責(zé)。工會(huì)在維護(hù)全國人民總體利益的同時(shí)，代表和維護(hù)職工的合法權(quán)益。

因?yàn)楣?huì)是工人階級(jí)的組織，不是企業(yè)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，而且在勞資關(guān)系中，工會(huì)是代表工人利益與資方也就是企業(yè)處于對(duì)立的群眾性組織。因此，工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員是不能接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)工作的勞動(dòng)者，工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員只能是為工會(huì)組織服務(wù)的勞動(dòng)者，工會(huì)專職工作人員服從的必須是工會(huì)的管理與分配。

但是，我們的《工會(huì)法》第18條卻規(guī)定“基層工會(huì)專職主席、副主席或者

（35）引自/level_2.php?id=數(shù)據(jù)資料/勞動(dòng)保障部統(tǒng)計(jì)與公報(bào)&id1=數(shù)據(jù)資料&nid=637《中國勞動(dòng)統(tǒng)計(jì)年鑒》。

（36）引自/weekend/economic/200502240015.htm《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)立法》

委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿”。第41條規(guī)定“企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員的工資、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼，由所在單位支付。社會(huì)保險(xiǎn)和其他福利待遇等，享受本單位職工同等待遇”。第48條規(guī)定“縣級(jí)以上各級(jí)工會(huì)的離休、退休人員的待遇，與國家機(jī)關(guān)工作人員同等對(duì)待”。

也就是說，勞動(dòng)法體系中的《工會(huì)法》確認(rèn)了工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，而且還應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。

勞動(dòng)立法中的這一規(guī)定是非常荒謬的：既然工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員要與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，工會(huì)委員會(huì)的專職工作人員的工資、獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼、社會(huì)保險(xiǎn)和其他福利待遇等，由所在單位支付。那么試問：在此情形下，當(dāng)用人單位實(shí)施了諸如拖欠工資、拒不依法為勞動(dòng)者辦理養(yǎng)老等社會(huì)保險(xiǎn)等等勞動(dòng)違法行為而侵害勞動(dòng)者的勞動(dòng)合法權(quán)益時(shí)，工會(huì)又如何站在勞動(dòng)者的一邊去維護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)合法權(quán)益呢？。

⑵企業(yè)中各級(jí)黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，但是我們的勞動(dòng)立法卻將之列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者

中國共產(chǎn)黨是一個(gè)政治組織而不是一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，更不是企業(yè)中的一個(gè)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，各級(jí)黨委的專職書記、支部書記是不接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)進(jìn)行工作、直接給企業(yè)創(chuàng)造利潤的勞動(dòng)者，企業(yè)中的各級(jí)黨委的專職書記、支部書記是為中國共產(chǎn)黨這一政治組織服務(wù)的，各級(jí)黨委的專職書記、支部書記服從的是中國共產(chǎn)黨的管理與分配。因此，企業(yè)中各級(jí)黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。（在企業(yè)中兼職的書記、支部書記除外，因?yàn)樗麄冊(cè)跒橹袊伯a(chǎn)黨這一政治組織工作的同時(shí)，也在為企業(yè)從事某一具體工作，因此當(dāng)他們?cè)跒槠髽I(yè)從事某一具體工作時(shí)應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，而他們?cè)趶氖曼h務(wù)工作時(shí)就不應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。）

但是勞動(dòng)部1995年309號(hào)文件即《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見第10條卻明確規(guī)定：根據(jù)勞動(dòng)部《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號(hào)）的規(guī)定，黨委書記、工會(huì)主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動(dòng)法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動(dòng)合同。

這一規(guī)定同樣是很荒謬的：如果中國共產(chǎn)黨的專職書記應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，那么用人單位內(nèi)的其它派、社會(huì)團(tuán)體的專職人員是否也應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動(dòng)合同呢？是否也要適用勞動(dòng)法來保護(hù)他們的權(quán)益呢？

⑶董事長、經(jīng)理、廠長、高級(jí)技術(shù)人員不應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，但是我們的勞動(dòng)立法也將之列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者

董事長、經(jīng)理、廠長這些人員在工作中行使的是“雇主指令權(quán)”，對(duì)其他勞動(dòng)者有指揮、管理的權(quán)利，應(yīng)認(rèn)為是雇主的經(jīng)理人或人。所以在國外，經(jīng)理董事等是被視為資方人的（37），因此是董事長、經(jīng)理、廠長這些人員不在勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者范圍之內(nèi)的。

但是勞動(dòng)部1995年309號(hào)文件即《勞動(dòng)部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動(dòng)法》若干問題的意見第11條卻規(guī)定“根據(jù)勞動(dòng)部《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號(hào)）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級(jí)部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動(dòng)合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會(huì)簽訂勞動(dòng)合同”。

請(qǐng)看我們的勞動(dòng)立法的規(guī)定：簽訂勞動(dòng)合同居然依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定去簽訂？！我看不懂。

董事長、經(jīng)理到企業(yè)中去任職，是與董事會(huì)也就是資方代表簽訂合同的，不是與企業(yè)簽訂合同的，此其一；其二，董事長、經(jīng)理與董事會(huì)所簽訂的合同的內(nèi)容是董事長、經(jīng)理去經(jīng)營、管理企業(yè)，董事長、經(jīng)理、廠長這些人員代表資方行使“雇主指令權(quán)”，對(duì)其他勞動(dòng)者進(jìn)行指揮、管理；其三，董事長、經(jīng)理、廠長與董事會(huì)所簽合同的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不是《勞動(dòng)法》，董事長、經(jīng)理與企業(yè)所有者發(fā)生糾紛后，其解決糾紛的法律依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不應(yīng)當(dāng)是《勞動(dòng)法》；其四，在企業(yè)中，董事長、經(jīng)理是管理者，不是被管理者。綜此四點(diǎn)，董事長、經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

高級(jí)技術(shù)人員等白領(lǐng)工作人員也不應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，能給用人單位權(quán)益造成損害的絕大多數(shù)人也就是這些人員，這些白領(lǐng)人員與用人單位的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更多地讓位于《中華人民共和國合同法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律、法規(guī)去調(diào)整，比如這些人員給企業(yè)造成損害所應(yīng)當(dāng)支付的違約金問題、賠償損失問題、

（37）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《勞動(dòng)合同立法研究》

與另外一家挖墻角的用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等等方面的問題，就不應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法的調(diào)整范圍。

第二、目前有大量的急需列入勞動(dòng)法保護(hù)范圍的勞動(dòng)者，而我們的勞動(dòng)立法沒有將這些急需勞動(dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)者列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

⑴農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，但我們的勞動(dòng)立法沒有將之列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

前述李登發(fā)案中的農(nóng)民工李登發(fā)、吳義清案中的農(nóng)民工吳義清、汪海全案中的農(nóng)民工汪海全等等，人民法院的判決均否認(rèn)他們是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，從而沒有適用勞動(dòng)法保護(hù)這些勞動(dòng)權(quán)益被侵害的勞動(dòng)者們的合法勞動(dòng)權(quán)益。

作為一個(gè)整體，從比例上看，農(nóng)民工在我國第二產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占58%，在第三產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占52%，已成為支撐我國工業(yè)化發(fā)展的重要力量。農(nóng)民工在加工制造業(yè)從業(yè)人員中已占到68%，在建筑業(yè)從業(yè)人員中占80%，已成為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。而從數(shù)量上看，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動(dòng)力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（38）。

但是我們的勞動(dòng)立法卻沒有明確界定這些迫切需要得到勞動(dòng)法保護(hù)的、大約2億人的勞動(dòng)者列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，也沒有明確規(guī)定他們?cè)趧趧?dòng)過程中的勞動(dòng)行為適用勞動(dòng)法來調(diào)整。即使是前述國務(wù)院、勞動(dòng)和社會(huì)保障部專門針對(duì)拖欠農(nóng)民工的工資而作出的通知、文件和決定中，也還是沒有明確規(guī)定要依據(jù)《勞動(dòng)法》來解決拖欠農(nóng)民工被拖欠的上千億元的工資問題。

我們的勞動(dòng)立法不將農(nóng)民工列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，其最后的結(jié)果是這些近2億人的農(nóng)民工們的勞動(dòng)合法權(quán)益得不到勞動(dòng)法的有效保護(hù)。

⑵出租車駕駛員、保險(xiǎn)公司推銷員、“三送工”（送水工、送奶工、送報(bào)工）應(yīng)當(dāng)屬于勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，但我們的勞動(dòng)立法沒有將之列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者

《論“勞動(dòng)者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》一文列舉了目前尚存爭(zhēng)議的以下三種勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)列為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者：

目前，在我國城市中存在大量的“三送工”（送水工、送奶工、送報(bào)工），若勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中受雇主指揮監(jiān)督，如工作地點(diǎn)、工作時(shí)間由雇主單方?jīng)Q定、參加雇主組織的培訓(xùn)、工作業(yè)績不良要接受處分等，則應(yīng)視為具有人格上的從屬性，宜認(rèn)定為勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者。

（38）引自/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室的《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》

我國現(xiàn)實(shí)中的保險(xiǎn)人具有明顯的人格從屬性與經(jīng)濟(jì)從屬性，應(yīng)納入到勞動(dòng)法的調(diào)整范圍中。

出租車公司與出租車司機(jī)雙方的基礎(chǔ)是承包，但同時(shí)也是一種勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)按照勞動(dòng)法的規(guī)定執(zhí)行（39）。

我們的勞動(dòng)立法忽視了這三種人的勞動(dòng)合法權(quán)益，原因在于勞動(dòng)立法對(duì)何謂勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者之概念沒有一個(gè)明確的界定。

2、在1994年《勞動(dòng)法》頒布后，勞動(dòng)者維權(quán)之路與該法頒布前相比更為艱難。

⑴勞動(dòng)者維權(quán)時(shí)，首先要選擇依據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議程序還是普通民事訴訟程序。

實(shí)踐中，絕大多數(shù)的勞動(dòng)者無法確認(rèn)自己所遭遇的糾紛是普通的民事糾紛還是勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，并由此嚴(yán)重影響選擇何種程序維權(quán)。

即使在勞動(dòng)法學(xué)界，對(duì)如何認(rèn)定沒有書面勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系，也是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問題：當(dāng)雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，勞動(dòng)者與用人單位之間的關(guān)系到底是勞動(dòng)關(guān)系還是普通的民事勞務(wù)關(guān)系？是選擇勞動(dòng)仲裁程序還是選擇普通的民事訴訟程序解決糾紛？對(duì)于這個(gè)問題，在勞動(dòng)法學(xué)者、專家之間尚且存在爭(zhēng)議，理解不一致，更何況作為一個(gè)維護(hù)自身合法權(quán)益的普通勞動(dòng)者了呢。

以勞動(dòng)者因在工作過程中因工負(fù)傷的賠償糾紛為例，建筑工地上包工頭雇傭的勞動(dòng)者因工負(fù)傷是不是工傷？是依據(jù)《勞動(dòng)法》賠償還是依據(jù)《民法通則》賠償？傷殘程度的鑒定依據(jù)是工傷還是交通事故傷殘？

請(qǐng)看以下四個(gè)案例：

龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（40）（以下簡稱龍建康案）,該案中的勞動(dòng)者龍建康受聘于姜建國于1999年1月16日在施工工地上勞動(dòng)時(shí)因工負(fù)傷。審理該案的法院認(rèn)為“龍建康因工傷致殘，有權(quán)利請(qǐng)求賠償。”，該案已經(jīng)確認(rèn)受害人之損傷為“工傷”，但是審理該案的法院又認(rèn)為“鑒于工傷損害賠償目前尚無統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，故參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》及云南省規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”。陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（41（以下簡稱陳維禮案），該案中的勞動(dòng)者陳維禮于1996年10月7日受雇于賴國發(fā)在勞動(dòng)時(shí)因工負(fù)傷。審理該案的法院認(rèn)為“本案不是勞動(dòng)法律關(guān)系，而是

（39）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《論“勞動(dòng)者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》

（40）引自《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期。

雇傭法律關(guān)系，屬人民法院主管范圍，勞動(dòng)仲裁不是本案的必經(jīng)程序。”，但其在適用賠償標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又認(rèn)為“具體賠償標(biāo)準(zhǔn)，參照勞動(dòng)部《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》和四川省勞動(dòng)廳的規(guī)范性文件確定”。

前文吳義清案（42中的勞動(dòng)者吳義受聘于包工頭潘中云于1999年6月15日在拆遷工地上因工負(fù)傷。審理該案的法院以該案不是工傷賠償糾紛案件為由，并據(jù)此駁回了勞動(dòng)者的訴訟請(qǐng)求。

洪步兵訴駱宏寶、周七斤的人身損害賠償糾紛案（43（以下簡稱洪步兵案），中的勞動(dòng)者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工負(fù)傷。審理該案的法院確認(rèn)受害人在勞動(dòng)過程中受傷的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以《道路交通事故受傷人員傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定，不應(yīng)對(duì)照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定。

龍建康案、吳義清案兩案案情類似，審理龍建康案的法院確認(rèn)勞動(dòng)者因工負(fù)傷為“工傷”，審理吳義清案的法院卻否認(rèn)勞動(dòng)者因工負(fù)傷為“工傷”。

陳維禮案、洪步兵案兩案案情類似，審理陳維禮案的法院依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確認(rèn)勞動(dòng)者因工負(fù)傷的傷殘程度，審理《洪步兵案》的法院卻否認(rèn)以《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》依據(jù)來確認(rèn)勞動(dòng)者因工負(fù)傷的傷殘程度。

由此可以看出：對(duì)勞動(dòng)者在勞動(dòng)過程中因工負(fù)傷性質(zhì)的認(rèn)定、賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)、傷殘鑒定所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)非常的混亂，讓人無所適從。

⑵在勞動(dòng)者正確選擇了勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的訴訟程序以后，仍然面臨著許多艱難的考驗(yàn)——需支付高昂的成本，最后卻是維權(quán)后的結(jié)果得不償失。

如前所述，與非勞動(dòng)爭(zhēng)議案的普通民事訴訟程序想比，勞動(dòng)爭(zhēng)議類案件多了一個(gè)前置程序——?jiǎng)趧?dòng)仲裁程序，而且這是必經(jīng)程序。如此，對(duì)勞動(dòng)者而言：

勞動(dòng)者維權(quán)與《勞動(dòng)法》頒布前的同類型的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛民事案件相比，需要支出更多的時(shí)間成本和更多的經(jīng)濟(jì)成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與《勞動(dòng)法》頒布前相比更為艱難。

同時(shí)，與其它非勞動(dòng)爭(zhēng)議民事糾紛案件相比，勞動(dòng)者維權(quán)之路同樣也需要支出更多的時(shí)間成本和更多的經(jīng)濟(jì)成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與其它

（41）引自《最高人民法院公報(bào)》2000年第1期。

（42）安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號(hào)案民事判決書。

（43）銅陵市郊區(qū)人民法院（2004）郊民一初字第41號(hào)民事判決書。

非勞動(dòng)爭(zhēng)議類的民事糾紛案件相比同樣也是更為艱難。

以拖欠工資類的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件為例，據(jù)全國總工會(huì)不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個(gè)社會(huì)需要付出至少3000億元的成本。調(diào)查顯示，農(nóng)民工討薪需付出四大成本：經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、政府成本、法律援助成本（44）。

由于依法維權(quán)需要付出的成本太高，程序繁瑣，處理時(shí)限過長，而且付出巨額成本后許多權(quán)利不能得到維護(hù)，或者處理結(jié)果不能彌補(bǔ)其維權(quán)過程中付出的巨額成本，所以許多農(nóng)民工不愿意通過勞動(dòng)監(jiān)察、勞動(dòng)仲裁以及訴訟等合法方式解決勞動(dòng)爭(zhēng)議（45）。

基于此，有的農(nóng)民工甚至選擇了暴力手段或極端方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益，如跳樓、爬塔吊等。這些惡性事件，不僅直接威脅著農(nóng)民工、用人單位老板的生命財(cái)產(chǎn)安全，而且直接威脅著社會(huì)的公共安全和穩(wěn)定（46）。

而在工傷案件中，根據(jù)勞工律師周立太的統(tǒng)計(jì)，從工傷性質(zhì)確定，到提起仲裁，最后進(jìn)入訴訟，平均需耗時(shí)近3年時(shí)間。“這極大地增加了外來工的維權(quán)成本。”周立太認(rèn)為，高昂的訴訟成本導(dǎo)致外來工不愿意通過合法途徑維護(hù)自身權(quán)益。而很多老板則故意通過走司法程序來消耗外來工，逼迫他們私了（47）。

由此可見，勞動(dòng)者在選擇了勞動(dòng)仲裁程序以后的維權(quán)是如何的艱難。

3、勞動(dòng)立法缺陷對(duì)中國政府的影響

⑴若干年后的中國政府要為現(xiàn)在勞動(dòng)者的養(yǎng)老問題而買單。

由于現(xiàn)在勞動(dòng)立法存在的缺陷，有許多的用人單位拒絕給勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)。以農(nóng)民工為例：

據(jù)《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》顯示，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右（其中建筑行業(yè)的農(nóng)民工已達(dá)3200萬人）；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動(dòng)力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（48）。

1.2億的中國流動(dòng)農(nóng)民工，參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的總體參保率僅為15%左右，而這些為數(shù)不多的參保者，也正紛紛退保。現(xiàn)有的“倒金字塔”型家庭結(jié)構(gòu)，使傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式面臨越來越大的困難，而依靠土地養(yǎng)老已不現(xiàn)實(shí)，建立社會(huì)養(yǎng)老

（44）、（45）、（46）均引自/chinese/2005/Jun/884552.htm，《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

（47）/482445.html《珠三角農(nóng)民工生存狀況調(diào)查》

（48）引自/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室《中國農(nóng)民工調(diào)研報(bào)告》

保障體系，讓農(nóng)民工“老有所養(yǎng)”，將是必然選擇。目前全國有2.5億民工，其中流動(dòng)的在1.2億以上。如果按照每人一年擁有2500元的養(yǎng)老保險(xiǎn)金，則每年都要積累6250億元，10年至少6萬多億元（49）。

《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)立法》一文的作者算了一筆賬：“如果是全國統(tǒng)籌，按西部比較低的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)農(nóng)民工每月繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)180元，全國2.5億農(nóng)民工，一年就有5000億元，到10年后農(nóng)民工返鄉(xiāng)高潮時(shí)更達(dá)5萬個(gè)億元，加上利息、補(bǔ)貼，國家支付農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)金沒有問題（50）。”

但由于勞動(dòng)立法的缺陷，造成了用人單位不為這些勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，尤其是養(yǎng)老保險(xiǎn)。由此所遺留的問題雖然現(xiàn)在尚未顯現(xiàn)，但若干年后的中國政府要為現(xiàn)在的勞動(dòng)者的養(yǎng)老問題而買單，這對(duì)若干年后的中國政府而言將是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。

⑵將本來應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)的工傷賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給國家。

以近來不斷發(fā)生的、在全國造成重大影響的煤礦礦難為例，由于勞動(dòng)立法缺陷，使得幾乎所有的礦難善后賠償事宜都是由政府承擔(dān)的。在二OO六年五月十八日晚上八時(shí)三十分，中國今年以來最大的一起煤礦事故在山西省大同市左云縣張家場(chǎng)鄉(xiāng)新井煤礦發(fā)生后，國家安全局局長本毅中在到事故現(xiàn)場(chǎng)對(duì)記者說：“礦主發(fā)財(cái),礦工遭殃,政府買單”。為什么會(huì)出現(xiàn)“礦主發(fā)財(cái),礦工遭殃,政府買單”這種現(xiàn)象呢？勞動(dòng)立法所確定的工傷賠償規(guī)定為為什么得不到執(zhí)行呢？為什么最后總是礦主發(fā)財(cái)、礦工遭殃、政府買單呢？

⑶造成社會(huì)分配不公，使占人口多數(shù)的勞動(dòng)者對(duì)政府產(chǎn)生不滿情緒。

以建筑領(lǐng)域?yàn)槔ㄔO(shè)單位支付給施工單位的工程款，基本應(yīng)當(dāng)由以下五部分組成：建設(shè)工程的材料成本、施工單位的利潤、繳納給國家的稅款、支付給勞動(dòng)者的工資也即建設(shè)工程的人工成本、向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也就是說，工程款應(yīng)當(dāng)按照上述五個(gè)組成部分進(jìn)行分配。計(jì)算工程造價(jià)的國家的工程定額標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是包含了這五部分。但是在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)是：位于前三位組成部分的社會(huì)分配基本沒有問題（這也反映了中國社會(huì)重視社會(huì)歷來團(tuán)體利益，忽視公民個(gè)人合法權(quán)益保護(hù)的傳統(tǒng)意識(shí)），而對(duì)處于后兩位組成部分的社會(huì)分配，由于勞動(dòng)法立法的缺陷，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的分配不公問題：第一，應(yīng)當(dāng)支付給勞動(dòng)者的工資

（49）引自/20051124/n240795582.shtml《誰來為中國的農(nóng)民工養(yǎng)老？》

（50）/weekend/economic/200502240015.htm《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)應(yīng)立法》

這部分被普遍拖欠，甚至被克扣，這些被克扣的、被拖欠的工資的獲益者就是大大小小的包工頭，建設(shè)單位不是獲益者，施工單位也不是獲益者，國家更不是獲益者；第二、應(yīng)當(dāng)向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)更是普遍的沒有向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)繳納，建筑工地上3200萬農(nóng)民工的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)按每人每月180元計(jì)算，每月為576000萬元，每年是6912000萬元，如此巨額的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)就流入大大小小的包工頭們的口袋中。我們的社會(huì)將應(yīng)當(dāng)進(jìn)入國家社會(huì)保障系統(tǒng)的如此巨額的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)分配給大大小小的包工頭們，而3200萬農(nóng)民工的養(yǎng)老問題最后卻由國家來承擔(dān)，這顯然不公平。

⑷讓政府為勞動(dòng)違法行為人的違法行為買單。

根據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，民事法律援助案件的受援人的律師費(fèi)用由財(cái)政負(fù)擔(dān)。當(dāng)勞動(dòng)者因勞動(dòng)合法權(quán)益遭受侵害而獲得法律援助以后。勞動(dòng)者的律師費(fèi)是由政府財(cái)政承擔(dān)的，加上勞動(dòng)行政部門為處理勞動(dòng)者維權(quán)案件所投入的人力成本、時(shí)間成本，政府就為勞動(dòng)違法行為人的違法行為支出了大量的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。

以欠薪為例，據(jù)全國總工會(huì)不完全統(tǒng)計(jì)，到2004年11月中旬，全國進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個(gè)社會(huì)需要付出至少3000億元的成本（51）。

勞動(dòng)立法沒有規(guī)定勞動(dòng)違法行為人承擔(dān)勞動(dòng)者為維權(quán)所支出的成本，其最后的結(jié)果就是為了主持正義，為了維護(hù)勞動(dòng)者被侵害的合法權(quán)益，政府不得不為用人單位的勞動(dòng)違法行為而買單

⑸損害了中國政府的國際形象，給中國政府在國際上造成了嚴(yán)重不良影響。

改革開放后，伴隨著地方政府為獲得完成吸引外資外商任務(wù)的不正確導(dǎo)向影響，中國地方政府充分地利用了勞動(dòng)立法的缺陷，不惜犧牲中國勞動(dòng)者的利益，尤其是1.2億農(nóng)民工的合法權(quán)益，以至于有西方評(píng)論家驚呼:中國正在摧毀資本主義！顯然,他并不是驚奇于中國的所謂競(jìng)爭(zhēng)力,而是驚奇于我們竟然能夠如此輕而易舉地逾越現(xiàn)代資本主義的倫理底線,向著野蠻、冷酷的原始資本主義時(shí)代倒退。對(duì)這個(gè)結(jié)論,只需要看一看中國工廠中遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于正常水平的工傷死亡率、遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常水平的工作時(shí)間,我們就絲毫也不會(huì)懷疑了。或許,正是憑借這種野蠻的力量，

（51）引自/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

我們才能讓它的老牌資本主義對(duì)手們不寒而栗。然而,野蠻的力量畢竟是野蠻的,它不可能與文明的力量做長久的賽跑（52）。

中國在國際上的形象，事實(shí)上已經(jīng)由一個(gè)社會(huì)主義的國家變成了一個(gè)資本主義的國家，而且是一個(gè)逾越現(xiàn)代資本主義倫理底線的資本主義國家了。

4、對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的危害

⑴危及中國“自主創(chuàng)新”的國家戰(zhàn)略方針。

作為一個(gè)以勞動(dòng)密集型立國的發(fā)展中國家。一方面我們?cè)谙硎芰畠r(jià)勞動(dòng)力帶來的眾多消費(fèi)品，大量的外匯儲(chǔ)備，以及整個(gè)國家國力的提升；另一方面大約有一億左右的農(nóng)民工正像克魯格曼所說的“靠汗水，在勤勤勉勉地勞動(dòng)”。如果說25年前我們需要運(yùn)用豐富的勞動(dòng)力完成現(xiàn)代化所需的原始積累的話，那么今天我們同樣需要告別這種方式實(shí)現(xiàn)人的“現(xiàn)代化”。死守廉價(jià)勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)已經(jīng)開始阻礙社會(huì)的發(fā)展。因?yàn)閯趧?dòng)力太廉價(jià)，廠家沒有更新技術(shù)、提高工人勞動(dòng)生產(chǎn)率的沖動(dòng)。新技術(shù)固然節(jié)省人力，卻需要投資，而投資充滿風(fēng)險(xiǎn)。博弈的結(jié)果是“買設(shè)備的錢，還不如用來多雇幾個(gè)工人合算”。一些國際經(jīng)濟(jì)界人士已經(jīng)指出，中國正在陷入一個(gè)低技術(shù)的陷阱。技術(shù)改造在廉價(jià)勞動(dòng)力面前被“理性”地舍棄。但

最令人擔(dān)心的并不在此。一些企業(yè)視“廉價(jià)勞動(dòng)力”為競(jìng)爭(zhēng)的不二法則，對(duì)勞工的基本權(quán)利嚴(yán)重的忽視。他們把民工當(dāng)成“自然資源”，似乎是取之不盡，用之不竭的。工人一旦被解雇或“提前退休”，就意味著他們跟企業(yè)已經(jīng)沒有一點(diǎn)關(guān)系。而這無疑加快了現(xiàn)有勞動(dòng)力大軍的“折舊率”。出于當(dāng)?shù)谿DP的考慮，政府也會(huì)在“恰當(dāng)”的時(shí)候選擇沉默（53）。

發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)所揭示的“貧困惡性循環(huán)理論”正在不斷得到印證。低工資—→低教育—→低技術(shù)—→低勞動(dòng)生產(chǎn)率—→高勞動(dòng)淘汰率—→低工資。現(xiàn)在迫切需要的是要有一種力量打破這種循環(huán)，在目前的條件下政府是最為有力的。我們可以看看日本的經(jīng)驗(yàn)。在上世紀(jì)50年代，日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)起飛主要靠的是廉價(jià)、肯干、守紀(jì)律的勞動(dòng)力。但60年代初，日本主動(dòng)放棄這一優(yōu)勢(shì)，尋求高工資、高福利、高勞動(dòng)生產(chǎn)率的發(fā)展戰(zhàn)略。這不僅使日本在經(jīng)濟(jì)上與歐美比肩后仍然有巨大的發(fā)展后勁兒，而且在進(jìn)入人口老齡化之后，仍然維持著強(qiáng)有力的國際競(jìng)爭(zhēng)力。雖然我們每天都在贊嘆因?yàn)椤胺艞墶倍晒Φ娜耸浚呛苌儆腥嗽敢庠谏?/p>

（52）引自/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大國迷路：中國真是巨大的受益者嗎》

（53）引自/45286.html《變化的現(xiàn)象，反思的信號(hào)——透視“民工荒》。

中模仿。我們的政策同樣缺乏勇氣（54）。

農(nóng)民工的低工資和差待遇在很大程度上是由地方政府和企業(yè)主的利益共謀造成的、并維持的。當(dāng)?shù)仄髽I(yè)主靠著政府的保護(hù)，在國家產(chǎn)業(yè)鏈的最低端的情況下，沒有動(dòng)力去提高技術(shù)含量、進(jìn)行產(chǎn)業(yè)升級(jí)、或者向中西部轉(zhuǎn)移（55）。

而造成上述現(xiàn)象的根本原因在于勞動(dòng)立法的缺陷，致使勞動(dòng)者的合法權(quán)益無法得到維護(hù)，企業(yè)當(dāng)然不用花費(fèi)心思于技術(shù)進(jìn)步、自主創(chuàng)新了。

⑵西方國家在享受中國超低勞動(dòng)成本的同時(shí)卻以此為借口對(duì)中國設(shè)置新的貿(mào)易壁壘。

在貿(mào)易壁壘種類中，除了關(guān)稅貿(mào)易壁壘、技術(shù)貿(mào)易壁壘、綠色貿(mào)易壁壘之外，中國企業(yè)遇到了一個(gè)新的貿(mào)易壁壘：因不符合“社會(huì)責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)”（SA8000）而在國際貿(mào)易中痛失訂單的中國企業(yè)逐年增多。廈門市經(jīng)發(fā)局負(fù)責(zé)人說，截至今年4月，先后有200多家廈門企業(yè)跌倒在這項(xiàng)新的貿(mào)易壁壘前（56）。

這個(gè)最近出現(xiàn)的新的國際貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)———企業(yè)社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，即SA8000標(biāo)

準(zhǔn)是全球第一個(gè)關(guān)于社會(huì)責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)，……在童工、強(qiáng)迫勞動(dòng)、健康及安全、集體談判權(quán)、歧視、工作時(shí)間、報(bào)酬、懲罰性措施、管理措施等九個(gè)方面設(shè)置了最低要求……以全球第一個(gè)社會(huì)責(zé)任認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)自稱的SA8000被業(yè)內(nèi)認(rèn)為是出口企業(yè)繼綠色壁壘、技術(shù)壁壘之后的第三類關(guān)卡。近年來，SA8000越來越多地出現(xiàn)在跨國公司對(duì)發(fā)展中國家的制造業(yè)訂單附加條件中……廈門的這200多家企業(yè)因不具備歐美采購商委托的第三方驗(yàn)廠調(diào)查結(jié)果而將訂單拱手讓與他人。業(yè)內(nèi)人士指出，以工作時(shí)間為核心要素的SA8000帶給珠三角與閩南等地企業(yè)尤其是民營企業(yè)的影響已經(jīng)凸顯……據(jù)了解，大多數(shù)曾參與SA8000認(rèn)證的中國企業(yè)未能獲得“通行證”的主要原因是，工人工作時(shí)間大大超過設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)（57）。

如果《勞動(dòng)法》能得到嚴(yán)格執(zhí)行的話，這一新出現(xiàn)的貿(mào)易壁壘對(duì)中國企業(yè)就毫無威脅了。但是由于中國勞動(dòng)立法的缺陷，使《勞動(dòng)法》并不能得到很好地執(zhí)行，這就使得SA8000成了中國出口企業(yè)繼綠色壁壘、技術(shù)壁壘之后的第三類關(guān)卡。

⑶使中國成了一個(gè)為外資提供廉價(jià)勞動(dòng)力、有著超低社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)基地。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的本來目的是讓人變得“昂貴”起來,而伴隨著中國高速增長,人卻

（54）引自/45286.html《變化的現(xiàn)象，反思的信號(hào)——透視“民工荒》。

（55）引自李強(qiáng)《玩具血汗工廠調(diào)查》，原載2005年10月12日《中國青年報(bào)》。

（56）、（57）均引自：/zlzx/compnews.asp?id=37078&city=%BA%AA%B5%A6%CA%D0&classen=handan《中國企業(yè)遇阻第三貿(mào)易壁壘》

變得越來越“賤”,越來越廉價(jià),這種事實(shí)顯然是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種扭曲。或許,在一個(gè)全球化的時(shí)代,對(duì)于一個(gè)經(jīng)濟(jì)人似的國家官僚體系來說,要想獲得了某種跨越民族國家范圍的巨大尋租利益,蓄意維持一個(gè)貧困的底層和一群毫無競(jìng)爭(zhēng)力的企業(yè),就是它們所必須做的（58）。

如此看來,中國不過是一個(gè)為外資提供廉價(jià)勞動(dòng)力、廉價(jià)土地、有著超低環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、超低社會(huì)責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)基地（59）。

很難想象,在全球化的激烈角逐中,由“不滿的勞工＋低技術(shù)”為主要構(gòu)成要素的中國企業(yè)能夠具備什么真正的競(jìng)爭(zhēng)力。以這樣“原始”的競(jìng)爭(zhēng)力,中國恐怕只有能力向非洲出口資本主義。事實(shí)上,這種競(jìng)爭(zhēng)力的匱乏已經(jīng)充分地表現(xiàn)在中國的貿(mào)易上。改革開放以來,中國的貿(mào)易總額迅速攀升,世界貿(mào)易組織的統(tǒng)計(jì)表明,到2003年,中國的進(jìn)出口額已經(jīng)分別躍升為世界第四和世界第三。但伴隨著貿(mào)易總額超高速增長的一個(gè)奇怪現(xiàn)象是:中國出口產(chǎn)品價(jià)格不斷降低,進(jìn)口產(chǎn)品價(jià)格不斷上升（60）。

改革開放以來，中國政府并未從低成本的勞動(dòng)力中獲得大的利益，中國的勞動(dòng)者也未從中獲得本應(yīng)當(dāng)獲得的利益，中國政府和中國的勞動(dòng)者獲得的只不過面包的殘屑剩渣。

⑷外資企業(yè)攫取不正常的超額剩余價(jià)值。

資本的本性就是賺取利潤，跨國公司到中國來當(dāng)然可以賺取利潤，但是，這些資本巨頭在賺取利潤的同時(shí)，卻沒有做到讓中國工人共享發(fā)展成果。更讓我們感到不平的是，在這些資本巨頭所賺取的利潤中，很大一部分是以中國勞動(dòng)者的健康為代價(jià)換取的（61）。

中國當(dāng)前可能是世界上勞動(dòng)力最廉價(jià)并且人命也最不值錢的國家，每年光是工傷死亡就達(dá)15萬左右，據(jù)中國社科院一位研究員的調(diào)查，四川外出打工者的死亡率大約為2-3%，傷殘率大約在8-9%（62）。

也就是說，外資企業(yè)在中國賺取的除了正常的利潤外，還利用中國勞動(dòng)立法的缺陷攫取了不正常的超額剩余價(jià)值，逃避了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)，甚至不惜榨取中國勞動(dòng)者的生命和健康。

（58）（59）、（60）均引自/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大國迷路：中國真是巨大的受益者嗎》

（61）引自/PostView.asp?BoardID=13&imageID=8974《珠三角斷指事故年斷指4萬政府縱外企忽視勞保》。

（62）引自/a/20060705/000048.htm?ADTAG=CLIENT.QQ.MINISITE.NEWS《中國經(jīng)濟(jì)：侈談勞動(dòng)力低成本是犯罪》

⑸對(duì)國有企業(yè)形成不公平的競(jìng)爭(zhēng)。

國有企業(yè)遵守《勞動(dòng)法》一般比較好，由此，國有企業(yè)支出的人工成本中，除了黨群專職人員、工會(huì)專職人員的工資以外，還有勞動(dòng)者的養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、工會(huì)經(jīng)費(fèi)等等一些勞動(dòng)法規(guī)定的支出。而外資企業(yè)卻利用中國勞動(dòng)立法的缺陷，利用中國政府只關(guān)心吸引外資、關(guān)注GDP、以政府為中心而漠視勞動(dòng)者合法利益、不是以人民利益為中心的心態(tài)，大多數(shù)的外資企業(yè)都沒有履行為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等勞動(dòng)義務(wù)。

由此，外資設(shè)在中國的企業(yè)中除了沒有象國企支出的黨群專職人員、工會(huì)專職人員的工資、工會(huì)經(jīng)費(fèi)等成本以外，而且大多數(shù)的外資企業(yè)也沒有承擔(dān)履行為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)等法定勞動(dòng)上的義務(wù)。

兩相比較，可以看出，在現(xiàn)在的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，國有企業(yè)的人工成本明顯高于外資企業(yè)。這對(duì)國有企業(yè)而言形成了極不公平的競(jìng)爭(zhēng)。

5、勞動(dòng)立法中未考慮到給需要得到法律援助的勞動(dòng)者以具體的法律援助制度、程序與方式，除前文所述的讓“政府為勞動(dòng)違法行為人的違法行為買單”這一不公平的后果外，它還造成以下兩個(gè)后果：

⑴律師沒有辦理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的積極性。

雖然《法律援助條例》規(guī)定了律師為勞動(dòng)者提供法律援助可以從政府領(lǐng)取律師費(fèi)用，但是在實(shí)際中，由于多數(shù)地方政府的財(cái)政負(fù)擔(dān)問題，這條規(guī)定并未能得到執(zhí)行。筆者承辦過多起法律援助案件，如前文提到的汪海全案、張榮香案等等，筆者作為法律援助律師并沒有領(lǐng)到《法律援助條例》所規(guī)定的辦案補(bǔ)貼費(fèi)用。

⑵助長了勞動(dòng)違法行為人繼續(xù)實(shí)施勞動(dòng)違法行為。

用人單位實(shí)施了勞動(dòng)違法行為，不但可以獲取非法利益，而且還無需為此承擔(dān)任何法律責(zé)任，由此就助長了用人單位繼續(xù)實(shí)施勞動(dòng)違法行為的積極性。究其原因，根源在于：勞動(dòng)立法缺陷造成勞動(dòng)者維權(quán)成本大于其受侵害的勞動(dòng)合法權(quán)益，而且用人單位還可以利用勞動(dòng)立法在程序上給勞動(dòng)者維權(quán)所設(shè)置的重重障礙

來迫使勞動(dòng)者放棄通過法律途徑去維權(quán)的想法。即使勞動(dòng)者堅(jiān)定地通過法律途徑去維權(quán)，用人單位敗訴后的法律后果也就是承擔(dān)其早就依法應(yīng)予承擔(dān)的勞動(dòng)義務(wù)，并不需要另外承擔(dān)什么其它的法律責(zé)任與義務(wù)，比如承擔(dān)勞動(dòng)者為維權(quán)應(yīng)當(dāng)支付的律師貫費(fèi)、勞動(dòng)者為維權(quán)所支出的時(shí)間成本等等。

天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。用人單位實(shí)施了勞動(dòng)違法行為以后，既無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，又可獲取非法利益，用人單位何樂而不為？

四、完善勞動(dòng)立法之我見

1、明確界定勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者的概念

建議立法機(jī)構(gòu)對(duì)何謂勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者的法律概念予以明確界定。

中國有數(shù)萬名的法律學(xué)者、專家，難道連一個(gè)勞動(dòng)法上勞動(dòng)者的法律概念都不能予以明確界定嗎？

實(shí)在不行，立法機(jī)構(gòu)就此成立一個(gè)課題攻關(guān)組，專門研究勞動(dòng)法上勞動(dòng)者的法律概念如何？

2、關(guān)于勞動(dòng)合同。

關(guān)于勞動(dòng)合同立法，我認(rèn)為沒有必要，只要對(duì)《勞動(dòng)法》第三章予以修改完善即可：

⑴在《勞動(dòng)法》第三章中予以明確地規(guī)定：

第一、簽訂書面的勞動(dòng)合同為用人單位必須履行的法定義務(wù)，并且

第二、給付勞動(dòng)者一份書面的勞動(dòng)合同同樣必須為用人單位的法定義務(wù)，并且

第三、用人單位不履行前述兩項(xiàng)義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任是：勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，由用人單位舉證不能的法律責(zé)任。比如在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議以后，因?yàn)闆]有書面勞動(dòng)合同而使用人單位和勞動(dòng)者雙方對(duì)于建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的相關(guān)約定——如工資報(bào)酬、工作時(shí)間等內(nèi)容無法查明時(shí)，就直接采信勞動(dòng)者的主張來確認(rèn)雙方的勞動(dòng)合同權(quán)利與義務(wù)。

在這里我想著重說明的一點(diǎn)是，書面的勞動(dòng)合同只是證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)的證據(jù)之一。而可以用來證明勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)存在的證據(jù)尚有勞動(dòng)者的工資表、其它勞動(dòng)者的證言等其它類型的證據(jù)。那種以有無書面勞動(dòng)合同來區(qū)分合法勞動(dòng)關(guān)系、非法勞動(dòng)關(guān)系的做法非常的不可取。沒有書面勞動(dòng)合同，我們不能說勞動(dòng)者與用人單位間的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為非法勞動(dòng)關(guān)系，更不能據(jù)此而否認(rèn)勞動(dòng)者與用人單位間所存在的勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)。

⑵對(duì)于接受勞務(wù)派遣企業(yè)派遣的勞動(dòng)者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動(dòng)者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。同時(shí)用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動(dòng)法上的責(zé)任。用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任去。

所以中國目前重要的不是為勞動(dòng)合同立法，而是是否要嚴(yán)格執(zhí)行《勞動(dòng)法》，只要《勞動(dòng)法》得到嚴(yán)格地執(zhí)行，就不會(huì)出現(xiàn)本文第一部分所陳述的一系列侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的勞動(dòng)違法現(xiàn)象了。

在勞動(dòng)合同立法征求意見的過程中，由于反對(duì)者的聲音較高，使得立法機(jī)構(gòu)開始猶豫。但是值得我們注意的是，這些反對(duì)的聲音主要來自外企、民營企業(yè)，它們的聲音立法機(jī)構(gòu)能夠聽得到，在全國人大代表中，代表這些企業(yè)利益的人大代表很多，而能夠代表勞動(dòng)者的人大代表卻很少，所以勞動(dòng)者的聲音立法機(jī)構(gòu)是很難聽得到的。盡管我對(duì)勞動(dòng)合同立法的態(tài)度是未置可否，但我想說的是，我們現(xiàn)在進(jìn)行的勞動(dòng)合同立法考慮的到底是保護(hù)75000萬的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，還是維護(hù)少數(shù)資產(chǎn)者的利益。難道外資撤走了，中國的經(jīng)濟(jì)就垮了？中國共產(chǎn)黨當(dāng)初創(chuàng)建新中國的初衷又是什么？不就是為了改善廣大工農(nóng)百姓的生活嗎？可是面對(duì)現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展背后的廣大的工農(nóng)勞動(dòng)者的血淚史，我們的勞動(dòng)立法能無動(dòng)于衷嗎？勞動(dòng)合同立法應(yīng)當(dāng)多聽取75000萬工農(nóng)勞動(dòng)者的聲音，而不應(yīng)當(dāng)被少數(shù)代表資產(chǎn)者利益的聲音所左右。

3、關(guān)于勞動(dòng)仲裁

鑒于我國勞動(dòng)仲裁程序的設(shè)置存在缺乏法理依據(jù)、與人民法院的民事訴訟的銜接沒有設(shè)計(jì)好等先天不足之他狀，鑒于現(xiàn)實(shí)中勞動(dòng)仲裁程序?qū)嵤┖蟮慕Y(jié)果也證明這個(gè)程序?qū)嶋H上并不能起到維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益、不能主持公平與公正、甚至成了勞動(dòng)者維權(quán)的一道難以逾越的維權(quán)障礙之現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將勞動(dòng)仲裁程序從勞動(dòng)立法中予以刪除。

如果我們一定要保留這個(gè)程序，則必須對(duì)它進(jìn)行完善，解決諸如60天的申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)效問題、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的性質(zhì)與法律地位問題、勞動(dòng)仲裁員的來源與標(biāo)準(zhǔn)問題、與人民法院民事訴訟程序的對(duì)接等等問題。

4、關(guān)于勞動(dòng)行政部門行政不作為

我們的勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)明確勞動(dòng)部門行政不作為的法律責(zé)任，而且必須將這個(gè)法律責(zé)任落實(shí)到勞動(dòng)部門的具體責(zé)任人個(gè)人身上。《中國人民銀行法》中關(guān)于銀行民事賠償責(zé)任落實(shí)到具體責(zé)任人身上的立法規(guī)定值得借鑒與學(xué)習(xí)，為何勞動(dòng)部門要為具體責(zé)任人背黑鍋。

我所設(shè)想的具體制度或者做法是：當(dāng)勞動(dòng)者向勞動(dòng)部門為維權(quán)向勞動(dòng)部門投訴時(shí)，勞動(dòng)部門的接待人員必須給予勞動(dòng)者以書面答復(fù)，并將勞動(dòng)者投訴的處理結(jié)果告訴勞動(dòng)者，否則具體責(zé)任人予以開除，如果勞動(dòng)部門無法確定具體責(zé)任人，則勞動(dòng)部門的負(fù)責(zé)人必須予以開除，且勞動(dòng)部門具體責(zé)任人或者負(fù)責(zé)人其晚年所享有的養(yǎng)老保險(xiǎn)等待遇一并予以剝奪，算是其為減輕國家負(fù)擔(dān)所作的貢獻(xiàn)，也是對(duì)其行政不作為行為的補(bǔ)償。現(xiàn)任的中國勞動(dòng)和社會(huì)保障部部長就應(yīng)當(dāng)首先享受這一“待遇”，因?yàn)樵谄湓谌纹陂g，僅農(nóng)民工工資被拖欠金額就超過了1000億元，他卻無能為力，那我們要這個(gè)部長何用？

5、關(guān)于最低工資。

筆者建議應(yīng)當(dāng)將《勞動(dòng)法》第49條修改為：省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定和調(diào)整的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于上年度統(tǒng)籌地區(qū)公務(wù)員平均工資的60％。以公務(wù)員工資為參照標(biāo)準(zhǔn)，此舉最為公平。

5、在勞動(dòng)法中明確規(guī)定給予勞動(dòng)者以法律援助的具體制度、程序和方法，并明確規(guī)定勞動(dòng)者為了維權(quán)而支出的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)為勞動(dòng)者的直接損失，全部由敗訴方的用人單位承擔(dān)。以此來調(diào)動(dòng)律師參與維權(quán)的積極性，打消勞動(dòng)者維權(quán)的顧慮，鼓勵(lì)勞動(dòng)者通過法律途徑維護(hù)自己被侵害的合法的勞動(dòng)權(quán)益。